Exhibiciones obscenas

Bases para su delimitación

Nahuel David E. Doldan [1]

I. Marco normativo [arriba] 

La figura en estudio se encuentra actualmente regulada en el art. 129 del Código Penal, bajo el Título III “Delitos contra la Integridad sexual”, Capítulo III:

“Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.

Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años” (según Ley N° 25.087, B.O. 14/04/1999).

Esta disposición ha sido tomada del art. 134 del proyecto del año 1906, cuyo texto legal rezaba:

“Será reprimido con prisión de quince días a seis meses el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro, actos, gestos, actitudes o exhibiciones obscenas, o profiriese o hiciere proferir palabras obscenas.

La misma pena se aplicará cuando los actos o palabras tuvieren lugar en sitio privado pero expuestos a que sean vistos u oídos involuntariamente por terceros”.

En rigor, resulta importante destacar que no se trata de un tipo penal novedoso, pues de hecho existe desde el primer Código Nacional del año 1886 (Ley N° 1920 del 07/12/1886), sancionado sobre la base del proyecto Tejedor, en cuyo art. 287 se castigaba por entonces a “quien, de cualquier modo, ofendiera el pudor y las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos en otros artículos de este Código”.

En efecto, el antecedente inmediato a la fórmula actual prescribía dentro del Título III “Delitos contra la Honestidad”, Capítulo III “Corrupción, Abuso Deshonesto y Ultrajes al Pudor”:

Art. 129. “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos, el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas.

La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuestos a que sean vistos involuntariamente por terceros”.

Esta redacción responde a la versión original del Código Penal del año 1921 (Ley N° 11.179 del 30/09/21), ya que su reincorporación surgió a raíz de la derogación de la Ley de facto Nº 21.338 (por Ley N° 23.077 del 09/08/84), la cual durante su vigencia -16/07/76 al 03/09/84- repuso el Decreto ley -también- de facto N° 17.567, que vino a sustituir aquel art. 129 por el art. 173 del proyecto de 1960, a saber:

“Será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que en sitio público o abierto o expuesto al público ejecutare o hiciere ejecutar por otro actos obscenos.

La misma pena se impondrá al que ejecutare actos de ese carácter en lugar privado, con el propósito de que sean vistos involuntariamente por un tercero”.

II. Bien Jurídico [arriba] 

Si lo que se pretende es delimitar los contornos de la figura comentada, la primera tarea que debemos emprender a la hora de iniciar el análisis del tipo penal es identificar el bien jurídico protegido, esto es, el interés vital que la norma viene a tutelar.[2]

La importancia de determinar el bien jurídico tutelado radica en que este impone un límite al poder punitivo del Estado, en tanto constituye la razón de ser de uno de los principios más elementales del Derecho Penal, el principio de lesividad, según el cual, por aplicación imperativa del art. 19 de la Constitución Nacional[3], toda conducta que no dañe ni ponga en peligro -concreto a mi entender- un bien jurídico determinado, no será merecedora de sanción alguna.

Ahora bien, la identificación del interés jurídicamente protegido se encuentra íntimamente ligada a la ubicación sistemática de la norma en la estructura del Código Penal. Por esta razón, dado que la figura en análisis se ubica dentro de un título que ha sufrido una modificación sustancial en el año 1999, creo conveniente dividir el análisis antes y después de la reforma introducida por la Ley N° 25.087.

a.- Pre reforma

Tal como se mencionara en el punto anterior, el sustituido art. 129 del C.P. se encontraba inserto bajo el Título III, denominado por el legislador “Delitos contra la Honestidad”, y, específicamente, en el Capítulo III, que llevaba por nombre “Corrupción, Abuso Deshonesto y Ultrajes al Pudor”.

Por entonces, la doctrina y jurisprudencia imperantes -en el Derecho interno y en el Derecho comparado-, basaba sus argumentos en torno a las nociones de pudor, moral, buenas costumbres, decencia y honestidad.[4] A mayor abundamiento, veamos las opiniones de los autores clásicos de la época sobre la materia:

Soler enseñaba que el bien jurídico tutelado era en este caso el pudor público.[5]

Núñez, por su parte, se refería a la decencia sexual pública.[6]

A su turno, Creus exponía que la disposición protegía el pudor público como sentimiento medio de decencia sexual.[7]

Fontán Balestra consideraba como el objeto a resguardar, la moralidad y la normalidad sexual.[8]

En esta misma línea, Zaffaroni entendía que, con las exhibiciones obscenas, se sancionaba un delito que ponía en peligro el sentimiento moral de un sujeto que puede verse afectado contra su voluntad.[9]

Siguiendo a Diez Ripollés y a Jägger, Donna describía que los tipos delictivos consagrados en los arts. 128 y 129 del C.P., protegen el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado involuntariamente con la pornografía o con el acto sexual de otro, pues lo que pretende este tipo de normas es evitar la intromisión en la esfera de la libertad sexual del particular.[10]

En fin, tal como se puede apreciar de las destacadas plumas transcriptas, se invocan conceptos que en rigor de verdad son abstractos, dado que, o no están bien definidos por quienes lo usan, o directamente no los definen.

Es por ello que a continuación, consciente de la dificultad que implica alcanzar una definición precisa, intentaré delinear los conceptos que se manejan en torno al bien jurídico para comprender los términos en los que se habla.

¿Qué es el pudor sexual?

La Doctrina italiana (fuente de doctrina nacional) es la que con mayor detenimiento se ha ocupado del tema. En primer lugar, es extendida la opinión en torno a que se trata de un concepto de naturaleza eminentemente ética. Así, numerosos autores lo definen como el sentimiento que induce a los seres humanos a la reserva en todo lo que hace a las manifestaciones de la libido, por lo que su afectación resultará, por un lado, cuando un tercero observa los actos amorosos o las partes del cuerpo de otro que no los quiere mostrar, y por otro lado, cuando alguien en contra de su voluntad es obligado a ver actos amorosos o partes sexuales de otro. En el primer supuesto, tal sentimiento impulsa a la persona a ocultar las partes de su cuerpo o sus actos que tienen naturaleza sexual, motivado en cierta sensación de vergüenza, mortificación, amor propio y/o temor, que se traduce en un deber de conducta y se puede definir como el sentimiento de la propia dignidad personal en las relaciones sexuales. En el segundo supuesto, se genera una reacción emocional calificada como malestar, turbación, vergüenza, disgusto, repugnancia, reprobación, irritación, miedo, cólera, incluso reacciones placenteras de excitación sexual, todo lo cual puede ir acompañado de signos de rubor, palidez del rostro, temblor de manos, entre otros.[11]

Al respecto, vale remarcar que entre nosotros el pudor público se erigía como la respuesta más extendida a la hora de aludir al interés tutelado por la norma. Esta mayoritaria conclusión en cierta medida no resultaba extraña, atento a que el tipo penal se ubicaba dentro de un capítulo que el propio legislador denominó “Ultrajes al Pudor”, con lo cual podría decirse que, en cierto punto, tal postura guardaba correlato y era congruente con la rúbrica del capítulo.

¿Qué se entiende por moralidad sexual?

Se recurre a este concepto para expresar aquello que la sociedad acepta o no acepta por ser ético-socialmente positivo o negativo, o para exigir que los actos humanos, en sus expresiones públicas, respeten las normas y costumbres a las que el conjunto de la comunidad reconoce como un valor ético. Concretamente, no es más que el sentimiento ético de la sociedad en relación con los fenómenos sexuales, que bajo el ropaje del orden moral social pretende poner límites al instinto sexual de las personas.[12]

¿Y por decencia sexual?

Al igual que en los conceptos anteriores, con ella se alude a una proyección eminentemente social, cuya consecuencia deviene en la necesidad de marcar un mínimo de convivencia y decoro que debe primar en las relaciones entre los miembros de la comunidad, priorizando la reserva y la discreción fuera del ámbito sexual íntimo.[13]

b.- Post reforma

El primer punto que vino a sustituir la Ley N° 25.087 del año 1999 fue la denominación del título vigente hasta ese momento, por el de Integridad Sexual. Esta era una reforma necesaria, debido a que la Honestidad no reflejaba el verdadero sentido tutelar del conjunto de delitos que agrupaba. Por el contrario, así presentado, el título prestaba a confusión, era excesivamente amplio, impreciso y se caracterizaba principalmente por su ambigüedad. De hecho, si quisiéramos describir a una persona honesta, conforme al sentido natural de las palabras, diríamos que es aquel ser humano: 1.- decente o decoroso, 2.- recatado, pudoroso, 3.- razonable, justo, 4.- probo, recto, honrado[14], o sencillamente, no mentiroso/a; y si a esto, le añadimos el componente sexual para su interpretación desde el ámbito penal, podríamos entender por persona sexualmente honesta, aquella que, o bien no ha mantenido aún relaciones sexuales (casta, pura, virgen), o bien mantiene una conducta sexual irreprochable, esto es, por ejemplo, quien no engaña a su pareja con otro/a, o quien no ejerce la prostitución. De allí, entonces que, bajo esta idea podríamos llegar al absurdo de considerar que una persona infiel o prostituta no puede merecer la protección de esta ley, es decir, no puede ser sujeto pasivo de ninguno de los delitos contenidos en este título (como abuso sexual, violación, corrupción, exhibiciones obscenas…), ya que no se trata de una persona “sexualmente honesta”, conclusión a todas luces insostenible -por este motivo, es que los juristas comenzaron a ensayar interpretaciones cada vez más relacionadas con la libertad sexual-.

Por otra parte, en lo que respecta a los distintos capítulos contenidos en el Título, la Ley N° 25.087 derogó la denominación de todos ellos, detalle que no puede pasar desapercibido.

Pues bien, entonces, ¿qué significa integridad sexual? Para dar respuesta a esta pregunta, retomaré la opinión de la doctrina antes citada -más la contemporánea-, a efectos de evidenciar si la consideración en torno al bien jurídico protegido por el delito de exhibiciones obscenas se mantiene tras la reforma, o si por el contrario, ha virado hacia la integridad sexual, y si fuera así, qué entienden por ello.

Lamentablemente, la postura de Soler es imposible de manifestar, toda vez que la producción científica del enorme jurista cordobés no alcanzó la vigencia de la ley comentada.

Similar situación es la de Núñez, en tanto la primera edición de su manual especial del año 1976 fue en realidad la única de su propia mano, en virtud de que el resto de las ediciones son actualizaciones realizadas por Reinaldi, donde en la segunda edición, se afirma que las exhibiciones constituyen ultrajes al pudor[15], y en la tercera, se asevera que la norma resguarda el derecho de las personas a no ver actos de índole obsceno, si no desea hacerlo, y a no ser confrontado involuntariamente con la pornografía o con el acto sexual de otro.[16]

Ledesma, quien actualiza la obra de Fontán Balestra, refiere que en relación con la protección social, esta solo tiene lugar en la figura del art. 129, en cuanto castiga la ejecución de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros, puesto que la referencia a la involuntariedad revela que lo protegido es la libertad personal en el aspecto sexual, en cuanto nadie puede ser obligado a ver actos obscenos.[17]

Creus-Buompadre sostienen que es posible seguir afirmando que, tanto la vieja como la nueva disposición, protegen el pudor público, aunque señalan que en la actualidad, un sector doctrinal entiende que lo protegido es la libertad sexual de la persona que se ve amenazada cuando se impone al individuo una acción sexual determinada sin su consentimiento.[18]

Asimismo, resulta pertinente mencionar autores que han producido trabajos elaborados exclusivamente sobre esta materia:

Donna es uno de ellos, quien en la obra “Delitos contra la integridad sexual”, mantiene su postura anteriormente citada.[19]

Pandolfi conserva el criterio mayoritario de la ley derogada y describe que el interés tutelado es el pudor público, en general, y, en especial, la reserva e inexperiencia sexual del menor de 13 años.[20]

Tras acudir a Creus, Edwards aún sustenta que lo afectado por las exhibiciones obscenas es el pudor público, interpretado este como un valor social que se da en la comunidad y se proyecta a los individuos que la componen.[21]

El ya destacado Reinaldi, pero ahora en propia autoría, considera que el tipo penal analizado resguarda los derechos a la autodeterminación e indemnidad sexuales.[22]

Estrella parte de la idea de que con la nueva norma, el legislador se avoca especialmente al resguardo de la integridad sexual de los individuos, para luego citar y compartir las opiniones de Reinaldi, en cuanto a que se brinda protección legal al derecho a la autodeterminación e indemnidad sexuales, y de Donna, en tanto lo que protege este tipo delictivo es el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad, procurando así evitar la intromisión en la esfera de su libertad sexual.[23]

De Luca y López Casariego -con cita de Díez Ripollés, al igual que Donna- afirman que la postura más adecuada es aquella que sostiene que el bien jurídico tutelado es el derecho del individuo a no ser confrontado involuntariamente con el acto de contenido sexual de otro.[24]

Por su parte, Tenca, con una expresión muy terrenal, trata de bajar la discusión y explicar que en realidad, lo que se pretende es que cada uno de nosotros no seamos sorprendidos por actos de contenido sexual, sin que prestemos nuestro consentimiento, o en el caso de ser menores de edad, aún prestándolo; por ello, en este tipo penal el bien jurídico protegido es la libertad de cada uno de nosotros.[25]

Otro autor representativo es Arocena, quien divide el análisis de la figura y refiere que el tipo básico de las exhibiciones obscenas, 1° párr., y las exhibiciones obscenas a menores de 18 años, 2° párr., tutelan el derecho a la elaboración del propio plan de vida sexual; mientras que el 3° párr., en cambio, protege el derecho de los menores de 13 años a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas.[26]

Mención especial merece la postura de Villada, no porque mantenga los postulados manejados previo a la reforma, sino porque realiza una fervorosa defensa de la decencia sexual pública como interés tutelado en base a la Constitución Nacional, cuando con sus propias palabras sostiene que con esta figura (art. 129), la ley penal pretende amparar la “clásica y tradicional” decencia sexual pública, concepto que entronca en el más amplio de “moral media de la sociedad”, el cual, “mal que les pese a algunos autores” (sic) sigue siendo un valor vigente en la Constitución bajo el nombre de “moral pública”. A su vez, afirma que el hecho de no haber logrado un concepto uniforme en la materia es consecuencia de la incapacidad para distinguir los principios establecidos por el art. 19 de la C.N., lo cual -según expresa- no amerita descalificar la protección jurídica que se pretendió hacer valer sobre el concepto medio de decencia pública.[27]

Como corolario de la reseña efectuada, es posible advertir que la postura reinante previa a la reforma, salvo algunas excepciones, ha ido perdiendo peso paulatinamente entre los autores nacionales a partir de la sanción de la Ley N° 25.087.

c.- Postura personal

Desde mi punto de vista, en la actualidad, debe ser ya superada la vieja idea de que el pudor público es el bien jurídico protegido por el art. 129 del C.P. Ello, debido a dos razones fundamentales.

La primera, porque la decisión de sustituir el título honestidad por integridad sexual, y de suprimir la rúbrica del capítulo “ultrajes al pudor”, no puede ser interpretada de otra manera más que la voluntad del legislador de borrar de la escena jurídico-penal al pudor y de circunscribir la tutela del delito a la protección genérica de la integridad sexual.

En este contexto, si bien se puede objetar que el término “integridad” no fue el más apropiado[28], considero que por integridad sexual ha de entenderse, por un lado, “libertad sexual individual o autodeterminación sexual” de las personas mayores de 13 años de edad, y por otro lado, “incolumidad sexual o intangibilidad sexual” de los menores de 13 años, puesto que su consentimiento resulta irrelevante.

Esto último se deduce de una interpretación armónica de los delitos contenidos bajo este Título III, toda vez que el propio legislador, al establecer en el art. 119 1° párr. del Código Penal como una de las modalidades del abuso sexual, a la víctima menor de 13 años, ha optado por fijar el límite mínimo a partir del cual toda persona puede consentir válidamente un acto sexual. Es decir, la ley no da lugar al análisis de la capacidad de comprensión real del menor, pues parte de una presunción iure et de iure, según la cual, toda persona menor de 13 años no ha desarrollado suficientemente su aspecto cognitivo-volitivo como para comprender la entidad del acto sexual a realizar, y ello es una presunción que no admite prueba en contrario, con lo cual, no hay dudas de que el legislador quiso preservar la indemnidad sexual del menor de 13 años. En otras palabras, no se trata de que no pueda consentir, sino de que no pueda consentir “válidamente” el acto sexual.

Al respecto, es errado considerar que ese límite está dado por los 16 años que contempla el llamado delito de estupro (art. 120 C.P.), puesto que para configurar el abuso sexual mediante esta modalidad, es necesario acreditar la edad del sujeto pasivo (- 16 años y + 13), el acto sexual (del tipo del 2° o 3° párr. del art. 119), y el aprovechamiento de la inmadurez (inexperiencia) sexual por parte del sujeto activo (mediante seducción real), de modo que, de no concurrir ese aprovechamiento, el acto sexual consentido por el mayor de 13 años es lícito.

Y la segunda razón fundamental que me lleva a descartar la posibilidad de atribuir el carácter de bien jurídico protegido del art. 129 C.P. al pudor público o a la moral pública, tiene que ver con la inseguridad jurídica que trae aparejado su concepto, es decir, con lo maleable y relativo de su contenido. Dicho de otro modo: los jueces no disponen de un “pudorómetro” o “moralómetro” que fije el límite a partir del cual un acto es impúdico o inmoral. Por consiguiente, basar la represión y restricción de la sexualidad en el pudor como sentimiento presuntamente medio y colectivo, lleva a una forma de discriminación inaceptable, toda vez que permite a un conjunto de personas constituirse en un grupo dominante de “normales” sexuales, y, bajo el argumento de proteger el sentimiento sexual de las mayorías, criminalizar a las minorías que no se ajusten a esos parámetros de normalidad.[29] En lugar de pretender imponer una moral determinada, el Estado debería reconocer un ámbito de libertad moral.[30]

Ya Figari lo describía con meridiana claridad, cuando al señalar que a lo largo del tiempo bajo dichos giros idiomáticos -pudor, moral pública, buenas costumbres- se han enancado los sensores de turno que no han hecho otra cosa que distorsionar y convertir en tabú una serie de actitudes que supuestamente atacaban a la sociedad en su conjunto, atribuyéndose el carácter de custodios de la moral pública bajo una pátina de verdades moralistas, situaciones que solo han logrado inclinar el péndulo hacia uno u otro extremo, provocando una tolerancia desmedida o una intolerancia exacerbada, razón por la cual el bien jurídico protegido debe ser la libertad del individuo y no la sociedad.[31]

Ahora bien, cuando sostengo mi postura no desconozco -en respuesta a la postura de Villada antes citada- que la Constitución Nacional en su art. 19 contempla la moral pública como un valor a resguardar. Más bien, lo que sostengo es que la moral pública no es el bien jurídico protegido por este tipo penal en particular (pudo ser antes, pero no ya a partir de la reforma introducida en el año 1999), e incluso, en atención al principio de “última ratio” -o de mínima intervención penal-, considero que tampoco debiera ser tutelada por norma penal alguna, pues el hecho de que la moral pública esté contemplada en nuestra Carta Magna, no significa que su ofensa merezca exclusiva y necesariamente una sanción penal, que como bien sabemos, constituye la reacción más severa del Estado. Ello no obsta a que otras ramas del Derecho brinden protección jurídica y sancionen la afectación moral, como por ejemplo la vía civil en donde es posible demandar por daño moral y obtener una condena que obligue a un resarcimiento económico.[32]

III. Estructura típica [arriba] 

a.- Tipo Objetivo

La conducta delictiva consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros, actos de exhibiciones obscenas, expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.

Al solo efecto de mantener un orden metodológico, procederé a desestructurar el tipo penal en 3 partes.

1.- Ejecutar o hacer ejecutar:

Ejecuta, quien realiza el acto de propia mano, por sí mismo. Es el clásico autor directo.

Hace ejecutar por otro, quien se vale de un tercero como instrumento penalmente irresponsable, sobre el que ejerce dominio para llevar a cabo el acto. Es el clásico supuesto de autoría mediata.

2.- Actos de exhibiciones obscenas:

He llegado aquí al punto clave de la disposición legal, al extremo más álgido de la discusión, pues si delimitar el concepto de bien jurídico resulta complejo, más aún lo será delimitar el campo de la conducta incriminada.

En primer lugar, cuando la norma hace referencia a la ejecución de “actos” de exhibición, está describiendo la realización (actuar positivo) de una conducta dirigida a poner de manifiesto -mostrar- una actividad o hecho determinado, es decir concretamente, se refiere a “hacer” algo (a diferencia de la redacción anterior que reprimía la mera exhibición obscena, a pesar de lo cual la opinión mayoritaria coincidía en interpretar que con el término “ejecutar”, la materialidad del delito solo podía estar constituida por actos, hechos obscenos, con lo cual es acertada la observación de Creus-Boumpadre, cuando afirman que la sustitución de la expresión exhibiciones obscenas por la de actos de exhibiciones obscenas por la Ley N° 25.087, no hizo otra cosa que trasladar a la ley el contenido que la doctrina y la jurisprudencia habían dado a la primera durante la vigencia del texto original).[33]

Asimismo, para intentar acotar el campo de acción punible se recurrió a la fuente directa del precepto hoy vigente, el art. 134 del proyecto de 1906, el cual como fuera destacado en el apartado número I de este trabajo, incluía la ejecución de: “actos, gestos, actitudes o exhibiciones obscenas, o (…) palabras obscenas”. Entonces, sobre esta base, parte de la doctrina -con Fontán Balestra como máximo exponente- argumentó que en virtud de que el legislador en la redacción actual -e incluso en la anterior- optó por suprimir del art. 129 los gestos, actitudes y palabras, estas deben quedar excluidas de la tipicidad del delito.[34]

Sin embargo, amén de las palabras, la mayor parte de la doctrina, por el contrario, considera que los gestos y actitudes encuadran en el tipo penal, en tanto y en cuanto conlleven una connotación sexual inequívoca.[35]

A mi criterio, tanto las actitudes como los gestos, quedan comprendidos dentro de la fórmula “acto de exhibición”, toda vez que según el diccionario de la lengua española, “actitud” significa: 1.- postura del cuerpo, especialmente cuando expresa un estado de ánimo, y, 2.- disposición del ánimo manifestada de algún modo; mientras que por “gesto” ha de entenderse en su primera acepción: 1.- movimiento del rostro, de las manos o de otras partes del cuerpo, con que se expresan afectos o se transmiten mensajes. De allí, entonces que las actitudes y los gestos son manifestaciones corporales que expresan algo, pero no son más que actos de exhibiciones. Con ello, no estamos presuponiendo que sean obscenos.[36] Para arribar a esa conclusión, debemos dar respuesta a la siguiente pregunta:

¿Qué entender por obsceno?

Probablemente, este sea uno de los temas más controvertidos dentro de la ciencia jurídico-penal, a punto tal que hasta hoy no se ha alcanzado un consenso definitivo (y difícilmente, se logre), quizá porque su determinación en muchas ocasiones nos lleva al campo del arte, del pecado, de lo inmoral, de lo impúdico.

Aquí, el principio de legalidad (cuya fuente normativa se encuentra en el art. 18 de la C.N.) juega un papel importante a la hora de evaluar la técnica legislativa utilizada. De sus cuatro manifestaciones (lex praevia, lex certa, lex scripta, lex stricta), hay una que nos interesa destacar a los fines de este trabajo: lex certa. Este aspecto está dirigido al legislador y supone el deber de evitar la sanción de cláusulas deliberadamente vagas y de delimitar la materia de la prohibición, satisfaciendo un estándar mínimo de descripción de la conducta prohibida. A esto, se le llama “mandato de determinación”.[37]

Analizado bajo estos parámetros, no resulta difícil notar la imprecisión del tipo penal, lo cual lleva a generar un alto grado de inseguridad jurídica, pues cualquier persona que abra el Código Penal y lea el artículo debería poder advertir fácilmente cuál es la conducta prohibida. Sin embargo, la letra de la ley no es autosuficiente y no describe por sí misma la conducta típica.

En este contexto, amerita preguntarse si el vicio que presenta la norma es de tal magnitud que la torna inconstitucional, pues como bien señala López Casariego: no se trata exclusivamente de un problema de interpretación, sino de la absoluta vaguedad del término que define el contenido del ilícito.[38]

Al respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre el punto en un viejo fallo -pero aún vigente- del año 1987, en donde se pretendía la declaración de inconstitucionalidad del art. 128 (según redacción anterior). En tal ocasión, si bien el tipo penal cuestionado era otro -publicaciones obscenas-, la referencia de todos modos es atinada porque justamente la Corte se abocó al análisis del término “obsceno” contenido en aquel precepto legal. Y así, llegó a la siguiente conclusión:

“6º) Que el art. 128 del Código Penal, que establece “…Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular…”, satisface el antedicho requisito, pues, según lo ha declarado el Tribunal, si bien la configuración de los tipos penales obliga a precisar los modos de conducta sujetos a punición, la “ley previa” no importa necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural (Fallos: 300:100; 303:2024; 306:1347)”.[39]

Podemos compartir o no el criterio de la Corte, pero lo cierto es que nuestro máximo tribunal de justicia, lejos de elaborar una definición precisa, ha sido contundente en torno a otorgar relevancia suprema a la libre interpretación judicial. De esas líneas, es posible deducir, sin temor a exagerar, que estamos ante un elemento del tipo normativo-valorativo-sociocultural-relativo.

Descartada así su inconstitucionalidad, corresponde verificar si el sentido natural de las palabras permite delimitar el concepto.

Con el auxilio del Diccionario de la Lengua Española (RAE), encontramos los siguientes resultados[40]:

1) Obsceno/na: 1. adj. Impúdico, torpe, ofensivo al pudor.

A su vez, dichos términos denotan:

2) Impúdico/ca: 1. adj. Carente de pudor o recato.

3) Torpe: 1. adj. Que se mueve con dificultad; 2. adj. Desmañado; 3. adj. Rudo, tardo en comprender; 4. adj. Deshonesto, impúdico, lascivo; 5. adj. Ignominioso, indecoroso, infame; 6. adj. Feo, tosco, falto de ornato.

4) Pudor: 1. m. Honestidad, modestia. Recato.

Como se puede apreciar, el diccionario tampoco arroja un panorama alentador, ya que no solo no define con claridad la obscenidad, sino que remite a otros conceptos tan vagos y abstractos como el propio obsceno (incluso dos de ellos criticados en este trabajo: pudor y honestidad).

Entonces, en esta línea conductora, no queda otra opción más que interpretar la norma, y allí es donde confluyen los problemas, porque de la interpretación, surge la diversidad de criterios, pues no siempre lo que interpreta uno, se condice con lo que interpreta otro.

A consecuencia de ello, probablemente existan tantas definiciones como autores han tratado el tema. Por este motivo, describiré sintética, pero detenidamente las principales ideas.

Aquí, nuevamente la doctrina italiana ha aportado un importante desarrollo académico, debido a que el legislador optó por definirlo como: “aquello que según el común sentimiento ofende el pudor” (art. 529 C.P.).

Lisandro Martínez, en su obra titulada Derecho Penal Sexual, divide en tres grandes grupos a los autores que se han ocupado del tema.[41]

En el primero de ellos, puede incluirse a quienes, como Manzini, entienden por obsceno, los actos susceptibles de ocasionar una reacción psíquica correspondiente a la ofensa al pudor, propio del término medio de la población. Maggiore, muy crítico de la letra de la ley, observa que la definición del código, antes que una ofensa al pudor, es más bien una ofensa a la lengua italiana, en tanto identificar la obscenidad con la simple ofensa al pudor es como identificar la parte con el todo, el punto con la línea, ya que lo obsceno es la expresión más grave, la forma límite del ultraje al pudor.

En el segundo grupo, encontramos a quienes afirman que no basta para que un acto se considere obsceno, que se presente animado de desahogo sexual: debe concretarse en modalidades y condiciones de poder ofender torpemente el común sentimiento del pudor. También, puede incluirse aquí el pensamiento bastante extendido en el ámbito jurídico norteamericano que identifica lo obsceno con lo morboso, y presenta lo morboso como lo impuro de pensamiento y de deseo, lo que alberga apetito lujurioso.

El tercer grupo está compuesto por quienes recurren a la fuente etimológica: ob-scaena (lo que está fuera de la escena), ob-coenum (lo que viene del fango). Así, por obsceno se entiende lo vulgar, inelegante y torpe, en lo referente a la reserva que debe rodear lo sexual. Lo licencioso que estalla brutalmente y denota en el autor la intención perversa de dirigirse principalmente al espíritu de lujuria y depravación. El sentido de repugnancia y de disgusto que es el producto de la fea representación de la sexualidad y no de toda representación erótica. Lo que tiende a excitar instintos groseros y bajos apetitos.

Frente a este escenario, Díez Ripollés advierte un riesgo y le reprocha a la actitud doctrinal del primer grupo, que la mera remisión al pudor suponga el abandono de todo intento de profundizar en la noción de obscenidad. Asimismo, distingue entre posturas que se mantienen en una valoración de los elementos objetivos de la acción, y posturas que introducen elementos subjetivos, en donde la calificación de obsceno estará determinada por la intencionalidad intrínseca con que se ejecuta.[42]

Otra tendencia doctrinal que destaca el autor español es aquella que otorga gran relevancia a la publicidad del acto, en el sentido de que este debe estar dirigida al público, incluso hay quienes sostienen que es decisiva, que no hay actos obscenos per sé al margen de la publicidad (publicidad y obscenidad inseparables). A esto se le responde por un lado, rechazando la idea de que la publicidad convierta en obscenos actos que no lo sean antes, y por otro lado, que los actos ya son obscenos cuando se realizan en privado, suponiendo la publicidad únicamente el medio a través del cual pasan a adquirir relevancia penal.[43]

En lo que respecta a la jurisprudencia comparada, señala que los tribunales italianos se dividen entre aquellos que consideran nota esencial de la definición, la idoneidad para excitar los sentidos, y aquellos que optan por elegir como elemento decisivo la idoneidad para suscitar repugnancia o disgusto, alcanzando postura mayoritaria la primera alternativa; en tanto que los tribunales españoles no han elaborado una noción peculiar, por lo general se limitan a decir que los actos enjuiciados ofenden el pudor, o las buenas costumbres, o la moral, o conceptos semejantes, cuanto mucho exigen que los actos sean inmorales, deshonestos, impúdicos, pero sin profundizar en el contenido de la acción calificada. Todo se reduce a las remisiones al pudor o las buenas costumbres que no garantizan conceptos ricos en contenido.[44]

A su turno, Vázquez Rossi, en un trabajo dedicado exclusivamente a analizar lo obsceno como límite de la intervención penal, concluye que de todas las caracterizaciones indicadas y de muchas otras semejantes que pueden encontrarse en textos de doctrina y jurisprudencia internacional, pareciera deducirse que la idea de lo obsceno se circunscribe en torno a algo que se complace en el tratamiento o manifestación de lo sexual, ya fuere en lo que atañe a relaciones o exhibiciones de las partes genitales del cuerpo; a lo cual se agrega también, la nota de que tal explicitación debe responder y propender a un fin lascivo, es decir excitante de las apetencias sexuales.[45]

Con relación a esta última postura, resulta interesante dar a conocer la visión de Alberto Binder. Resumidamente: en un comentario al citado trabajo de Vázquez Rossi, Binder se propone destacar -lo que él entiende como- la función garantizadora del concepto de lo obsceno. Así, comienza explicando que desde el Código Penal de 1921, los autores comprendieron la enorme carga de inestabilidad y peligro que generaba la delimitación del concepto de lo obsceno, y muchos de ellos -equivocadamente a su juicio-, trataron de circunscribir la labor del intérprete, otorgando al bien jurídico protegido una dimensión social, cuando el problema a enfrentar era ¿cómo evitar que sean captadas por el tipo penal aquellas conductas que solo hieren una sensibilidad exagerada? Las respuestas que se ensayaron fueron las siguientes: para aquellos que sustentaban un bien jurídico de contenido social (pudor público, moral sexual), el problema se respondía afirmando que si solo ofende a quien tiene una susceptibilidad exagerada, la conducta no afecta al bien jurídico y por tanto, es atípica, una respuesta que parece racional, pero que para salvar el problema de interpretación, se creó un bien jurídico artificial, carente de contenido real y de naturaleza mítica (sic). Por el contrario, quienes sustentaban una concepción más realista del bien jurídico (ámbito de privacidad sexual) se encontraban con el problema restringido a los casos en que no haya consentimiento, con lo cual, la pregunta de cómo superar el pudor exagerado subsistía. Y aquí es donde Binder cree que ellos también deben recurrir al concepto de pudor público, no para crear un bien jurídico artificial, sino para crear una regla de interpretación. El pudor público, entendido como el estándar del ciudadano común, se convierte en una indicación dada a los jueces para que interpreten a lo obsceno. Si obsceno es lo que ofende al pudor, no se tratará del pudor de tal o cual persona, ¡no! Será el pudor del hombre medio, del ciudadano común, el pudor común, el pudor público. No se trata de ningún bien jurídico, sino de un simple llamado de atención a los intérpretes para que observen la realidad social, antes de otorgarle un sentido a esta palabra (obscenidad) tan cargada de connotaciones mágicas y primitivas (sic). De esta manera, se aprecia cómo el concepto de pudor público cumple -a juicio del autor- una función garantizadora. No es el consentimiento el que limita la protección del pudor público, sino el pudor público el que limita la protección del pudor individual.[46]

Desde otro extremo, nos encontramos con autores que directamente niegan la categoría “obsceno”. Así, Schoeder tiene dicho que la obscenidad es un mero concepto subjetivo; no existe en ningún libro o cuadro, es tan solo una propiedad del que lee o contempla, y que son obscenos quienes acusan a otros de serlo, por malpensados.[47] En el mismo sentido, los hay quienes descartan toda definición científica, como Miller, quien afirma que si se comienza por la etimología, salta a la vista que los lexicógrafos no son menos embaucadores que los juristas, moralistas y políticos.[48] Incluso, el jurista Luis Jiménez de Asúa fue muy crítico sobre este tema, al señalar lo que a su parecer era una pretensión absurda, tratar de obligar a gente adulta a que vea o deje de ver lo que a una ley, a un fiscal, a un juez o a un censor se le antoje ordenar o prohibir.[49]

A todo esto, en definitiva, acota acertadamente Vázquez Rossi que en la medida en que la norma legal nada precisa y la doctrina poco ha definido, es evidente que los jueces encontrarán obscenidad donde quieran hallarla.[50]

Postura personal

Por mi parte, considero que tras el repaso efectuado, resulta prácticamente imposible posicionarse en torno a una definición específica, más aún sabiendo que en el fondo, se trata de un problema lingüístico.

Estamos ante un concepto vacío de contenido, apto para ser llenado a libre voluntad, o mejor dicho a voluntad del juzgador, que como se dijera, es de valoración eminentemente relativa, sociocultural, de carácter dinámico y variable, lo cual lleva a caracterizar a la norma como un tipo penal abierto de al menos dudosa constitucionalidad (o si se quiere, de flagrante inconstitucionalidad, en contra de lo sostenido por la CSJN).

No obstante, aún dentro de este escenario -que a primera vista luce caótico-, es posible encontrar un punto de coincidencia indiscutible y partir de la siguiente afirmación compartida erga omnes: no todo lo inmoral es delito; o dicho de otro modo, no toda conducta moralmente censurable es penalmente reprochable.

Por este motivo, creo inconveniente ensayar una definición puntual -que de por sí cualquiera sea no satisfará el principio de máxima taxatividad penal-, más bien pretendo elaborar un concepto negativo a partir del bien jurídico tutelado.

En primer lugar, debo descartar de pleno la idea de que el objeto material del delito se identifique con actos impúdicos, torpes u ofensivos al pudor (sea este público o individual). Ello así toda vez que el interés jurídicamente tutelado por el art. 129 del C.P. ha sufrido una reformulación. Ya no es más el pudor público, sino que ahora es la integridad (libertad) sexual, entendida como libre autodeterminación sexual, es decir, como la posibilidad que tiene cada individuo mayor de 13 años de decidir contemplar, o no, ciertos actos de carácter o contenido sexual. Bajo esta concepción, ya no es posible equiparar lo obsceno con la ofensa al pudor, en tanto el pudor ha dejado de ser el interés protegido por la norma penal.

En segundo lugar, desde el plano fáctico, también descarto la idea de que la simple exposición de los genitales, glúteos, senos o ano, pueda configurar “per se” este delito, pero no porque sea suficiente mi creencia, sino porque si ese desnudo carece de connotación sexual, mal puede afirmarse que afecte la integridad sexual.

Por ejemplo, exhibir el pene o la vagina al orinar en la vía pública, desnudarse para ser retratado en una pintura, o para una producción fotográfica de una revista de espectáculos, o para el bronceado de la piel (tomar sol), o como modalidad de protesta social, sin lugar a dudas no son actos de contenido sexual, motivo por el cual, por más rechazo que produzcan o por más indecentes que resulten, no afectan la integridad sexual.

En cambio, si tal desnudo va acompañado de un acto, gesto o actitud sexual (v. gr. masturbación/coito), o incluso de palabras con sentido ofensivo (insultos) que aludan a la realización de actos sexuales determinados, sin lugar a dudas, estamos en presencia de una exhibición objetivamente obscena.

Evidentemente, un criterio viable para interpretar los supuestos de exposición corporal es atender a las circunstancias de realización y al fin que -objetivamente ex ante- demuestra el desnudo.

Con esto, no quiero decir que mañana la gente pueda salir tranquilamente a caminar sin ropa por las calles de la ciudad, sin ningún tipo de consecuencia jurídica. Lo que estamos diciendo es que la simple exposición del cuerpo desnudo que no revista carácter sexual, no constituye el delito de exhibiciones obscenas. Eventualmente, el tercero observador que perciba una ofensa directa a su sentimiento de pudor, recato y moral, podrá iniciar acciones legales por daño moral.

3.- Expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros:

Otro de los elementos que sirve para delimitar la tipicidad de la conducta es la publicidad del acto obsceno, o mejor dicho, la trascendencia a terceros.

Sobre el punto, a partir de la reforma imperante la doctrina casi en forma unánime dejó de considerar la publicidad como un elemento esencial del delito, y pasó a sostener que el ilícito se perfecciona aún cuando la exhibición no trascienda a terceros, es decir, con independencia de que el acto haya sido efectivamente visto por extraños (sean estos mayores o menores).[51] Ya no interesa si el lugar donde se ejecuta la conducta es público o privado, solo basta la posibilidad (inclusive remota) de que pueda ser percibida involuntariamente por cualquiera. La tipicidad objetiva se reduce entonces, a que el acto obsceno, por sus características, sea potencialmente visible. El fundamento que subyace detrás es que se trata de un delito de peligro abstracto y de pura actividad.

Postura personal

De ninguna manera, adhiero a la postura descripta porque no comparto el fundamento base: con sustento en el principio de lesividad, creo que el Derecho penal solo debe intervenir en aquellos casos donde se verifique para el bien jurídico tutelado un riesgo concreto de afectación. Contrariamente a lo sostenido por la tesis ampliamente mayoritaria, mi intención es restringir el ámbito de punibilidad -en miras al principio de mínima intervención penal- únicamente hacia aquellos actos que pongan en peligro cierto, real y efectivo, la libertad sexual.

Veamos algunos ejemplos que ayudan a graficar la discusión.

Caso 1.- Marta y Juan comparten una misma fantasía sexual: les excita jugar con la idea de mantener relaciones íntimas en lugares donde puedan llegar a ser descubiertos. Así, una noche, aproximadamente a las 00:30 h., toman coraje y abordan su vehículo para manejar por la ciudad en busca de un lugar donde satisfacer su deseo. Encuentran una calle cortada (sin salida), sin viviendas que den a la ochava, con tránsito peatonal nulo, donde del lado derecho hay un terreno baldío y del lado izquierdo un muro de cerramiento de 3 metros de altura correspondiente a un “country” que abarca toda la longitud de la cuadra. Allí, estacionan e inician el acto sexual. Un móvil policial que hacía las rondas nocturnas, al resultarle extraño un vehículo detenido en esa área, se aproxima, desciende uno de los oficiales y al acercarse al rodado (cuyos vidrios tenían polarizado mínimo) visualiza a la pareja en pleno coito. Los policías les hacen deponer su actitud y los trasladan a la comisaría para instruir una causa por exhibiciones obscenas.

Caso 2: Pablo vive en la costa atlántica y en las madrugadas se comunica por videollamada con su novia quien se encuentra de vacaciones en Europa. Como habita junto a sus padres y hermanos, y en su hogar siempre hay interrupciones, decide adentrarse en la playa para mantener una charla privada. Sentado detrás de un médano, la conversación se torna erótica y comienza a excitarse. Un oficial que se encontraba patrullando la playa divisa a lo lejos una luz y acude al punto, encontrando a Pablo con su pantalón bajo y el miembro expuesto. Se le imputa el delito previsto en el art. 129 del C.P.

Si tuviera que juzgar los hechos bajo el criterio de la teoría mayoritaria, diría que la tipicidad objetiva se completa porque basta con que exista el eventual peligro de que las exhibiciones sean vistas por terceros de modo involuntario. No se analiza aquí si efectivamente los actos trascendieron a terceros, solo alcanza con la mera posibilidad de ser percibidas por quienes, de haberlo podido considerar, podrían haberse negado.

Por el contrario, mediante el criterio restrictivo que propugno, es necesario analizar dónde se verifica un peligro concreto para el bien jurídico libertad sexual.

Más allá de la autoridad policial que advirtió los hechos por estar obligados a intervenir en cumplimiento de su deber, es claro que las conductas analizadas no cumplen el requisito de la trascendencia a terceros, pues nunca existió un riesgo real o inminente de que las exposiciones sean vistas involuntariamente por otras personas. En el caso 1, el lugar fue especialmente seleccionado por sus características: calle cortada, ausencia de viviendas, nulo tránsito peatonal, etc.; y en el caso 2, el joven acudió a la playa justamente en ausencia de interferencias de terceros, todo lo cual demuestra, en ambos supuestos, la inexistencia de peligro real de afectación.

Distinto debiera ser el desenlace si aquellas conductas hubieran sido percibidas por quienes no lo deseaban, o si efectivamente se hubiera corrido un riesgo cierto de ser presenciadas por ajenos, como podría ser, por ejemplo, si hubiera un tránsito regular de peatones sobre la calle donde estacionó el automóvil, o si la playa estuviere concurrida de personas paseando por la arena.

En definitiva, una interpretación armónica del tipo penal con los principios elementales involucrados debe llevar a la siguiente conclusión: lo determinante no es que la exhibición “pueda” ser vista por alguien contra su voluntad, sino que pueda ser “concretamente” vista por terceros en forma involuntaria.

De este modo, resulta irrazonable sancionar penalmente a quien de ninguna manera puso en peligro real al interés individual tutelado por la norma.[52]

Finalmente, resta decir -sin temor a caer en obviedades- que, lógicamente, si el acto sexual es apreciado de manera voluntaria por el tercero, la conducta del exhibicionista se torna atípica (por supuesto, siempre hablando de un tercero que haya alcanzado los 13 años de edad). Para dotar de tal efecto al consentimiento, este debe ser prestado en forma libre, y manifestado de manera expresa o tácita, pues no admito la modalidad presunta.

b.- Tipo Subjetivo

Corresponde ahora abordar el análisis del reproche subjetivo, otro de los aspectos esenciales para limitar el ámbito de punibilidad de la figura.

Al respecto, estoy absolutamente convencido de que se trata de un delito doloso que no admite forma culposa.

Si bien cabe destacar que un sector minoritario de la doctrina en cierto momento planteó la idea de una imputación culposa para este delito[53], tal concepción actualmente no tiene lugar, por tres razones fundamentales.

Primero, porque aquella postura respondía a redacciones anteriores de la norma, cuyas fórmulas se encuentran hoy en día derogadas.

Segundo, porque nuestro ordenamiento jurídico adoptó un sistema de “número cerrado”, respecto de las figuras imprudentes, según el cual solo podrá ser atribuido a título de culpa aquel tipo penal que expresamente se encuentre previsto en la ley, y vale decir que nuestro cuerpo normativo no contiene un tipo penal culposo autónomo (a la manera de: “el que por imprudencia o negligencia…ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas”).

Y tercero, porque tampoco es posible deducir del propio art. 129 del C.P., que la fórmula “expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros” comprenda tanto la forma dolosa como culposa. En este sentido, corresponde aclarar que -en palabras de De Luca y López Casariego-: “Lo involuntario son las vistas de los terceros, no la exhibición del autor”.[54]

Descartada así la imprudencia, resta ahora pronunciarme sobre el contenido del dolo (punto muy importante, ya que muchas veces la solución de los casos pasa por este aspecto, es decir, conductas que encuadran objetivamente en el tipo terminan siendo impunes porque no son dolosas).

Tradicionalmente, se ha entendido que el dolo directo se conforma con el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo. Aplicada esa concepción a la norma en estudio, cabe afirmar que el autor debe obrar con el conocimiento de que el acto es obsceno y de que está expuesto a ser captado visualmente por terceros que no lo desean ver, más la intención de exhibir dicho acto; o en otras palabras, el sujeto debe “saber” y “querer” que la naturaleza o carácter del acto, sea advertido por alguien involuntariamente.

Bajo este criterio, es perfectamente viable descartar el dolo directo en quien, habiendo realizado un acto obsceno, no tuvo la intención de mostrarlo (en rigor, no quiso ser visto).

Aquí, terminaría el análisis si adhiriera a la postura minoritaria que admite en este delito únicamente el dolo directo, entre ellos, Arocena[55], Riquert[56] y Donna. Este último autor refiere: “La exhibición obscena es un delito doloso y a nuestro juicio de dolo directo, ya que tiene un elemento subjetivo del tipo, ya que quien se descubre lo hace con clara connotación sexual. No se entiende cómo puede haber dolo eventual, aún en el caso en que el autor hace practicar a un tercero o practica él mismo, en público, una exhibición obscena”.[57]

Contra tal criterio ya he dicho, primero, que no coincido con la idea de que quien se descubre lo hace siempre con connotación sexual (ver mi toma de postura en el punto III 2º), y segundo, tampoco creo acertado reducir el reproche subjetivo exclusivamente al dolo directo, pues no resulta imposible reconocer la posibilidad de que concurran supuestos de dolo eventual, al menos respecto de la vista de terceros. Por ejemplo, quienes mantienen relaciones sexuales a plena luz del día contra la ventana de su balcón del primer piso que da a la calle, conociendo tales circunstancias y, aunque sin querer que los vean, reaccionan con indiferencia ante el tránsito vehicular y peatonal; o quien espera a que se retiren todos los empleados de la oficina para no ser visto, y sin importarle que haya una cámara de vigilancia, cuya existencia conoce, detrás de la cual una persona lo puede captar involuntariamente, procede a masturbarse.

En consecuencia, entiendo (junto con la doctrina mayoritaria) que este delito puede materializarse con dolo eventual.

Por otro lado, sin perjuicio de lo explicado, amerita señalar que en el actual estado de la teoría del delito, ha perdido mucho peso aquella tradicional postura que identifica a la voluntad como un elemento constitutivo del dolo, para pasar a construir definiciones que intentan superar el pretendido análisis estricto de la psiquis del autor, en virtud de la enorme dificultad que implica esta tarea (a veces imposible).

De allí entonces, que se esté dando lugar a un concepto cada vez más normativo del dolo, o directamente a un dolo definido de manera unitaria, mediante el elemento cognitivo.

Este giro adquiere gran relevancia en el presente análisis, toda vez que, en base a las ideas contemporáneas, aún dando por hecho que el sujeto no quiso exponerse, no lo prefería o incluso cuando expresamente no lo deseaba, ello no tiene influencia, respecto de la comprobación del carácter doloso de la conducta, ya que no interesa la actitud anímica interna del autor, en tanto el dolo está conformado con el conocimiento de los factores del riesgo, esto es, con el conocimiento de la posibilidad concreta de ser observado por terceros que no lo deseen.

Por este motivo, asume especial relevancia el previo análisis riguroso del tipo objetivo, delimitado por los principios elementales desarrollados, pues en la actualidad, el dolo se puede configurar con el conocimiento de la acción, junto a sus consecuencias, es decir, bastaría con que el autor sepa seriamente que su conducta puede trascender a terceros (aunque no tenga voluntad de realizar el tipo).

Finalmente, estimo posible verificar supuestos de error de tipo, sea por la edad o por la voluntad del observador.

IV. Agravantes [arriba] 

En el 2° párr. del artículo 129 del C.P., se encuentran las figuras agravadas:

“Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años”.

Esto quiere decir que a los elementos típicos de la figura básica del 1° párr., se añaden ciertas circunstancias que a criterio del legislador, tornan a la figura más gravosa y, por tanto, merecedora de mayor reproche. Tal circunstancia es la edad del sujeto pasivo. Sobre ese eje, analizaré la redacción desde tres puntos de vista: 1º la afectación, 2º la igualdad de penas, y 3º el monto de pena.

1.- En lo que respecta al primero de los puntos, en absoluta mayoría, la doctrina concuerda con que el tipo agravado (al igual que el tipo básico) es un delito de peligro (la discusión pasa por determinar si es de peligro abstracto o concreto). Sin embargo, un grupo de autores que comparte las ideas de Fontán Balestra difiere de tal concepción.

Al comentar las agravantes, el reconocido penalista refiere: “Es la edad de los sujetos pasivos lo que motiva la agravación. Sin embargo, a diferencia de la figura básica, que es de peligro, la agravante exige que el hecho sea visto por terceros y que estos sean menores de 18 años. De otra manera, ellos no serían afectados o sujetos pasivos, que es lo que exige la disposición. (Y continúa) Cuando el afectado o sujeto pasivo fuera un menor de 13 años, este debe haber visto el acto de exhibición obscena, sea involuntaria, sea voluntariamente”.[58]

Es decir que según el autor citado, los tipos penales agravados del 2° párr. del art. 129 del C.P. son delitos de lesión, y como tales, requieren para su consumación la necesaria producción de un daño sobre el bien jurídico protegido. Ese daño va a estar dado por la vista del acto obsceno (involuntaria en caso de menores de 18 años, y con o sin la voluntad del menor de 13 años).

Como se puede apreciar, el nudo de la cuestión radica en cómo interpretar el término “afectados” que utiliza la norma.

La discusión no es menor, ya que trasciende el mero debate dogmático y adquiere injerencia práctica decisiva. Pensemos en un caso concreto: personal policial detiene a un sujeto masculino, masturbándose frente a la puerta de un colegio secundario, en el momento previo a la salida de los estudiantes.

De seguir el criterio de Fontán Balestra, atento a que los menores de 18 años no llegaron a visualizar el hecho, la conducta del masculino no podría encuadrar en la agravante; quedaría subsumida en la figura básica de peligro reprimida con multa (o cuanto mucho en una tentativa agravada de exhibiciones obscenas, de concurrir todos los elementos propios de la tentativa).

Pienso que esa no es la solución más adecuada porque entiendo que la norma merece una interpretación distinta. El error está -a mi juicio- en identificar la “afectación” mencionada en el tipo, únicamente con el daño o lesión del bien jurídico. En rigor de verdad, la esencia del principio de lesividad supone que el interés protegido se puede afectar mediante el daño efectivo (tal como señala Fontán Balestra), pero también mediante su puesta en peligro concreto[59] (esto último es lo que omite considerar el autor en su interpretación del término). De allí es dable afirmar que los bienes penalmente tutelados son “afectados”, ante actos que los menoscaban, y, además, ante actos que los ponen en peligro cierto.[60]

Por este motivo, opino que no le asiste razón a Fontán Balestra, cuando dice que la operatividad del agravante exige que el hecho sea visto por el menor, toda vez que la interpretación del término “afectados” incluye no solo la vista del acto (el daño propiamente dicho), sino también el riesgo cierto de vista (peligro concreto de lesión).

Esta propuesta lleva a considerar a los tipos penales agravados no como delitos de lesión, sino como delitos de peligro concreto (al igual que la figura básica). De esta manera, el ejemplo del cual parte el presente apartado encuadraría perfectamente en la agravante del 2° párr. del art. 129 del C.P.

2.- Con respecto al segundo punto (la igualdad de penas), el legislador ha decidido dar tratamiento igualitario al autor que se exhiba frente a un menor de 18 años, como frente a un menor de 13 años de edad.

Tanto en uno u otro supuesto, la escala penal del castigo a aplicar es la misma, 6 meses a 4 años de prisión. Esto resulta inadmisible, pues si el fundamento de agravación es distinto, la escala penal también debería ser distinta (para los sujetos pasivos nombrados en la primera parte del 2° párr. del artículo, el fundamento es la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran en virtud de la minoridad, lo cual obliga al Estado a otorgarles una mayor protección legal; y para los sujetos pasivos de la segunda parte, es la falta de desarrollo sexual que les impide consentir válidamente un acto de índole sexual).

Así, dicho razonamiento impide concebir la idea de que valga lo mismo, por ejemplo, mostrar un acto obsceno a un niño/a de 11 años que a uno de 17 (que incluso puede ya tener experiencia sexual práctica).

En este sentido, coincido con la apreciación de Estrella, quien tras citar a Reinaldi, expresa: “no se explica que se haya previsto igual pena para el autor del hecho visto por menores de dieciocho años, que para el de la exhibición obscena que vieron menores de trece, siendo que estos, por su mayor grado de inmadurez, pueden sufrir una lesión más grave a su normal desarrollo psicosexual. Por otra parte, importa un apartamiento del sistema al que se ha ajustado la propia ley”.[61]

Lo dicho representa fielmente el pensamiento que apoyo, pues el sujeto activo que atenta contra la indemnidad sexual de una persona menor de 13 años -a quien la ley considera sexualmente inmadura- no debería ser juzgado bajo idéntica escala penal que el sujeto activo que acomete contra la libertad sexual de quien ha alcanzado la madurez para consentir ver o no el acto (pero sigue siendo menor de edad). El tratamiento punitivo debería ser diferenciado, en atención a la entidad del bien jurídico afectado.

Sin embargo, ante la ausencia de una escala penal diferenciada, considero que al menos debería seguirse un criterio uniforme que contemple: a menor edad del sujeto pasivo, más cerca del máximo de pena se debe estar, y viceversa.

3.- Finalmente, en lo que respecta al tercer punto (monto de pena), se advierte que el quantum de la sanción de prisión es exactamente el mismo que el previsto para otro delito contra la integridad sexual de aún mayor gravedad, el abuso sexual simple contemplado en el 1° párr. del art. 119 del Código Penal -prisión de seis meses a cuatro años-.

Lo señalado evidencia un serio problema de desproporción de penas.[62] A saber: a diferencia de la exhibición obscena, el abuso sexual es un delito que, para su perfección, requiere necesariamente de un contacto corporal, es decir, son actos de tocamiento (no se comete a distancia ni de palabra). Por lo tanto, la afectación de este último delito sobre el bien jurídico libertad sexual –claramente- es de mucha mayor injerencia que el primero. No hay dudas de que no es lo mismo tocar un cuerpo que contemplarlo. Entonces, si estamos frente a conductas materialmente diferentes que afectan con distinta entidad el mismo bien jurídico, es inconcebible reprimir con equivalente pena conductas delictivas que no son iguales.

En conclusión, para ser respetuosos del principio de proporcionalidad, según el cual la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido, el tipo penal agravado debería merecer un castigo menor que el previsto para el art. 119 1° párr. del C.P., y, a su vez, como se dijera en el punto anterior, esa escala penal reducida debería también graduarse de acuerdo a si el sujeto pasivo es menor de 18 o de 13 años de edad.

V. Reflexión final [arriba] 

A modo de cierre, tras el repaso efectuado a lo largo del artículo, y debido a la cantidad de interpretaciones a las que da lugar el delito comentado, ratifico mi pretensión inicial de no alcanzar verdades absolutas (porque lo creo imposible), sino más bien de acortar el margen de diferencias sobre la base de principios elementales del Derecho Penal. Así, aunque la discusión permanezca abierta por la propia calidad del tipo penal en estudio, si se aspira a evaluar las conductas con las mismas herramientas jurídicas, lo más probable es que al final de cuentas logremos más coincidencias que contradicciones.

En ese camino, desde el momento en que lo obsceno es un concepto dinámico que depende del tiempo y el lugar donde se emplee, es lógico que su contenido también sea variable. Por ello,[1] es que la tarea de los juristas necesariamente se debe adaptar a los tiempos que corren, en búsqueda de una interpretación racional respetuosa de los cimientos sobre los que se construye nuestro Estado de Derecho, y a ello es lo que debemos apuntar como operadores del Derecho.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (UBA). Posgrado en curso: Especialización en Derecho Penal (UBA). Docente colaborador en distintas comisiones de Derecho Penal a cargo de la Dra. Noemí Goldsztern de Rempel, bajo la cátedra de la Dra. Mary Beloff (UBA).
[2] Cfr. Von Liszt, Franz, Tratado de Derecho Penal, traducción de la 20ª ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa, Madrid, Reus, 1999, pág. 6: “Nosotros llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos por el Derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico”.
[3] Art. 19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
[4] Cfr. Díez Ripollés, José Luis, Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, Barcelona, Bosch, 1982, pág. 2.
[5] Cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, Tomo III, Buenos Aires, Tea, 1992, pág. 362.
[6] Cfr. Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal Parte Especial, tomo III, volumen II, Córdoba, Marcos Lerner, 1965, pág. 375.
[7] Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal Parte especial, Tomo I, 6ª edición, Buenos Aires, Astrea, 1997, págs. 218 y 225.
[8] Cfr. Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, pág. 171.
[9] Cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1981, pág. 243.
[10] Cfr. Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 493.
[11] Cfr. Díez Ripollés, ob. cit., págs 5-6.
[12] Cfr. Díez Ripollés, ob. cit., págs. 10-11.
[13] Cfr. Díez Ripollés, ob. cit., págs. 15-16.
[14] Según las 4 acepciones que describe el Diccionario de la Real Academia Española: http://www.rae.es/
[15] Cfr. Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Especial, 2ª ed. actualizada por Víctor Félix Reinaldi, Córdoba, Lerner, 1999, pág. 122.
[16] Cfr. Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed. actualizada por Víctor Félix Reinaldi, Córdoba, Lerner, 2008, pág. 148.
[17] Cfr. Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, 17ª ed. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pág. 280.
[18] Cfr. Creus, Carlos, Buompadre, Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, 7ª ed. actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2013, pág. 254.
[19] Cfr. Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª ed. actualizada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 186: “A nuestro juicio, lo que se protege en este tipo delictivo no es otra cosa que el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad. Lo que se busca con este tipo de normas es evitar la intromisión en la esfera de la libertad sexual de los demás. Por tanto es un derecho individual, que si es violado provoca molestias aun en las personas tolerantes”.
[20] Cfr. Pandolfi, Oscar R., Delitos contra la integridad sexual (Ley N° 25.087), Buenos Aires, La Rocca, 1999, pág. 122.
[21] Edwards, Carlos E., Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, Depalma, 1999, pág. 86.
[22] Cfr. Reinaldi, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley N° 25.087, Córdoba, Marcos Lerner, 2000, pág. 218.
[23] Cfr. Estrella, Oscar A., De los delitos sexuales, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, págs. 235-236.
[24] Cfr. De Luca, Javier A., y López Casariego, Julio E., Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, pág. 262.
[25] Cfr. Tenca, Adrián M., Delitos sexuales, 2ª ed. actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2013, pág. 312.
[26] Cfr. Arocena, Gustavo A., Ataques a la integridad sexual, 2° ed. actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2015, pág. 117.
[27] Cfr. Villada, Jorge L., Delitos Sexuales, Buenos Aires, La Ley, 2006, pág. 241.
[28] En rigor, hubiera sido preferible la inclusión del vocablo “libertad”, en vez de “integridad”, pues si lo analizamos detenidamente, integridad es un término que en lo coloquial alude a algo que no está roto, a algo que está completo, y que según el Diccionario de la RAE significa: 1.- cualidad de íntegro, y 2.- pureza de las vírgenes; siendo que íntegro significa: 1.- que no carece de ninguna de sus partes, y 2.- dicho de una persona recta, proba, intachable; es decir, las mismas cualidades que se manejaban para el término honestidad, con lo cual, si bien la fórmula vigente es superadora de la derogada, no termina de aclarar definitivamente el panorama, sin recurrir a la interpretación. A mayor abundamiento, véase la exhaustiva crítica realizada por Eduardo Raúl Carreras a la fórmula “integridad sexual”, en su artículo llamado “Los Delitos contra la Honestidad y su modificación por la Ley N° 25.087”, publicado en La Ley, tomo 2000-C, págs. 1059 y ss.
[29] Cfr. Wajswajn Pereyra, Jonatan, Lo obsceno del otro como paradigma punitivo, en Thomson-Reuters, cita online: AR/DOC/1444/2014.
[30] Cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal Parte General, 6ª ed., Buenos Aires, Ediar, pág. 45.
[31] Cfr. Figari, Rubén E., Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, pág. 386.
[32] A modo de ejemplo, uno de los tantos fallos que existen sobre daño moral tiene dicho (D. R. A. y otro c/S.E.G. y otro s/ordinario, Expediente N° 102/2014, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Santa Fe, 3° Nom., Rto. el 11-oct-2016): “1.-Es procedente condenar al Arzobispado provincial a indemnizar el daño moral sufrido por quien en su condición de seminarista, fue objeto de hechos de exhibicionismo y muestras de efusividad a través de besos, abrazos y caricias que exceden el afecto entre camaradas, por parte de quien en ese momento era su superior, pues esa conducta conculcó el derecho a la privacidad, interfirió su intimidad, debiendo tolerar actos que ofendían sus sentimientos más íntimos, de pudor y decoro, violentando así su integridad espiritual”. Con ello, no hay dudas de que la ofensa al pudor, a la decencia sexual pública (que a juicio de Villada se encuentra incluida dentro del concepto más amplio de moral pública) constituye un daño moral castigable por el Derecho Civil. Y para que ella proceda no es condición necesaria una condena previa en sede penal, pues de hecho hasta se puede prescindir de la intervención penal: “3.-Si el acusado nunca fue condenado en el ámbito penal, resulta aplicable el art. 1776 del C.C.C. contrario sensu, ya que no existiendo sentencia penal condenatoria, la sentencia dictada en sede penal no produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal y de la culpa del demandado”.
[33] Cfr. Creus, Carlos, y Buompadre, Jorge E., ob. cit., pág. 254.
[34] Por todos: Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., pág. 287.
[35] Entre otros: Soler, ob. cit., pág. 362; Creus-Boumpadre, ob. cit., pág. 255; Núñez, 3ª ed., ob. cit. pág. 148; Reinaldi, ob. cit. pág. 221; Figari, ob. cit., pág. 390; Arocena, ob. cit., pág. 119; Tenca, ob. cit., pág. 318; Estrella, ob. cit., pág. 238.
[36] A modo de ejemplo, se pueden citar varias situaciones: 1) la actitud consistente en simular una postura sexual, no necesariamente es un acto típico de exhibición obscena. Una persona puede estar caminando por la vereda y, de repente, visualizar a otra en la plaza en plena pose sexual (imaginemos una señorita ligera de ropas arrodillada con sus manos y cabeza al piso), cuando al acercarse para reprocharle su actitud descubre que está practicando yoga u orando al estilo musulmán, así como tampoco lo será la actitud bailable representativa del coito, como ser el llamado “perreo”; 2) los meros gestos de representar con la mano una masturbación masculina (sin contacto corporal), o una felación con la boca y mano, o un coito con un orificio formado por la unión de los dedos índice y pulgar atravesado por un dedo de la otra mano, todos ellos, si no están acompañados de la exhibición de los genitales jamás podrían constituir este delito.
[37] Cfr. Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho penal, Parte general, Tomo 1, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, pág. 73.
[38] López Casariego, Julio E., Exhibiciones obscenas en la vía pública, en Thomson Reuters, cita online: AR/DOC/21653/2001.
[39] CSJN: Musotto, Néstor Julio, y Huesca, Miguel Pedro Antonio s/art. 128 del Cód. Penal, 29/09/87, F. 310:1909.
[40] http://dle.rae.es/
[41] Cfr. Martínez Z., Lisandro, Derecho Penal Sexual, 6ª edición, Bogotá, Temis, 1977, págs. 56-58.
[42] Cfr. Díez Ripolléz, José Luis, ob. cit., págs. 228 y ss.
[43] Cfr. Díez Ripolléz, José Luis, ob. cit., págs. 234 y ss.
[44] Cfr. Díez Ripolléz, José Luis, ob. cit., págs. 237 y ss.
[45] Cfr. Vázquez Rossi, Jorge E., Lo obsceno. Límites de la intervención penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1985, pág. 29.
[46] Binder, Alberto M., en Doctrina Penal: Teoría y Práctica en las Ciencias Penales, Vol. 9, 1986, págs. 534/337.
[47] Cfr. Schoeder, Teodore, A challenge to sex censors, cit. de Lawrence, cit. por Martínez Lisandro, ob. cit., pág. 55.
[48] Cfr. Miller, Henry, Pornografía y obscenidad, Buenos Aires, Nueva Visión, 1967, pág. 75.
[49] Cfr. Jiménez de Asúa, Luis, La protección penal del pudor público, en El Criminalista, 2ª seria, Tomo V, Buenos Aires, Zavalía, 1961.
[50] Vázquez Rossi, Jorge E., ob. cit., pág. 36.
[51] Arocena, Gustavo A., ob. cit. pág. 121; Creus, Carlos, ob. cit., pág. 227; Donna, Edgardo A., ob. cit., pág. 180; De Luca, Javier A., López Casariego, Julio E., ob. cit., pág. 285; Estrella, Oscar A., ob. cit., pág. 235; Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., pág. 287; Figari, Rubén E., ob. cit., pág. 393; Reinaldi, Víctor F., ob. cit., pág. 223; Tenca, Marcelo A., ob. cit., pág. 321; Villada, Jorge L., ob. cit., pág. 243; entre otros.
[52] Compartimos la punzante crítica que evoca Wajswajn Pereyra cuando se pregunta: ¿Es necesario ser visto para que haya exhibiciones obscenas?, a lo cual contesta: “La respuesta por parte de ciertos doctrinarios se presenta como un final inesperado: el delito se consuma cuando la exhibición obscena se realiza en público y por tanto, aunque el acto no trascienda a terceros. Es decir, ya no importa siquiera que el acto sea visto. No es necesaria siquiera la ofensa, subjetiva-irreal, de un particular. Basta con que el Estado (panóptico benthamiano) sea vulnerado; alcanza con que el acto (en realidad, la personalidad), que el Estado determina como repugnante, repugne a aquellas mayorías que el Estado dice que repugna, aún cuando dichas mayorías no tomen contacto visual con el acto repugnante: el acto sexual de las minorías etiquetadas ofende aun cuando no exista espectador ofendido. Se deja atrás el paradigma del observador agraviado que ejecuta la voluntad represiva del Estado; el poder punitivo toma mano directamente en el asunto, determinando la existencia de una afectación a sí mismo”. Wajswajn Pereyra, Jonatan, ob. cit., pág. 10.
[53] Díaz, Emilio C., El Código Penal para la República Argentina, Buenos Aires, La Facultad de Juan Roldán, 1928, pág. 530; Malagarriga, Carlos, Código Penal Argentino, T. II, Buenos Aires, Librería Cervantes de Julio Suárez, 1927, pág. 231; Moreno, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, T. IV, Buenos Aires, H. A. Tommasi, 1922, pág. 299; Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 344.
[54] De Luca, Javier A., y López Casariego, Julio E., ob. cit., pág. 286. Particular atención merece la reflexión del tipo subjetivo que ensaya Tenca, quien luego de afirmar que es un delito doloso, expresa: Sin embargo, cuando en el último párrafo el art. 129 dice “con independencia de la voluntad del afectado”, pareciera abrir la posibilidad del tipo culposo, cuando el sujeto pasivo fuera un menor de trece años. La jurisprudencia ha dado acogida a esta posición” (Tenca, Adrián M., ob. cit., página 321). Esta postura es desde todo punto de vista errada, porque cuando la norma menciona que el acto será delictivo con independencia de la voluntad del menor de 13 años, está diciendo que en virtud de que el consentimiento de esos menores no es válido para excluir la ilicitud del hecho, la conducta será igualmente castigada, aún cuando medie tal consentimiento, es decir, la norma apunta a la irrelevancia de la voluntad del sujeto pasivo que no ha cumplido los 13 años de edad. Nada de ello autoriza a deducir de esa fórmula la posibilidad de atribuir al sujeto activo una imputación culposa. Un razonamiento de ese estilo es absolutamente equivocado (para mayor profundidad, ver el apartado “agravantes”).
[55] Arocena, Gustavo A., ob. cit., pág. 121.
[56] Riquert, Fabián L., y Riquert, Marcelo A., Exhibiciones Obscenas, cita online: http://www.pens amiento penal.com. ar/syste m/files/cpco menta do/cpc379 57.pdf
[57] Donna, Edgardo A., ob. cit., pág. 180.
[58] Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal…, ob. cit., pág. 288.
[59] Sobre el contenido del principio de lesividad como lesión y peligro concreto, ver, por ejemplo: Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2007, pág. 109.
[60] A mayor abundamiento, la doctrina pacíficamente clasifica a los delitos, por la intensidad de afectación, en tipos penales de lesión y tipos penales de peligro. Entre otros: Righi, Esteban, y Fernández, Alberto A., Derecho Penal. La Ley. El delito. El proceso y la pena, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, pág. 152.
[61] Reinaldi, Víctor F., ob. cit., pág. 227: citado por Estrella, Oscar A., ob. cit., pág. 239.
[62] En el mismo sentido: Riquert, Fabián L., y Riquert, Marcelo A., ob. cit., pág. 15: “Respecto de la punición cuando el sujeto pasivo es menor, la pena luce desproporcionada si se advierte que es igual a la prevista para tipos de resultado de mayor gravedad contra el mismo bien jurídico”.