ARGENTINA
Doctrina
Título:Persuasión y obligación. Sobre la normatividad internacional de los los Principios UNCTAD de Otorgamiento y Toma Responsables de Préstamos Soberanos
Autor:Bohoslavsky, Juan P. - Espósito, Carlos
País:
Argentina
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración - Número 3 - Diciembre 2015
Fecha:02-12-2015 Cita:IJ-XCIV-39
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El presente artículo considera el rol del derecho internacional en el financiamiento soberano, un área legal actualmente en desarrollo. En síntesis, el contenido y las implicancias de sus Principios analizan cual es el límite del derecho internacional y su fundamento. Estos Principios pueden ser descritos como un sutil instrumento legal que, simultáneamente, pueden ser respaldados en tratados y costumbres internacionales, así como principios generales del derecho, en algunos casos. Este trabajo plantea que los Principios han atravesado una fase política de ruptura de la superficie legal, cuyo resultado final dependerá, principalmente, de dos variables: a) su grado vinculante (el límite al cual cada uno de los principios es respaldado por fuertes reglas del derecho internacional) y; b) su valor intrínseco para persuadir a las partes interesadas, necesarias en el financiamiento soberano internacional, para superar problemas mundiales. El hecho de que los Principios se encuentren asentados y ampliamente probados en el ordenamiento local, influencia estas dos variables.


This article considers the role of international law in sovereign financing, a legal area currently underdeveloped. It briefly presents the content and implications of the Principles and analyses whether and to what extent international law supports them. The Principles may be described as a soft law instrument and, at the same time, while a few of them are backed by international treaties and customs, at least some of them could even be considered as general principles of international law. This paper argues that the Principles are going through the political phase of cracking the soft law shell and the final outcome will mainly depend on two variables: a) their degree of bindingness (the extent to which each of principle is supported by hard rules of international law) and; b) their intrinsic value to persuade stakeholders that they are necessary in international sovereign financing to overcome global problems. The fact that the Principles are well-rooted and broadly tested in domestic laws influences these two variables.


A. Introducción
B. Los principios y su base jurídica formal
C. La fuerza jurídica de los principios como un instrumento de soft law
D. Conclusión
Notas

Persuasión y obligación


Sobre la normatividad internacional de los los Principios UNCTAD de Otorgamiento y Toma Responsables de Préstamos Soberanos


Por Juan Pablo Bohoslavsky y
Carlos Espósito*


A. Introducción [arriba] 


Salvo en el caso de los préstamos internacionales intergubernamentales, típicamente regidos por el derecho internacional público, el otorgamiento y toma de deuda soberana es una actividad que por lo general se lleva a cabo bajo el derecho doméstico, lo que hace natural preguntarse por qué el derecho internacional debería tener voz en esta materia. En primer lugar, es evidente que prevenir las insolvencias soberanas, promover la estabilidad financiera global, y facilitar la consecución de los Objetivos de Desarrollo del Milenio son aspectos de verdadero interés para la comunidad internacional -una comunidad regida por el derecho internacional. De hecho, los actores e intereses de la comunidad internacional están recurrentemente presentes en las emisiones y contrataciones de deuda. Esto sucede, probablemente, porque cuando las decisiones de ciertos prestatarios soberanos y sus prestamistas tienen consecuencias profundas y amplias para los mercados y las sociedades, ellas pueden ser consideradas, desde la perspectiva del derecho financiero internacional, como acciones de las autoridades públicas que deben respetar el régimen de derecho público desarrollado a nivel internacional.[1] En segundo lugar, si una insolvencia soberana no puede ser evitada, esto implica no sólo un deudor soberano único y común, sino también una multiplicidad de leyes y jurisdicciones, nacionalidades, ubicaciones geográficas, objetivos y tipos de prestamistas.[2] Esta situación involucra también la base económica del deudor soberano, y sus poderes fiscales y regulatorios. Todo esto trae aparejadas cuestiones de responsabilidad del Estado que debe ser afrontadas, las que, una vez discutidas en controversias internacionales, ponen de relieve la necesidad de contar con al menos algunas directrices jurídicas mínimas a nivel internacional.[3]


No sorprende, por lo tanto, que hayan existido varias iniciativas internacionales oficiales y privadas que han propuesto principios o directrices aplicables al otorgamiento y toma de préstamos soberanos. Sin embargo, ninguna de estas iniciativas ha resultado en la creación de medios jurídicos eficaces y exigibles. Este artículo examina el status normativo de los Principios de Otorgamiento y Toma Responsables de Préstamos Soberanos (Principios de la UNCTAD), elaborado por un grupo de expertos establecido en 2009 y coordinado por la UNCTAD.[4] ¿Son los Principios diferentes a este respecto? ¿Se convertirán en derecho, blando o duro? Este artículo explora algunas pistas para responder a estas preguntas.


La última crisis financiera no ha impulsado una coordinación efectiva entre países con el fin de superar los problemas a través de soluciones sistémicas y articulación global de políticas macroeconómicas.[5] De hecho, muchos países se han embarcado en estrategias unilaterales para hacer frente a la crisis, como el proteccionismo y los subsidios a los sectores financieros y no financieros.[6] Otra consecuencia de esta falta de coordinación es la ausencia reinante de normas básicas en materia de insolvencia soberana o, en palabras más claras, una profunda incertidumbre sobre cómo los derechos de propiedad se verán afectados en caso de insolvencia. Esto provoca problemas en términos de eficiencia y equidad en los mercados financieros internacionales, y se hace cada vez más pernicioso a medida que la globalización avanza y las interconexiones se hacen más intensas: las crisis golpean más fuerte y se extienden más rápidamente.


Es obvio que el otorgamiento y toma de préstamos soberanos constituyen un área en la que las reglas son escasas,[7] aun cuando sean necesarias de manera minimalista. Esto fortalece la idea de que los principios importan. Las disputas entre acreedores, y entre deudores y acreedores, deben ser resueltas de manera eficiente y equitativa y, por supuesto, las lagunas legales no pueden ser un argumento válido para no aplicar el Estado de Derecho en esta materia. La actual aplicación práctica de caso por caso de algunos principios rudimentarios en materia de otorgamiento y toma de los préstamos soberanos no ayuda, en realidad, a prevenir o minimizar las crisis.


La estructura de este artículo es la siguiente. La sección B. describe y elabora el contenido y las implicaciones de los Principios de la UNCTAD desde la perspectiva de las fuentes formales del derecho internacional. Como se verá, mientras que hay sólo unas pocas normas derivadas de convenciones internacionales y del derecho internacional consuetudinario,  las disposiciones legales destiladas de los ordenamientos constitucional, contractual y falencial de los sistemas jurídicos nacionales han sido cruciales en la formación de los Principios. La sección C. lleva la discusión hacia adelante con el fin de examinar la legalidad de los Principios desde el punto de vista de la elaboración informal de normas internacionales.[8] Este análisis de los Principios como instrumento de derecho blando será útil para determinar su naturaleza jurídica y discernir si ellos tienen un grado alto o bajo de obligatoriedad. La conclusión subraya la utilidad de fragmentar y desfragmentar el status normativo de los principios considerados en su conjunto como un instrumento de soft law, mientras enmarca esta polémica específica en el actual debate general sobre las fuentes del derecho internacional.


B. Los principios y su base jurídica formal [arriba] 


Como resultado de la discusión dada en el seno del Grupo de Expertos que prestó asistencia técnica a la UNCTAD, en enero de 2012 emergió un conjunto de principios de otorgamiento y toma responsable de préstamos soberanos.[9] El proyecto ha cristalizado una serie de principios aplicables por separado a los prestamistas y a los prestatarios soberanos.


Los principios (llamados responsabilidades en el proyecto) que se aplicarán a los prestamistas son: (a) los prestamistas deben reconocer el deber fiduciario de los funcionarios públicos hacia el Estado (y sus ciudadanos), lo cual tiene implicaciones en términos de prevención de la corrupción; (b) los prestamistas deben tomar decisiones informadas basadas en evaluaciones realistas (debida diligencia), y determinar si la financiación está debidamente autorizada y resulta válida bajo la ley del prestatario, (c) los prestamistas deberían investigar los posibles efectos del financiamiento de un proyecto, (d) los prestamistas no deben participar en las operaciones que contribuyen a la violación de las sanciones de la ONU, (e) en el contexto de una reestructuración, los acreedores deben comportarse de buena fe y con espíritu de cooperación para llegar a una reorganización consensuada, rápida y ordenada.


Por otra parte, los principios que han de aplicarse a los prestatarios soberanos consisten en:


(a) los funcionarios públicos tienen una responsabilidad fiduciaria para con los ciudadanos, (b) las deudas deben ser honradas a menos que las circunstancias económicas del prestatario impidan su reembolso total y oportuno o una autoridad judicial indique que se han dado las circunstancias habilitantes de una defensa legal, (c) debe existir la debida autorización y un proceso de toma de decisiones transparente, (d) ha de efectuarse una amplia divulgación de las condiciones contractuales y de la situación económica, (e) los prestatarios deben investigar las implicaciones de los proyectos a ser financiados, (f) los prestatarios deben implementar estrategias adecuadas de gestión y sistemas de monitoreo, incluyendo auditorías adecuadas; (g) Los gobiernos deben sopesar los costos y beneficios en la búsqueda de préstamos a fin de evitar los casos negativos de sobre-endeudamiento; (h) si una reestructuración se convierte en inevitable, debe llevarse a cabo de manera pronta, eficiente y justa, en busca de un acuerdo consensuado con el apoyo de una mayoría de los acreedores, evitando comportamientos oportunistas y discriminatorios, respetando la antigüedad de las deudas, y asegurando que todos los interesados ​​compartan equitativamente las pérdidas.


¿Cuál es la base jurídica de estos principios? Nuestra perspectiva es internacional, por lo que la respuesta requiere una referencia apropiada a las fuentes del derecho internacional. Una forma simple y generalmente aceptada de proceder es a través de la referencia al Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual menciona que las fuentes jurídicas primarias del derecho internacional son las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho, mientras que las fuentes secundarias son las decisiones judiciales y las doctrinas de los más calificados publicistas.[10]


Las convenciones internacionales no ofrecen mucho en términos de normas aplicables al financiamiento soberano. Sin embargo, hay algunos Principios que encuentran indiscutible apoyo en el derecho convencional. Por un lado, a los prestamistas y los prestatarios no se les permite violar las sanciones de la ONU (artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas);[11] por otra parte, la corrupción en el financiamiento soberano es ilícita, y la transparencia y la rendición de cuentas son obligatorias en la contratación estatal (artículos 9, 15ss., y 34, de la Convención de la ONU contra la Corrupción)[12] Estas normas fueron adoptadas por los Principios (ver Principios 1, 6, 8, 9, 10, 11, y 13).


El derecho consuetudinario internacional también es bastante parco en su provisión de normas sobre el financiamiento soberano.[13] En primer lugar, una referencia a la regla de oro de pacta sunt servanda[14] es apropiada. Esta regla genérica puede estar limitada por la defensa de estado de necesidad del derecho público, basada en las circunstancias económicas y políticas que hacen imposible el pago total y oportuno de las deudas.[15] En segundo lugar, el Club de París apoya la idea de paridad entre los acreedores, ya que funciona sobre la base del reparto equitativo de cargas en el que cada acreedor soberano debe conceder alivio de la deuda en proporción a su exposición al país deudor y se espera que el deudor busque alivio comparable de parte del sector privado.[16] Estas reglas también fueron adoptadas por el proyecto de la UNCTAD en los Principios 7, 9 y 15.


Se podría afirmar, además, que la asistencia financiera que viola o ayuda a quebrantar las normas de jus cogens también resulta incorrecta (Artículo 53, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969). Que exista o no una relación entre un préstamo y una violación del jus cogens depende de una evaluación casuística.[17] Aunque los Principios no son explícitos en este sentido, su preámbulo, indica que "este conjunto de principios debe aplicarse sin perjuicio de otras normas internacionales relativas a la acción de los prestamistas o prestatarios” (énfasis añadido).


La jurisprudencia en este campo es bastante limitada, confusa, y a veces contradictoria.[18] Por lo tanto esta fuente jurídica no ofrece todavía un cuerpo lógico y sistemático para resolver (menos aún para prevenir) las controversias sobre otorgamiento y toma de préstamos soberanos. Por otro lado, la literatura académica, aun cuando a veces es robusta y sofisticada, no puede por sí misma erigirse como una fuente jurídica primaria, sino que sólo puede ayudar a interpretarla.


La insuficiencia de una orientación jurídica que regule la toma y otorgamiento de préstamos soberanos nos obliga a dirigirnos a los principios generales con el fin de llenar este vacío.[19] Esta necesidad inevitable vuelve fútil a una discusión teórica sobre si las normas o los principios prevalecen en caso de conflicto.[20] En ausencia de normas, se necesitan principios.


Incluso cuando los principios generales no requieren un indicador formal y escrito que represente el consentimiento de los Estados - ya sea mediante un acuerdo por escrito o a través de prácticas explícitas- el consenso implícito puede ser derivado de los ordenamientos domésticos.[21] Por supuesto, somos conscientes de que, en un comienzo, los principios generales se introdujeron con el fin de resolver los problemas de non-liquet,[22] y no fueron concebidos como meras abstracciones de los ordenamientos domésticos. Sin embargo, creemos que hoy en día es poco controvertido aceptar que el derecho comparado sea una herramienta legal fuerte que puede llevar a la cristalización de un principio general del derecho internacional.[23] En cualquier caso, tenemos que  determinar cómo identificar los principios aplicables. El Estatuto de la CIJ alude a los principios generales reconocidos por las naciones,[24] no todas las naciones;[25] para ser verdaderamente  principios generales deben reflejar una norma jurídica de amplio espectro como la provista o reconocida por el derecho interno de los Estados. Dicho esto, estamos a favor de un enfoque analítico y funcional para identificar los principios generales extrapolables al nivel internacional. Esto significa entender la racionalidad subyacente en la forma en que las leyes nacionales resuelven ciertos problemas, [26] un proceso que requiere una evaluación cualitativa y de abstracción. Esa es la razón de por qué las particularidades entre los sistemas jurídicos pueden existir y los principios generales todavía ser reconocidos con fuerza legal. Como regla general, en una forma derivada del principio de igualdad entre los Estados, un principio general debe reflejarse en los principales sistemas jurídicos del mundo.


Los ordenamientos jurídicos nacionales constituyen la materia prima para la realización de estudios comparados encaminados a identificar los principios generales del Derecho en materia de financiamiento soberano. Diligencia, buena fe,[27] transparencia, deber fiduciario, y pacta sunt servanda parecen ser principios profundamente arraigados en los ordenamientos jurídicos de Europa y América.[28] Un estudio comparado de amplio alcance ha sido llevado a cabo por Matthias Goldmann, quien llega a la conclusión de que "la mayoría de los principios contenida en los Principios deben ser calificados como principios fundamentales genéricamente, o como principios emergentes. Algunos de ellos incluso podrían considerarse como que han adquirido la condición de los principios generales (emergentes) del derecho”. Goldmann luego afirma que: "No existe ningún principio que figure en el proyecto que no encuentre, al menos en un nivel abstracto, algo de apoyo entre los ordenamientos jurídicos internos examinados”.[29]


Por ejemplo, hay un ámbito en el que ya puede decirse que el derecho interno robustece el grado de fuerza normativa de los Principios de la UNCTAD: la reestructuración. Cuando se examinan los principios sustantivos en una perspectiva comparada, los denominadores comunes son evidentes, [30] como lo demuestra la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre Legislación de Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional de 2004.[31] Los objetivos que el régimen de insolvencia privada debe normalmente alcanzar[32] dan sentido a las similitudes que el espíritu y el contenido de las propuestas UNCTAD y la CNUDMI presentan.[33] Siempre hay un problema fundamental: un deudor común no puede reembolsar sus deudas a sus acreedores en su totalidad y/ o en el momento oportuno. Este enfoque comparativo descansa en el supuesto de que el derecho falencial soberano es funcionalmente comparable a los principios sobre insolvencia a nivel interno.


El hecho de que los principios provenientes de las leyes nacionales ofrecen una mina de oro en términos de normas consolidadas para hacer frente a la insolvencia soberana no es nada nuevo. Existe una tendencia en expansión hacia la sistematización de los principios destilados de los sistemas jurídicos nacionales con el fin de construir una arquitectura de la insolvencia soberana -especialmente tomando los capítulos 9 y 11 del Código de Quiebras de EE.UU. como modelos-. Las notables similitudes entre las leyes domésticas de quiebras facilitaron el trabajo de creación del MRDS propuesto por el FMI, ya que, por ejemplo, el estancamiento y la aprobación del plan de reorganización son principios profundamente arraigados en las normativas nacionales. Incluso partiendo de una perspectiva muy diferente, el Procedimiento de Arbitraje Justo y Transparente propuesto por Jubilee 2000 también emula principios de quiebra nacionales, tales como el derecho procesal a ser oídas que deberían disfrutar las partes potencialmente afectadas por el proceso.[34]


Dicho esto, entendemos que los principios generales, así reflejados en los Principios de la UNCTAD, no sólo se pueden ser derivados de las leyes nacionales, sino también de los principios que rigen las relaciones internacionales,[35] incluyendo resoluciones de la Asamblea General de la ONU,[36] del FMI,[37] o de otras instituciones internacionales que representan a una mayoría considerable de la comunidad internacional.[38]


Por último, los Principios contienen algunas recomendaciones basadas en las mejores prácticas, por ejemplo, en su propuesta de establecer una oficina de manejo de la deuda (Principio 13), o para reconocer a la rama legislativa un papel activo en la toma de préstamos soberanos (Principio 1). Las mejores prácticas no equivalen a principios generales, pero pueden coexistir perfectamente con los principios generales del derecho.


C. La fuerza jurídica de los principios como un instrumento de soft law [arriba] 


La sección B. ya ha incluido una referencia a las principales fuentes formales del derecho internacional[39] -por ejemplo tratados, costumbre internacional y principios generales del derecho- en materia de toma y otorgamiento de préstamos soberanos. Llegamos a algunas conclusiones preliminares: por un lado, no existen tratados internacionales que regulen el otorgamiento y toma de préstamos soberanos  y, por otro lado, las fuentes del derecho en cuestiones de financiamiento soberano no se encuentran en el derecho internacional consuetudinario; y por lo tanto, uno debe basarse en otras normas, reglas o principios aplicables,[40] formales o informales, si queremos coordinar mínimamente los préstamos soberanos a un nivel internacional.


Los Principios de la UNCTAD aspiran a ser considerados, como mínimo, como una relevante fuente informal de derecho, pero también, en ciertos aspectos como una fuente formal del derecho internacional, como se explica en la sección B. con respecto a algunos de los principios que están incorporados en tratados internacionales, la costumbre internacional o en principios generales del derecho internacional.


La idea de las fuentes informales del derecho debe ser entendida de modo amplio en este artículo, involucrando tanto las reglas resultantes de procesos que son formales como las identificadas a través de criterios que no lo son, tal el caso de la persuasión.[41] Esta idea tiene sus similitudes con el concepto de "elaboración informal de legislación internacional" como puede advertirse en la forma en la que este trata ciertas formalidades relativas al resultado, el proceso, o los actores implicados en la formación de las normas.[42] En nuestro caso, el instrumento, el proceso y los actores involucrados en la realización de los Principios son todos informales, v.g. el instrumento no es un tratado internacional, no se  deriva de un proceso formal de cooperación internacional, y no ha sido negociado por los actores diplomáticos tradicionales.


No hay duda de que los Principios de la UNCTAD están incorporados en un instrumento de soft law,[43] una especie de resultado del derecho informal que ciertamente no es ni un tratado ni exterioriza "costumbres internacionales como evidencia de una práctica generalmente aceptada como derecho".[44] Los Principios, sin embargo, pueden ser considerados lo suficientemente persuasivos como para influir en la interpretación, aplicación y desarrollo de otras normas del derecho[45] y pueden llegar a ser reconocido como normas jurídicas en sí mismos. En otras palabras, los Principios pueden resultar ser relevantes, ya sea como soft law o hard law en emergencia.


En efecto, el soft law es un "concepto multifacético",[46] que tiene varios significados. Soft law no es sí en una fuente formal, vinculante del derecho internacional,[47] sino una especie de instrumento jurídico intermedio que colabora en el desarrollo y aplicación del derecho internacional general en diversas formas.[48] Por lo tanto, el soft law debe distinguirse del hard law en que sólo éste último tiene la capacidad de ser formalmente vinculante. Desde esta perspectiva, hemos descrito generalmente a los Principios colectivos como instrumento de soft law. Esto significa que forman un instrumento que contiene principios, mejores prácticas, directrices o normas cuyo grado de obligatoriedad formal depende su relación específica con las fuentes formales del derecho internacional, incluyendo los principios generales del derecho reconocidos como fuentes del derecho internacional.[49] Por supuesto, se puede decir que los Principios no son derecho internacional formalmente vinculante, sin embargo, como se ha sostenido, "el concepto de la naturaleza vinculante de un instrumento, aún cuando posee un innegable valor heurístico, es teóricamente elusivo y no constituye un criterio significativo para una distinción teóricamente sólida entre diferentes tipos de instrumentos que expresan diferentes tipos de compromisos”.[50] En un palabra, el carácter de soft law del instrumento no determina ex ante, en términos absolutos ni para siempre, sus efectos normativos.


El predominio de los instrumentos de soft law en la regulación de las finanzas a un nivel global  multilateral es manifiesto, y también un poco sorprendente cuando se compara con el papel de los tratados en otras áreas económicas internacionales, como el comercio.[51] Considerando el derecho comercial internacional, también hay otra diferencia importante: el derecho internacional financiero carece de una estructura institucional formal, como la OMC, y está gobernado o coordinado por organismos y foros con importantes déficits en materia de participación. Estas diferencias pueden tener consecuencias en materia de cumplimiento, [52] y afectan directamente los requerimientos relativos a publicidad[53] y Estado de Derecho, en particular en relación con las fuentes[54] del derecho internacional y su legitimidad procedimental y sustantiva. Esto no reduce, sin embargo, el importante papel que el soft law ha estado jugando como un mecanismo de coordinación en el ámbito del derecho financiero internacional.[55] De hecho, hay muchas razones para preferir y elegir instrumentos y regímenes de soft law por sobre los de hard law en el ámbito de las finanzas internacionales, tales como una combinación de incentivos generales[56] -incluyendo el hecho de que los mecanismos de soft law pueden representar maneras más económicas, rápidas, flexibles y eficientes de reglamentación- y características específicas del campo -como los actores predominantes, en su mayoría tecnócratas financieros,[57] y la rápida y constante evolución de los mercados financieros-.[58]


Ya hemos mencionado la base de los Principios de la UNCTAD, que emanan en general de normas nacionales e internacionales y presentan un completo y coherente conjunto de reglas y principios que pretenden influir significativamente en la creación de una estructura normativa más razonable. En este sentido, los Principios juegan el papel de un arquitecto social más que el de un policía.[59] El proceso para alcanzar el status de estándar universal será gradual; [60] a diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -el más influyente instrumento no vinculante de - los Principios deben ser discutidos, testeados y aplicados con el fin de demostrar su razonabilidad y lograr el consenso necesario para ser considerados persuasivos como un conjunto completo de normas.[61]


En efecto, los Principios de la UNCTAD han sido concebidos como un instrumento encaminado a persuadir e influir en la conducta de los Estados y otros sujetos en materia de otorgamiento y toma de préstamos soberanos. Sin embargo ¿Pueden los Principios afectar seriamente la forma en que los tribunales deciden los casos de deuda soberana? ¿Podrían estos Principios afectar a la conducta de los Estados o las decisiones de las organizaciones internacionales? ¿Pueden las partes interesadas reclamar que los Principios sean tenidos en cuenta en la adopción de las decisiones sobre deuda soberana? Creemos que estas preguntas pueden ser contestadas en sentido afirmativo; estamos convencidos de que los Principios tienen la fuerza para ser lo suficientemente persuasivos como para influir en la interpretación, aplicación y desarrollo de otras normas jurídicas[62] o incluso para ser reconocidos como reglas legales en sí mismas. Esto es lo que sucedió cuando el Ministro Noruego de Desarrollo Internacional expresó la intención, en 2012, de que su país revisara sus préstamos a los países en desarrollo utilizando como base a los Principios.[63] Además de la actualización y reformulación de las estándares internacionales aplicables a las auditorías de deuda sobre la base de los Principios de la UNCTAD que actualmente lleva adelante la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI), también es importante mencionar que una opinión disidente en un reciente arbitraje del CIADI sobre jurisdicción y admisibilidad mencionó a los Principios de la UNCTAD como legislación relevante al momento de decidir una disputa sobre deuda pública.[64]


En otras palabras, los Principios pueden llegar a ser relevante ya sea como soft law o como hard law (emergentes).[65] Estas afirmaciones requieren algunas aclaraciones, sobre todo en relación a la interacción de los instrumentos de soft law y las fuentes formales del derecho internacional, incluidos los principios generales del derecho.[66]


En términos generales, en tanto instrumento de soft law, las consecuencias jurídicas de los Principios de la UNCTAD son dobles: su potencial efecto vinculante dependerá en gran medida de la relación específica entre cada principio y las fuentes jurídicas del derecho internacional, y su capacidad de persuasión se asociará con la utilidad económica y política intrínseca que demuestren en la superación de los problemas globales.


Como los principios generales pueden derivarse tanto del derecho interno como de los principios que gobiernan las relaciones internacionales[67]-incluidas las resoluciones de la Asamblea General de la ONU o de otros organismos internacionales que representan a una mayoría considerable de la comunidad internacional-[68], la existencia de los Principios refuerza la idea de que los principios generales han sido identificados y reconocidos en el campo del endeudamiento soberano. Las resoluciones anuales de la Asamblea General de la ONU sobre la deuda externa en 2010, 2011 y 2012 remarcaron la importancia del otorgamiento y la toma responsables de préstamos, haciendo hincapié en que los acreedores y los deudores deben compartir la responsabilidad en la prevención de deudas insostenibles.[69]


¿Es posible que los Principios de la UNCTAD, -como un marco jurídico único e integral- exijan nuevas y más eficaces formas de inducir a su cumplimiento? Esto dependerá de la voluntad de los Estados para llegar a un consenso formal y multilateral, y de la capacidad de persuasión de los Principios. En tanto ellos parecen ser parte de la mayoría de las culturas jurídicas nacionales (con todas las pruebas de calidad internas que esto implica, ya superadas), su valor intrínseco puede operar para promover un consenso en torno a la aparición de nuevas normas.[70] De hecho, hasta la fecha 12 países (desarrollados y en desarrollo) han adherido explícitamente a los Principios.[71]


En cuanto a la metodología de derecho comparado, explícita o implícitamente utilizada en esta pieza,[72] hay que tener en cuenta que las características comunes que una regla puede tener en los diferentes sistemas jurídicos no dan lugar necesariamente a un principio común de calidad a nivel internacional o a su aplicabilidad a los sujetos de derecho internacional, como los Estados.[73] Además de verificar las bases del principio en sí, es necesario sintetizarlo y adaptarlo al nivel en el que se planea explorar su aplicación, lo que puede crear la necesidad de conciliar principios. Este es el paso metodológico de abstracción en la búsqueda de principios generales.        


Es sobre todo en este aspecto que la sistematización realizada por el Grupo Experto establecido por la UNCTAD puede jugar un papel crítico en la evolución del derecho internacional. La manera en la que los Principios se relacionan entre sí y las implicaciones particulares de cada uno de ellos constituyen una tarea de interpretación jurídica en donde los principios nacionales son traducidos sistemáticamente en principios generales aplicables a nivel internacional.


Por ejemplo, el carácter voluntario de la reestructuración, según lo dispuesto en el Principio 15, implica que los deudores o acreedores no pueden arbitrariamente decidir cómo modificar sus derechos y obligaciones. Deben arribar a un acuerdo. Pero ¿y si no lo hacen? En el plano interno el marco institucional ofrece una autoridad neutral (un juez) que decide forzar un plan de reorganización (cramdown) o dejar que el deudor vaya a la quiebra y liquidar sus activos. En el plano soberano global no existe tal autoridad y los Estados no pueden -al menos en los libros jurídicos- disolverse debido a sus deudas impagas. Entonces, ¿cómo se aplica este principio voluntario a los Estados? En este punto, la fibra de la principio debe ser capturada y adaptada a las finanzas públicas y la teoría del Estado.[74] Ambas partes deben negociar bajo las directrices de los Principios 7 y 15, en busca de un acuerdo al cual se llega cuando una supermayoría de los acreedores y su deudor soberano coinciden en la forma de modificar los términos contractuales originales. Exigir la unanimidad de los acreedores o permitir que un deudor de manera unilateral o arbitraria castigue a sus acreedores a través de una quita no son opciones válidas.


De hecho, el único sistema legal que estableció una ley específica para la insolvencia soberana –el capítulo 9 del Código de Bancarrotas de EE.UU.- ha reconocido a la mayoría de los principios sobre reestructuración identificados por UNCTAD.[75] Por supuesto, el hecho de que en el ámbito interno de EE.UU. el procedimiento de quiebra soberana sea supervisado por un tribunal marca una diferencia institucional notable con respecto a las insolvencias soberanas, donde ningún mecanismo universal de reestructuración ha sido establecido. A pesar de este hecho fundamental, todavía puede afirmarse que todos estos conceptos -los soberanos no pueden ir a la bancarrota, los deudores y los acreedores deben actuar de buena fe, la base de reordenamiento es consensual, se necesita una mayoría de los acreedores para modificar contratos, la preferencia de las deudas debe ser respetada, la discriminación de los acreedores está prohibida y todos los interesados ​​deben efectuar sacrificios equitativos en un contexto de insolvencia- son principios generales sustantivos presentes en los sistemas jurídicos.


Los principios procedimentales y los diseños institucionales tienen que ver con la forma en que los principios jurídicos sustantivos son aplicados. Es por eso que los procedimientos e instituciones deberían inspirarse en principios sustantivos, y desarrollar los métodos para alcanzar sus metas. Ciertos principios sustantivos básicos deberían seguirse independientemente de la autoridad designada para tomar estas decisiones, o el mecanismo establecido para canalizar los conflictos.


D. Conclusión [arriba] 


Los Principios de la UNCTAD han sistematizado una serie de reglas, principios, y buenas prácticas que presentan una variedad de jerarquías jurídicas. Algunos de ellos provienen de convenciones internacionales y del derecho consuetudinario, y otros son buenas prácticas identificadas en ciertas áreas de las finanzas internacionales. Por otro lado, la mayor parte de los Principios podrían ser considerados -en la terminología del derecho internacional- como principios generales derivados de los ordenamientos jurídicos nacionales. Aquellos que no se han desarrollado plenamente en el foro doméstico pueden ser reconocidos y validados en un plano internacional.[76]


Este enfoque jurídico parece ser corroborado por el Preámbulo de los Principios: “La contribución normativa de estos Principios reside no en la creación de nuevos derechos u obligaciones en el derecho internacional, sino en identificar principios básicos y las mejores prácticas aplicadas al otorgamiento y toma de préstamos soberanos y en elaborar las implicaciones de esos estándares y prácticas para prestamistas y prestatarios”.


Por lo tanto, los Principios tienen la capacidad de expresar numerosos y diversos ejemplos de obligatoriedad de acuerdo a su apoyatura en las normas del derecho internacional. En ese sentido, el enfoque matizado propuesto en este artículo puede reportar grandes beneficios para determinar mejor la naturaleza del derecho revelado por cada uno de los Principios y de todos de ellos en conjunto como un instrumento de soft law. Por otra parte, el carácter no vinculante del instrumento no es fundamental cuando se considera la normatividad y capacidad de persuasión de principios específicos que tienen por objeto regular determinadas conductas.


Los contenidos de los Principios de la UNCTAD no son ambiguos, pero su status jurídico es dinámico. La naturaleza actual de soft law de los Principios presenta un beneficio importante y específico más allá de las ventajas contractuales generales del soft law estudiadas anteriormente. Esto expande la gama de instrumentos disponibles para la cooperación entre los Estados, haciendo a la regulación más viable (que en una situación en la que sólo los instrumentos vinculantes sean posibles) en ciertos temas.[77] Esto presumiblemente tiene efectos positivos en términos de eficacia en la provisión de bienes públicos relacionados con el financiamiento soberano.


Los Principios avanzan a lo largo de un camino y a un ritmo que no coinciden necesariamente con los del debate sobre mecanismos de restructuración de deuda. Los Principios no implican reformas institucionales, como un procedimiento de reestructuración de la deuda internacional, un consejo de coordinación económica global, reformas estatutarias de las instituciones de Bretton Woods, o cambios en el sistema global de reservas.[78] En realidad, reconocen que a la fecha no se ha establecido ningún mecanismo universal de reestructuración de la deuda soberana. Los Principios han sistematizado en un cuerpo coherente los escasos principios fundamentales y sustantivos sobre endeudamiento soberano aplicables a escala global. Su opción por el soft law parece ser consciente de las fuerzas que conviven y el pulso de la política actual de “desformalización” del derecho internacional, pero sin ignorar la relevancia del consentimiento del Estado materializado tanto a través de adhesiones oficiales como de principios reflejando sistemas domésticos.


Post Scriptum


Una vez concluidos los Principios estudiados en este trabajo, en 2013 la UNCTAD estableció un nuevo Grupo de Expertos cuya tarea consistió en elaborar una propuesta de mecanismo de reestructuración de deuda.[79] La propuesta final fue presentada en abril de 2015,  y básicamente consistió en la explicación de los fundamentos legales e implicaciones concretas de los principios de legitimidad, imparcialidad, transparencia, buena fe y sustentabilidad, en contextos de reestructuraciones de deuda soberana.[80]


El 9 de septiembre de 2014 la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolución 68/ 34) estableció un comité para elaborar, a través de un proceso intergubernamental de negociaciones, un marco jurídico para los procesos de restructuración de deuda soberana.


El 10 de septiembre de 2015 la Asamblea General aprobó mediante votación (Resolución 69/ 319) la propuesta elaborada por el Comité, que consistió en nueve principios: derecho soberano a reestructurar su deuda, buena fe, transparencia, imparcialidad, trato equitativo, inmunidad soberana, legitimidad, sustentabilidad, y aprobación de acuerdos por mayoría.


Las implicaciones jurídicas  de los Principios de Naciones Unidas recientemente  aprobados por la Asamblea, particularmente desde la perspectiva de los derechos humanos, constituyen una cuestión que excede el alcance de este post scriptum pero que seguramente  generará debates en el futuro cercano.[81]


 


 


Notas [arriba] 


* Juan Pablo Bohoslavsky es Experto Independiente de Deuda Externa y Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Carlos Espósito es Catedrático de Derecho internacional en la Universidad Autónoma de Madrid. Este artículo fue publicado como un capítulo en Deuda Pública y Derecho Internacional (Tirant lo Blanc, 2015). Los autores agradecen a Tirant lo Blanc la autorización para publicarlo en esta Revista. Agradecemos también a Pal Borresen, Yuefen Li, Marie Sudreau, Jean D’Aspremont, y Matthias Goldmann por sus comentarios a versiones anteriores del texto.  Las opiniones y conclusiones reflejadas en este texto son exclusivamente de los autores y de ninguna manera reflejan las opiniones de ninguna institución a la que pertenezcan.


Recepción: 01/ 09/ 2015. Aceptación: 30/ 09/ 2015


[1] Ver Von Bogdandy, A. y Goldmann, M. “Reestructuración de deuda soberana como ejercicios de autoridad pública internacional: Hacia un derecho descentralizado de insolvencia soberana”, en: Espósito, Li y Bohoslavsky, Deuda Pública y Derecho Internacional, Tirant lo Blanc, 2015, pp. 71-110.
[2] El enfoque del Derecho Administrativo Global puede ser de ayuda para entender esta estructura de varias capas. Ver Kingsbury, B., Krisch, N. y Stewart, R.B., ‘The Emergence of Global Administrative Law’, IILJ Working Paper, Global Administrative Law Series, 2004/ 1.  , disponible en http:/ / ssrn.com/ abstract=692628
[3] Pero ver Posner, E., The Perils of Global Legalism, Chicago University Press, 2009, p. 8, ‘if a world government is not possible, then solving global collective action problems is also not possible’
[4] UNCTAD, ‘Draft Principles on Responsible Sovereign Lending and Borrowing’, Ginebra, Mayo de 2011, disponible en: http:/ / www.unctad.info/ upload/ Debt%20Portal/ Principles%20drafts/ Principles%20Consolidated_jan%2010.pdf
[5] Sundaram, J.K (ed.), Reforming the International Financial System for Development, Columbia University Press, 2010
[6] Naciones Unidas, ‘Report of the Commission of Experts of the President of the United Nations General Assembly on Reforms of the International Monetary and Financial System’, 21 de Septiembre de 2009, disponible en: http:/ / www.un.org/ ga/ econcrisissummit/ docs/ FinalReport_CoE.pdf
[7] Grigienė, J. y Mockienė, A., ‘Can a Sovereign State Declare Bankruptcy?’, Baltic Journal of Law & Politics, vol. 3, 2010, p. 125
[8] Pauwelyn, J., Wessel, R.A. y Wouters, J. (eds), Informal International Lawmaking, Oxford University Press, 2012
[9] 12 de Enero de  2012, disponible en: http:/ / www.unctad.info/ en/ Debt-Portal/ News-Archive/ Our- News/ UNCTAD-Releases-Consolidated-Principles-on-Responsible-Sovereign-Financing-310112
[10] Ver Pellet, A., ‘Article 38’ en : A. Zimmermann et al. (eds), The Statute of the International Court of Justice. A Commentary, 2da ed, Oxford University Press, 2012, p. 731.  Estamos, por supuesto, al tanto de los límites del  Art. 38 del Estatuto del CIJ, pero este no es el lugar para abordar estos problemas o discutir nuevos enfoques de las fuentes del derecho internacional. En su lugar, seguimos el consejo de Pellet de que el Art. 38 ‘deserves neither over-praise nor harsh indignity’ (at 734), y lo usamos como referencia y como punto de partida para nuestra discusión sobre los Principios. Cf. D’Aspremont, J., Formalism and the Sources of International Law. A Theory of the Ascertainment of Legal Rules, Oxford University Press, 2012, p. 150,  discutiendo que ‘law-ascertainment in international law must be conceived independently from article 38, which was not only conceived to serve another purpose, but leaves too much room for non-formal law-ascertainment’.
[11] Ver Peters, A., ‘Article 25’ in B. Simma, et al. (eds), The Charter of the United Nations. A Commentary, 3rd edn, Oxford University Press, 2012, p. 787
[12] Sobre este tema específico, ver Justo, J., “Los Principios de la UNCTAD sobre endeudamiento soberano y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Nexos y estrategias comunes”, en: Espósito, Li y Bohoslavsky, nota 1, pp. 257-284
[13]. Explorando de qué modo la sinergia que producen la costumbre internacional y los principios generales de derecho potencia la juridicidad de los Principios de la UNCTAD, Bohoslavsky, J.P, Li, Y. y Sudreau, M., ‘Emerging Customary International Law in Sovereign Debt Governance?’, Capital Markets Law Journal, 2013 (en prensa).
[14] Sobre este tema, la práctica estatal con un sentido de obligación es abrumadora, como muestra Waibel, M., “¿De la nada? Rastreando los orígenes de los principios de la UNCTAD en el Derecho Internacional consuetudinario”, en Espósito, Li y Bohoslavsky, nota 1, pp. 131-162. En todo caso, entendemos esta regla básica también como un principio general del derecho, y no necesariamente limitado al derecho interestatal como una interpretación restrictiva de la Convención de Viena sobre la Ley de los Tratados (1969), Art. 26.
[15] Artículos sobre la Responsabilidad Estatal de la Comisión de Derecho Internacional, Art. 25
[16] Vitale, G., ‘Multilateral Sovereign Debt Restructuring: The Paris Club and the London Club’ in B. Einchengreen y R. Portes (eds), Crisis? What Crisis? Orderly Workouts for Sovereign Debtors, Center for Economic Policy Research, 1995, p. 123
[17] Michalowski, S. y Bohoslavsky, J.P., ‘Ius Cogens, Transitional Justice and other Trends of the Debate on Odious Debts. A Response to the World Bank Discussion Chapter on Odious Debts’, 48 Colum. J. Transnat’l L., 2010, p. 67
[18] Ver generalmente Waibel, M., Sovereign Defaults before International Courts and Tribunals, Cambridge University Press, 2011
[19] Reinisch, A., ‘The Need for an International Insolvency Procedure’, 2, Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen, 1994, p. 119
[20] Alexy, R., A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002, pp. 83–4.  La CIJ, sin embargo, ‘tends to treat [rules and principles] as synonymous’. Ver Mendelson, M., ‘The International Court of Justice and the Sources of International Law’ en: V. Lowe y M. Fitzmaurice (eds), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in Honour of Sir Robert Jennings, Cambridge University Press, 1996, pp.  63, 80, y el caso del Golfo de Maine, Reportes del CIJ 1984, 246, 288–90, par. 79, ambos citados por Pellet (n. 10) 834, par. 255.
[21] Verdross, A., Die Quellen des universellen Völkerrechts, Rombach & Co. GmbH, 1973, p. 128. Sobre esta función de los principios generales, ver Bassiouni, M.C., ‘A Functional Approach to “General Principles of International Law”’, 11 Mich. J. Int’l L., 1990, p. 776; Olufemi, E. y Chim, L., ‘General Principles of Law, Soft Law and the Identification of International Law’, 28 NJIL 4, 1997
[22] Pellet (n. 10) 832, par. 250.
[23] Ver Ellis, J., ‘General Principles and Comparative Law’, Eur. J. Int’l L., Vol. 22, 2011, p. 949.
[24] No vamos a tratar el tema de la exclusión y el colonialismo aquí. Es por eso que no hemos usado la palabra  “civilizado” para calificar a las naciones. El panorama general de Goldmann incluye a todo tipo de países, representando en un sentido amplio de la sociedad internacional, más allá de calificaciones excluyentes y colonialistas. Ver Goldmann, M., “Sobre las bases comparadas de los principios en el derecho internacional. El camino hacia las reglas y transparencia en la política fiscal como ejemplos”, en: Espósito, Li y Bohoslavsky, nota 1, pp.163-188.
[25] Ford, C., ‘Judicial Discretion in International Jurisprudence: Art. 38 (1) (c) y “General Principles of Law”’, Duke J. Comp. & Int’l L., Vol. 5, 1994, p. 76
[26] Tridimas, T., The General Principles of EU Law, Oxford University Press, 1999, p. 38.
[27] Sobre estos dos principios que ya se aplican en tribunales internacionales, ver Cheng, B., General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge, Grotius Publications, 1987, pp. 121, 218
[28] Graziano, T., Comparative Contract Law, Palgrave Macmillan, 2009; Kilmas, T., Comparative Contract Law, Carolina Academic Press, 2006; ; Sánchez-Lorenzo, S. (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Civitas Thomson-Reuters, 2009
[29] Goldmann, M., ‘Responsible Sovereign Lending and Borrowing: The View from Domestic Jurisdictions. A Comparative Survey Written for the United Nations Conference on Trade and Development’, Documento de trabajo de la UNCTAD, Febrero de 2012, Ginebra, disponible en:
[30] Ver Goldmann (n. 29). Para un análisis comparativo, ver Schier, H., Towards a Reorganization System for Sovereign Debt, Martinus Nijhoff, 2007
[31] Ver ampliamente UNCITRAL, ‘Legislative Guide on Insolvency Law’, Naciones Unidas, Nueva York, 2005, disponible en:  
[32] Dar seguridad en el mercado, maximizar el valor de los activos, lograr un equilibrio entre la liquidación y la reorganización; garantizar un tratamiento equitativo de los acreedores; brindar una resolución de la insolvencia oportuna, eficiente e imparcial; preservar el patrimonio del insolvente para permitir la distribución equitativa entre los acreedores; garantizar un régimen de insolvencia transparente y previsible; conceder reconocimiento de los derechos de los acreedores y establecer reglas claras para la clasificación de los créditos, establecer un marco para la insolvencia transfronteriza. Ver UNCITRAL, ‘Legislative Guide on Insolvency Law’ (n. 31)
[33] La insolvencia como una defensa jurídica, la buena fe de parte de prestamistas y acreedores, espíritu cooperativo, una resolución rápida y ordenada, arreglo consensuado, respeto por la preferencia, trato equitativo entre las partes interesadas.
[34] Kaiser, J., ‘Taking Stock of Proposal for More Ordered Workouts’ en: B.J.A. Ocampo y S. Spiegel (eds), Overcoming Developing Country Debt Crisis, Oxford University Press, 2010, p. 441; Pettifor, A., ‘The Jubilee 2000 Campaign: A Brief Overview’ en: C. Jochnick y F. Preston (eds), Sovereign Debt at the Crossroads. Challenges and Proposals for Resolving the Third World Debt Crisis, Oxford University Press, 2006, p. 297
[35] Ver Simma, B. y Alston, P., ‘Sources of Human Rights Law: Custom, Jus Cogens, and General Principles’, 1988–89, 12 Austral. YBIL 82, 102: ‘general principles can now be accepted in an international setting. Principles brought to the fore in this “direct way”, so to speak, would (and should) then percolate down into domestic fora, instead of being elevated from the domestic level to that of international law by way of analogy’. Ver también Kadelbach, S. y Kleinlein, T., ‘International Law—A Constitution for Mankind? An Attempt at a Re-appraisal with Analysis of Constitutional Principles’ 50 GYBIL, 2007, p. 340
[36] Ver la Asamblea General de la ONU, Sesión 65, 20 de Diciembre de 2010, Resolución sobre la Deuda Externa (A/ RES/ 65/ 144), remarcando la importancia del otorgamiento y la toma de préstamos responsables, enfatizando que los acreedores y los deudores comparten la responsabilidad de prevenir situaciones de deuda no sustentable. Esta idea también fue tratada en la 6ta y 7ma Conferencia de UNCTAD sobre el Manejo de la Deuda en Noviembre de 2007 y Noviembre de 2009, respectivamente
[37] El Acuerdo del FMI, Art. 5 } 3.b. trata sobre la evaluación de la situación del prestatario soberano antes de desembolsar fondos, mientras el  Art. 6 } 1.a y } 1.b.ii establecen restricciones al uso actual de los fondos prestados.
[38] Petersen, N., ‘Customary Law without Custom? Rules, Principles, and the Role of State Practice in International Norm Creation’, 23 Am. U. Int’l L. Rev., 2008, p. 308
[39] Ver ej. Brownlie, I., Principles of Public International Law, 7ma ed, Oxford University Press, 2003, pp. 3–29
[40] Ver (n. 20).
[41] Agradecemos a Jean D’Aspreamont por aclarar este punto.
[42] Ver Pauwelyn, J., ‘Informal International Lawmaking: Framing the Concept and Research Questions’ en: Pauwelyn, Wessel, y Wouters (eds), n. 8, 13–34.
[43] Ver Chinkin, C., ‘The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law’, 38 ICLQ, 1989, p. 850; Dupuy, P-M, ‘Soft Law and the International law of the Environment’, 12 Mich. J. Int’l L., 1991, p. 420; Abi-Saab, G., ‘Eloge du “droit assourdi”. Quelques réflexions sur le role de la soft law en droit international’ en: Noveaux itineraries en droit: Hommage à François Rigaux, Bruylant, 1993, p. 59; Hillgenberg, H., ‘A Fresh look at Soft Law’, 10 Eur. J. Int’l L., 1999, p. 499; Shelton, D. (ed.), Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, Oxford University Press, 2000; ; Boyle, A., ‘Soft Law in International Law Making’ en: M. Evans (ed.), International Law, 3ra ed, Oxford University Press, 2010, p. 122. Ver también Abbott, K.W. y Snidal, D., ‘Hard and Soft Law in International Governance’, 54 International Organization, 2000, p. 421.  Para una visión crítica del concepto, ver Weil, P., ‘Towards Relative Normativity in International Law’, 77 AJIL, 1983, p. 413; Klabbers, J., ‘The Undesirability of Soft Law’, 67 NJIL, 1998, p. 381; D’Aspremont, J., ‘Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials’, 19 Eur. J. Int’l L., 2008, p. 1075.
[44] Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Art. 38(1)(b).
[45] Ver Boyle, A. y Chinkin, C., The Making of International Law, Oxford University Press, 2007, p. 223.
[46] Boyle y Chinkin (n. 45), p. 229.
[47] Ver Besson, S., ‘Theorizing the Sources of International Law’ en: Besson, S. y Tasioulas, J. (eds), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, 2010, pp. 163, 171.
[48] cf. La idea de Jean D’Aspremot de la virtud programática del soft law en D’Aspremont, Formalism and the Sources of International Law (n. 10), pp. 130–1: ‘The use by international lawyers of non-formal criteria of law-identification with the hope of contributing to the subsequent emergence of new rules in the lex lata’.
[49] Ver la sección B. de este artículo.
[50] Goldmann, M., ‘Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of Public Authority’, 9 GYBIL, 2008, pp. 1865, 1907.
[51] Brummer, C., ‘Why Soft Law Dominates International Finance—And Not Trade’, 13 J. Int’l Econ. L., 2010, p. 623. Ver también Brummer, C., Soft Law and the Global Financial System, Cambridge University Press, 2011.  Y ver Gelpern, A., “La implementación de los Principios sobre la promoción del otorgamiento y toma responsable de préstamos soberanos”, en: Espósito, Li y Bohoslavsky, nota 1, pp. 449-493.
[52] Ver los comentarios finales por R.Howse en el Cap. 17 de Espósito, Li y Bohoslavsky, nota 1, pp. 497-503, y también  Howse, R. y Teitel, R., ‘Beyond Compliance: Rethinking Why International Law Really Matters’, 1 Global Policy, 2010, p. 127.
[53] Von Bogdandy, A., Dann, P. y Goldmann, M., ‘Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities’, 9 German L.J., 2008, p. 1375.
[54] Besson (n. 47) 163–185.
[55] Brummer (2010) (n. 51).
[56] cf. Abbott y Snidal (n. 43); Shaffer, G. y Pollack, M.A., ‘Hard vs Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance’, 94 Minn. L. Rev., 2010, p. 706. También Pollack, M.A. y Shaffer, G.C., ‘The Interaction of Formal and Informal Lawmaking’ en: Pauwelyn, Wessel y Wouters (eds.) (n. 8) 241ff., discutiendo que la legislación informal internacional ‘has not replaced formal lawmaking, but exists alongside it, with multiple, overlapping formal and informal procedures often addressing the same substantive issues in world affairs’.
[57] Brummer (2010) (n. 51) 634.
[58] Brummer (2010) (n. 51) 637.
[59] Abi-Saab, G., ‘Eloge du “droit assourdi”. Quelques réflexions sur le role de la soft law en droit international’ en: Noveaux itineraries en droit: Hommage à François Rigaux, Bruylant, 1993, p. 68: ‘non pas le droit cassant du justicieer ou du gendarme, mais celui, plus discret et malléable, de l’architecte social, auquel sied à la perfection la dénomination “droit assourdi”’. Pero ver Gelpern (n. 51), definiendo mayores funciones del soft law en combinanción con la nueva gobernanza para la deuda soberana.
[60] Ver Abi-Saab, G., ‘Les sources du droit international: essai de deconstruction’ en: Le droit international dans un monde en mutation—Liber Amicorum en homage au Professeur Eduardo Jiménez de Aréchaga, Fundación de Cultura Universitaria, 1994, p. 29, quien en sus comentarios finales (at 47–9) pone el énfasis en la idea que el derecho internacional no aparece con un ‘big bang’ sino a través de un proceso social progresivo.
[61] Boyle y Chinkin (n. 45), p. 225: ‘Use of soft law techniques does not diminish the need for consensus among states, however’.
[62] Ver a Boyle y Chinkin (n. 45), p. 223.
[63] ‘Norway first in the world to review loans to developing countries’, comunicado de prensa, 17 de Agosto de 2012, disponible en: http:/ / www.regjeringen.no/ en/ dep/ ud/ press/ news/ 2012/ loan-review-developingcountries. html?id=697585.
[64] Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/ 08/ 9 (ex Giordano Alpi y otros vs. República Argentina), opinión disidente de Santiago Torres Bernárdez, 2 de Mayo de 2013, disponible en: http:/ / www.italaw.com/ cases/ 1750.
[65] cf. Gelpern (n. 51), defendiendo la pertinencia del soft law y la nueva gobernanza para la deuda soberana.
[66] Sobre los principios generales del derecho, ver ej. el libro clásico de Cheng, B., General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals (n. 27). Para el estudio de cortes y tribunales específicos, ver Raimondo, F.O., General principles of law in the decisions of international criminal courts and tribunals, Martinus Nihjoff, 2008; y Mittchell, A.D., Legal Principles in WTO Disputes, Cambridge University Press, 2008.
[67] Ver Simma y Alston (n. 35); y Kadelbach y Kleinlein (n. 35).
[68] Petersen, N., ‘Customary Law without Custom? Rules, Principles, and the Role of State Practice in International Norm Creation’, 23 Am. U. Int’l L. Rev 308, 2008.
[69] Resoluciones de la Asamblea General de la ONU 65/ 144 del 20 de Diciembre de 2010, 65/ 144 del 4 de Febrero de 2011, y 66/ 189 del 14 de Febrero de 2012 sobre la sustentabilidad y el desarrollo de la deuda externa.
[70] Sobre la virtud programática de las fuentes informales, ver a d’Aspremont (n. 10) 130–1. También sobre soft law como precursor y base de las normas jurídicas, ver Blutman, L., ‘In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law’, 59 ICLQ 605, 2010, pp. 617–19.
[71] ‘Principles on sovereign lending and borrowing: UNCTAD kick starts endorsement process’, Comunicado de prensa de la UNCTAD, 22 de Abril de 2012, disponible en: http:/ / www.unctad.info/ en/ Debt-Portal/ News-Archive/ Our-News/ Principles-on-sovereign-lending-and-borrowing-UNCTAD-kick-startendorsementprocess-Doha-22-April-.
[72] Ver Goldmann (n. 24). Ver también Ellis (n. 23).
[73] Ver Pistor, K., ‘The Standardization of Law and its Effect on Developing Countries’, 50 Am. J. Comp. L. 97, 2002.
[74] Sobre esta discusión, ver Rasmussen, R., ‘Integrating a Theory of the State into Sovereign Debt Restructuring’, 53 Emory L.J. 1159, 2004.
[75] Raffer, K., ‘Applying Chapter 9 Insolvency to International Debts: An Economically Efficient Solution with a Human Face’, 18 World Development 301, 1990. . Ver también Raffer, K., “Mejorando el manejo de la deuda sobre la base de los principios de la UNCTAD”, en: Espósito, Li y Bohoslavsky, nota 1, pp. 225-255-.
[76] Ver Simma y Alston (n. 35), y el texto adjunto.
[77] Meyer, T., ‘Review Essay—Towards a Communicative Theory of International Law’, 13 Mel. J. Int’l L. 921, 2012.
[78] Ver Akyüz, Y., ‘Policy Responses to the Global Financial Crisis: Key Issues for Developing Countries’ en Sundaram (ed.), Reforming the International Financial System for Development, Columbia University Press, 2010, p. 105.
[79] http:/ / www.unctad.info/ en/ Debt-Portal/ Project-Promoting-Responsible-Sovereign-Lending-and-Borrowing/ About-the-Project/ Debt-Workout-Mechanism/  
[80] http:/ / unctad.org/ en/ PublicationsLibrary/ gdsddf2015misc1_en.pdf
[81] Ver el informe sobre la interrelación de los derechos humanos y los principios de pacta sunt servanda y de legitimidad en el informe (A/ 70/ 275) para  la Asamblea General del 5 de agosto de 2015, disponible en: http:/ / www.un.org/ ga/ search/ view_doc.asp?symbol=A/ 70/ 275&referer=/ english/ &Lang=S




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