Control de Convencionalidad

Estándares internacionales de Derechos Humanos como criterio de validez en los Procesos de Paz*

Diego Mauricio Higuera Jiménez, Ph.D.**

Capítulo 1: El control de convencionalidad, derechos humanos y orden jurídico [arriba] 

1.1 Control de convencionalidad como materialización de los derechos humanos

Como hemos expresado en múltiples oportunidades, compartimos claramente la idea del valor moderno, histórico, cultural y dignificante de los derechos humanos, pues se trata de uno de los logros más grandes de la civilización, sin el cual todos los desarrollos tecnológicos y científicos serían superfluos (Uprimny, 1992). Sin los derechos humanos no existe la idea de proyecto de la humanidad, de la misma manera que sin los derechos fundamentales no existe la idea de Estado democrático (Ramírez, 2003).

No en vano para la protección de los derechos fundamentales, la democracia misma se ha dotado de instituciones para hacerlos efectivos, particularmente a través del control de constitucionalidad (Eisenmann, 1986). Este control, se ha dicho, consta de la verificación judicial y eventual sanción del desacato de los mandatos de la Carta Magna (Tobo, 2006), vulneración que puede darse por medio de conductas o por medio de normas (Higuera, 2009a), ejemplo de un mecanismo judicial ante la primera es la acción de tutela y ante la segunda la acción pública de inconstitucionalidad (Higuera, 2009b).

Así mismo, para la protección de los derechos humanos, establecidos en el caso colombiano en la Convención Americana de Derechos Humanos(1), existen mecanismos de protección, en instituciones como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encargadas de sancionar las vulneraciones de los derechos y garantías contenidos en la Convención, por lo tanto cualquier actividad jurisdiccional de estos organismos es un control de convencionalidad.

Sin embargo, tradicionalmente este control se ceñía a sancionar las conductas vulneratorias de los derechos humanos, y solo hasta hace poco tiempo es que se han sancionado las normas que contradigan la Convención; por lo tanto, existe un control de convencionalidad sobre conductas y sobre normas.

Estas decisiones son de carácter obligatorio, pues los Estados al ratificar los tratados internacionales, se someten tanto a lo preceptuado en los tratados internacionales, como a las diversas interpretaciones que surgen de ellos por parte del órgano jurisdiccional, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, la Corte ha sostenido:

En otras ocasiones he cotejado la función de los tribunales internacionales de derechos humanos con la misión de las cortes constitucionales internas. Estas tienen a su cargo velar por el Estado de Derecho a través del juzgamiento sobre la subordinación de actos de autoridades a la ley suprema de la nación. En el desarrollo de la justicia constitucional ha aparecido una jurisprudencia de principios y valores –principios y valores del sistema democrático– que ilustra el rumbo del Estado, brinda seguridad a los particulares y establece el derrotero y las fronteras en el quehacer de los órganos del Estado. Desde otro ángulo, el control de constitucionalidad, como valoración y decisión sobre el acto de autoridad sometido a juicio, se encomienda a un órgano de elevada jerarquía dentro de la estructura jurisdiccional del Estado (control concentrado) o se asigna a los diversos órganos jurisdiccionales en lo que respecta a los asuntos de los que toman conocimiento conforme a sus respectivas competencias (control difuso).

De manera semejante a la descrita en el párrafo anterior, existe un control de convencionalidad depositado en tribunales internacionales –o supranacionales–, creados por convenciones de aquella naturaleza, que encomienda a tales órganos de la nueva justicia regional de los derechos humanos interpretar y aplicar los tratados de esta materia y pronunciarse sobre hechos supuestamente violatorios de las obligaciones estipuladas en esos convenios, que generan responsabilidad internacional para el Estado que ratificó la convención o adhirió a ella. (Caso de trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, voto razonado de Sergio García Ramírez, 24 de noviembre de 2006, pár. 4 y 5).

Este control de convencionalidad puede ser concentrado en un organismo internacional o difuso, en el cual se es componente a nivel interno, bien en un solo órgano (difuso territorial y no competencialmente) o en todos los jueces como jueces de derechos humanos (difuso competencial)(2), en sistemas donde se ha reconocido la aplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos en el derecho interno, como es el caso de Colombia vía bloque de constitucionalidad (Uprimny, 2005), se trata de un control complementario que integra las características del control difuso y concentrado. Por lo tanto, un juez que inaplica una ley en excepción de inconstitucionalidad, por ejemplo aplicando la Convención vía bloque de constitucionalidad, es concurrentemente juez constitucional (el cual aplica el bloque de constitucionalidad) y juez convencional, a la par de sus funciones como juez común (civil, penal, laboral, administrativo, etc.).

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad ex officioentre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercer- se siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. (Caso trabajadores cesados del Congreso contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, pár. 128)

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Heliodoro Portugal versus Panamá (sentencia del 12 de agosto de 2008), la cual tuvo como fundamento la desaparición forzada de un disidente político del Estado, sostuvo:

179. En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a la Convención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que “en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”(3). En la Convención Americana este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos(4), lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effetutile)(5). 180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías(6). “cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos”(7).

Sobre el asunto, expresa el profesor Rey Cantor,

El control de convencionalidad es un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento en que el derecho interno (constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.) es incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados –aplicables–, con el objeto de aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derechos interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con el objetivo de garantizar la supremacía de la Convención americana. (2008, p. 47)

De lo expuesto se puede evidenciar que el control de convencionalidad se adelanta a propósito de la resolución de un caso concreto, no es un control abstracto como lo hace un tribunal constitucional, y en eso hay una diferencia notable, por lo que es imposible acudir directamente a la Corte Interamericana para que ella anule una norma por considerarla inconvencional, mientras no se conozca una causa concreta con agotamiento de los mecanismos internos no habrá competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solo con estas condiciones existirá el control de convencionalidad por parte del organismo internacional.

Igualmente, ha sido hasta el momento excepcional, aplicado prioritariamente en casos de amnistías y en la libertad de expresión, pero eso no obsta para que con el tiempo se aumenten los campos de desarrollo; por su puesto, como cualquier jurisdicción ha de empezar por los casos más aberrantes, como la autoamnistía de Fujimori, los cuales son claramente violatorios de derechos humanos e inconvencionales.

1.2 Sobre los precedentes jurisprudenciales

El primer precedente que encontramos en la materia, si bien sin la terminología posteriormente acuñada, es el derivado del caso Última Tentación de Cristo versus Chile, por la causa interpuesta con ocasión de la presunta vulneración del derecho a la libertad de expresión y, por lo tanto, la eventual inconvencionalidad de la censura, amparada esta última en el artículo 19, número 12, de la Constitución Política de Chile de 1980, que establece un “sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”, artículo bajo el cual “los órganos del Poder Judicial prohibieron la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, basados en que la visión de los personajes presentada en esta obra artística no se adecua a los estándares que en su opinión deberían haberse tenido en cuenta para describirlos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso la Última Tentación de Cristo vs. Chile, Sentencia del 5 de feb., 2001).

La existencia de tal normativa, que al ser claramente contraria al respeto de los derechos humanos y por lo tanto inconvencional(8), conlleva la orden de modificación normativa hasta tanto la cual no cesara la vulneración de derechos por parte del Estado chileno, “En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en la Convención” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso la Última Tentación de Cristo vs. Chile, Sentencia  del 5 de feb., 2001).

En el caso de Almonacid Arellano versus Chile, se reconoce la competencia para el control de convencionalidad. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa: “el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Sentencia del 26 de septiembre  de 2006).

Por lo tanto, una vez probados los hechos alegados por la demanda, condena la vulneración de derechos humanos de la víctima y sus familiares, sosteniendo la inconvencionalidad de la ley en la que se ampara la pretendida impunidad, “En el presente caso, el Poder Judicial aplicó el Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.20 y 82.21), lo que tuvo como efecto inmediato el cese de las investigaciones y el archivo del expediente, dejando en la impunidad a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. De acuerdo a (sic) lo anterior, se impidió a los familiares que ejercieran el derecho a ser oídos por un tribunal competente, independiente e imparcial, a través de un recurso efectivo y adecuado que repare las violaciones cometidas en perjuicio de su ser querido y les permitiera conocer la verdad” (CIDH, caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006).

Por lo tanto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resuelve, además de las medidas indemnizatorias, de reparación integral y de carácter simbólico, que “Como fue detallado en el párrafo 119 de la presente Sentencia, la Corte dispone que, al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No. 2.191 es incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos; en consecuencia, el Estado debe: i) asegurar que no siga representando un obstáculo para la investigación de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, sanción de los responsables, y ii) asegurar que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. Chile no podrá volver a aplicar el Decreto Ley No. 2.191, por todas las consideraciones dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas en el párrafo 145” (CIDH, caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006).

Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reivindica la competencia para conocer del control de convencionalidad, insistiendo en que para la efectiva aplicación de la Convención se debe acatar desde el mandato constitucional hasta las normas de inferior jerarquía, en tal sentido expresa: “La obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las disposiciones jurídicas de carácter secundario o reglamentario, de tal forma que pueda traducirse en la efectiva aplicación práctica de los estándares de protección de los derechos humanos” (Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia del 23 de noviembre de 2009). Es una idea muy relevante, pues sostiene que incluso las Constituciones están sometidas a la Convención(9).

El fallo no solo establece la posibilidad de control de convencionalidad sobre las constituciones(10), sino la modulación de las mismas decisiones, “de tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México,  se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso (supra párrs. 272 a 277)”, (CIDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia del 23 de noviembre de 2009). Se trata, entonces, de la posibilidad de una convencionalidad condicionada a la interpretación, análoga a la constitucionalidad condicionada que se da en materia de control de constitucionalidad (Tobo, 2006).

Por tal razón, sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la modificación del contenido normativo que regula el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (…) En términos prácticos, la interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana” (Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia del 23 de noviembre de 2009). Con todo, el caso se resuelve reprochando la posibilidad de indultos por violación de derechos humanos(11).

Posteriormente, en el caso Cabrera García y Montiel Flores versus México, se reitera el precedente establecido en el caso Almonacid Arellanos versus Chile, igualmente refuerza su idea en las referencias de múltiples tribunales de la región, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Tribunal Constitucional del Perú, Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, el Tribunal Constitucional de Bolivia y la Corte Constitucional de Colombia. En tal sentido, se puede leer: “Ha señalado [la Corte Constitucional] que en virtud de que la Constitución colombiana señala que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, se deriva “que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”(12).

Análisis tras el cual se pasa a evaluar la convencionalidad de las normas de fuero militar que puedan resultar vulneratorias de derechos humanos. “Al respecto, la Corte resalta que el cumplimiento de dichos estándares se da con la investigación de todas las vulneraciones de derechos humanos en el marco de la jurisdicción penal ordinaria, por lo que no puede limitar su campo de aplicación a violaciones específicas, tales como la tortura, la desaparición forzada o la violación sexual. El Tribunal recuerda que el artículo 2 de la Convención Americana establece la obligación general de todo Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effetutile)”(13). Por lo tanto, el reconocimiento extensivo y vulneratorio de derechos humanos del fuero militar debe ser considerado inconvencional(14).

Al analizar nuestro tema en sus alcances respecto del caso colombiano, encontramos la sentencia por el homicidio del senador Manuel Cepeda Vargas, en la que se condena la participación del Estado en el genocidio político, la vulneración de derechos a los parientes sobrevivientes y actuaciones ulteriores del Gobierno que reiteran la victimización de los familiares,

En el presente caso, la Corte advierte que habiendo transcurrido 16 años de ocurridos los hechos, el proceso penal continúa abierto, sin que se haya procesado y eventualmente sancionado a todos los responsables, lo cual ha sobrepasado excesivamente el plazo que puede considerarse razonable para estos efectos. A la luz de estas consideraciones y del reconocimiento de responsabilidad del Estado, la Corte da por establecido que el Estado incumplió los requerimientos del artículo 8.1 de la Convención. (CIDH, Caso Manuel  Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010)

Sumada a la violación masiva de derechos humanos dada por el exterminio de un grupo político, se evidencia una actitud hostil de parte del Gobierno en su entonces campaña reeleccionista. En dicho mensaje publicitario, un supuesto exmilitante del grupo político de la UP decía: “Señor Presidente: yo pertenecía a  la UP, me parecía un buen movimiento, pero nos fuimos torciendo, matar por matar, hacer daño a los demás, matar civiles, eso está mal hecho. Está bien que usted los esté combatiendo, por eso hoy día lo apoyamos a usted con toda la que tenemos (sic). ¡Adelante, Presidente!” (CIDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010). En sentencia de la Corte Constitucional se consideró que esa campaña vulneraba derechos fundamentales, por lo que se ordenó la retractación de la misma.

Lo interesante, desde la perspectiva de este análisis, es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos realiza una revisión de convencionalidad al respecto, al verificar si la actuación vulneró los derechos de los accionantes, o si las medidas judiciales dentro del país fueron convencionales. En este sentido, considera que efectivamente el Gobierno colombiano vulneró la Convención Interamericana de Derechos Humanos, pero que la violación fue sancionada por  la Corte Constitucional, la cual concluyó que “al sindicar a una persona o a un grupo de personas de matar a civiles y de hacerle daño a los demás, sin aportar el acervo probatorio que justifique afirmaciones de esa magnitud, se traspasan los límites de la libertad de expresión, pues no resulta razonable entender cobijadas tales manifestaciones en el ámbito de protección de la libertad de expresión, por más amplio que éste sea”. Finalmente, en dicha sentencia la Corte Constitucional ordenó al gerente de la campaña de reelección del presidente que, a través de un comunicado, “de manera explícita y pública exprese que esta campaña incurrió en error al difundir, como parte de su estrategia publicitaria, un mensaje cuyo contenido no fue comprobado, no obstante que incluía afirmaciones lesivas del buen nombre y de la honra del señor Iván Cepeda Castro y de sus familiares” (Corte Constitucional colombiana, sentencia T 959 de 2006).

En tal sentido, se condena la vulneración de derechos humanos con ocasión del genocidio, pero no la vulneración de derechos por parte de la campaña reeleccionista, pues esta fue sancionada en revisión de tutela por la Corte Constitucional, aunque reitera que consiste en una conducta inconvencional por la afectación a la dignidad humana que se da en el caso.

La jurisprudencia, en una línea coherente, ha sido reiterada en las sentencias: Boyce y otros respecto del Estado de Barbados(15); Heliodoro Portugal respecto de Panamá(16); Comunidad Indígena XákmokKásek respecto de Paraguay(17)2; Fernández Ortega y otros respecto de México(18); Cantú y otra respecto de México(19); Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña respecto de Bolivia(20); Vélez Loor respecto de Panamá(21); Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) respecto de Brasil(22); Gelman respecto del Uruguay(23); Chocrón respecto de Venezuela(24); López Mendoza respecto de Venezuela y Fontevecchia(25) y D’Amico respecto de Argentina(26).

Capítulo 2 :Tensión y alcances del control de convencionalidad [arriba] 

2.1 Tensión en el control de convencionalidad

Tradicionalmente, en nuestro contexto, durante mucho tiempo se ha pensado que las relaciones entre la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son relaciones pacíficas; la idea general que se tiene es que existiría una relación bastante armónica entre ambas corporaciones, la Corte Constitucional colombiana constantemente cita en sus fallos sentencias de la Corte Interamericana y, al mismo tiempo, esta ve con buenos ojos la jurisprudencia colombiana, refiriéndose a conceptos y argumentos del tribunal constitucional nacional.

Sin embargo, sus fuentes normativas no son idénticas, la Constitución y la Convención no establecen los mismo; claro que ambos textos normativos apuntan a lo mismo, son textos cuyo fin último es la dignidad humana, garantistas y tolerantes soportados en un argumento jurídico, pero cuando se entra un poco en el detalle, se evidencia que no dicen lo mismo y en el detalle es donde está la diferencia. Por ejemplo, nuestra Constitución realmente no dice ni cuándo comienza ni cuándo termina el derecho a la vida, mientras que la Convención Americana dice que se tiene derecho a la vida desde la concepción: “Artículo 4. Derecho a la Vida: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (…)”(27).

En materia de la pérdida de derechos políticos también hay problemas, porque nuestra Constitución y nuestra ley admiten que por decisiones que no se consideren judiciales se pueden perder derechos políticos o suspender, mientras que la Convención dice que debe ser por orden de un juez, lo cual sugiere problemas en materia del poder de la Procuraduría(28). Igualmente, nuestra Constitución establece que se pueden realizar juicios de única instancia, mientras que en el orden convencional existe explícitamente el derecho a impugnar ante el superior jerárquico: “Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”(29).

No solo en cuanto a estas aporías, en realidad la Convención es del año 69, ingresó al ordenamiento jurídico en el 72 y nunca se surtió respecto de ella control de constitucionalidad(30).

En la dimensión internacional de ese control de convencionalidad es que la Corte Interamericana juzga si una determinada normatividad del derecho interno, sea de orden constitucional o legal, resulta contraria a la Convención, interpretando el artículo segundo de la Convención, “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.(31)

Según lo anterior, en sede convencional se tiene la competencia de examinar cualquier acto jurídico, incluyendo la Constitución(32), cuando de vulneraciones a derechos humanos se trate; así, una norma constitucional que permite la discriminación racial, una ley de censura, un acto de violencia contra civiles, es una conducta inconvencional y en ausencia de actuaciones judiciales idóneas en el ámbito interno, el tribunal internacional puede entrar a sancionarlas.

Debemos resaltar que el control de convencionalidad es ejercido indirectamente y concurrentemente como control de constitucionalidad vía bloque de constitucionalidad, por lo cual toda la jurisdicción del Estado nacional debe aplicar los mandatos constitucionales. Así, una reforma constitucional puede ser declarada inexequible por sustitución de la Constitución haciendo uso de los mandatos de la convención(33), una ley puede, y ha sido, declarada inconstitucional total o parcialmente por motivos que incluyen su inconvencionalidad(34), así como cualquier violación de derechos humanos en el ordenamiento es, a la vez, una conducta inconstitucional e inconvencional.

Este nuevo fenómeno ha dado origen a diversos cuestionamientos, entre los que resaltamos la afectación al concepto tradicional legalista, la idea nacionalista de soberanía, la acusación de afectación a la cosa juzgada y la reevaluación de la idea de supremacía constitucional.

En materia de reevaluación al concepto legalista se ha dicho que “se pone en crisis la tradicional concepción de que la ley (creada por el legislativo) es la única fuente del derecho, derrumbándose el aforismo tradicional dura lex sed lex, pues una ley podrá ser dura pero nunca contraria ni a la Constitución Política ni a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos” (Rey, 2008, p. XLVI); lo cual va de la mano con la devaluación del valor de la ley en el ámbito interno, para darle cabida al valor de las normas en forma de principios y la carga argumentativa de los funcionarios judiciales (Rodríguez, 2008, p. 109).

La segunda consecuencia se centra en la idea nacionalista de soberanía, donde un tribunal internacional toma decisiones sobre las conductas de un Estado nacional, aunque en realidad el derecho internacional existe por actuación misma de los Estados nacionales, “que el derecho internacional está constituido por normas que originariamente fueron producidas mediante actos de los Estados –es decir, de los órganos competentes al respecto, conforme a los órdenes jurídicos de cada Estado-, para regular las relaciones interestatales, y ello, por la vía de la costumbre” (Kelsen, 2007, p. 330).

La tercera consecuencia es la crítica que se ha hecho respecto del concepto de cosa juzgada; sin embargo, la seguridad jurídica de las partes no existe si una ha vulnerado derechos humanos y está a la expectativa de la impunidad, más sabiendo que una causa por violación de derechos humanos se cierra en el orden internacional, como lo establecen los tratados internacionales y el reconocimiento del ordenamiento interno.

El ultimo cuestionamiento está en el cambio de la supremacía constitucional para ser reemplazada por la supremacía convencional, “el principio de supremacía constitucional comienza a erosionarse, a partir del momento en que el Estado parte de un Tratado o una Convención internacional que reconoce derechos humanos –por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos– y adquiere obligaciones objetivas erga omnes de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio, y de adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos (1.1 y 2), esto es, de legislar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos” (Rey, 2008, p. XLVII).

Consideramos que efectivamente ha cambiado (para bien) la idea legalista de derecho, igualmente vemos que no existe una afectación a la soberanía por el control de convencionalidad, si este es bien aplicado (violaciones de derechos humanos en defecto de la actuación interna) y que no se puede alegar cosa juzgada ni seguridad jurídica para intentar lograr impunidad en las causas que se estudian internacionalmente. Sin embargo, no compartimos la idea defendida por la doctrina de supraconstitucionalidad, pues en primer lugar, el control de convencionalidad no erosiona la Constitución cuando son complementarios; igualmente, no podemos negar que la Convención Interamericana y, por lo tanto, el control de convencionalidad que de ella se deriva, existen por la autoridad normativa de los Estados firmantes, es decir, por fuerza de sus constituciones, a manera de un bloque de convencionalidad compuesto por las normas de máxima jerarquía en los organismos estatales, a tal punto que no cualquier choque entre el ordenamiento nacional y el internacional privilegia el segundo, solo en los casos donde es con ocasión de una vulneración de la dignidad humana.

2.2 Control de convencionalidad y monismo jurídico

Para entender los alcances del control de convencionaldad es indispensable interiorizar sus fundamentos desde el derecho internacional. El control de convencionaldiad existe para hacer efectivos los mandatos establecidos a favor de la dignidad humana, como una consecuencia del acuerdo de voluntades entre los Estados miembros; por lo tanto, se trata de la efectividad de los acuerdos internacionales, pacta sunt servanda, producto de la eliminación de la barrera que existía entre el derecho nacional y el internacional, en desarrollo de la idea kelseniana de monismo jurídico (Kelsen, 2007).

El traumatismo en Latinoamérica obedece a la brecha, característica cultural, en la cual la voluntad de suscribir los convenios no es la misma que cumplirlos. Existe Convención Interamericana de Derechos Humanos por compromiso de los Estados, pero se debe realizar control de convencionalidad porque estos no la cumplen.

Esa contradicción obstruye los fundamentos mismos de la Convención, la cual establece el deber de promulgar una legislación conforme a los estándares de los derechos humanos, de derogar las normas contrarias (principio de armonización) y de realizar un diagnóstico por medio del cual se mida y valore la situación de derechos humanos, lo cual permite ponderar y evidenciar el compromiso en materia de progresividad de los derechos humanos.

Igualmente, junto al deber de eficacia de los convenios suscritos, se debe reconocer la pretensión de hacer corresponsales a los Estados en el respeto por las garantías contenidas en la Convención, este deber oficioso del Estado deja en evidencia el valor normativo del orden internacional(35).

Finalmente, existen dos razones que soportan el control de convencionalidad, por una parte, los tratados son constitucionales, son parte del ordenamiento interno por reconocimiento de las normas constitucionales pero, a la vez, las Constituciones y demás normas son llevadas al ámbito internacional, existiendo dilogía entre la constitucionalización del derecho internacional y la internacionalización del derecho constitucional. Por otro lado, se deja planteada la firme postura de infranqueabilidad de la dignidad humana como un límite absoluto que nada puede agredir.

Ambas razones se soportan en la idea de soberanía. Desde el punto de vista de la soberanía del Estado, los pactos internacionales tienen fuerza por autoridad del sistema normativo interno, por lo que no es posible hablar de afectación a la soberanía nacional. Finalmente debemos resaltar que la soberanía no está en los gobiernos sino en los ciudadanos, y si existe una vulneración a los derechos humanos, pues existirá una afrenta al soberano ciudadano, con solo haberle fallado sus instituciones nacionales frente a la agresión de su dignidad humana, existirá la posibilidad de actuación del organismo internacional(36).

2.3 El control de convencionalidad frente a los derechos de las víctimas

El derecho fundamental de una víctima a la que se le vulneran derechos humanos, es la reparación integral, que incluye la indemnización por perjuicios materiales e inmateriales (salud, daño a la vida en relación) e igualmente las garantías suprapatrimoniales (la verdad histórica y la garantía de no repetición).

2.3.1 Corte Interamericana, fallos relevantes frente a los derechos de las víctimas

Como lo hemos explicado, en sentido estricto todas las aplicaciones de la Convención Interamericana son controles de convencionalidad de manera explícita e implícita. Podremos ver que los grandes precedentes y fallos en materias de víctimas, aspecto central al tratarse de causas que dan evolución a los derechos humanos, son considerados como aplicación del control de convencionalidad por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así, por ejemplo, estos derechos son fundamento central al resolverse el caso de la Masacre Plan de Sánchez versus Guatemala (2004), en el cual se dice sobre la Convención Americana de Derechos y en el caso en particular se tuvo muy en cuenta el control de convencionalidad, a pesar de lo expresado por la Corte:

El hecho de que la Corte Interamericana carezca de jurisdicción para determinar violaciones de la Convención contra el Genocidio (1948) no significa que la Corte no pueda tomar en cuenta actos que aquella Convención tipifica como de genocidio, como circunstancias agravantes de violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con incidencia directa en la determinación de las reparaciones). Para este propósito, no es necesario que dichos actos sean calificados como de genocidio, lo que podría generar dificultades para la aplicación de la normativa de la Convención Americana, que tiene por fin la determinación de la responsabilidad internacional del Estado, y no de individuos…. (Corte Constitucional, sentencia C-180, 2014)

2.3.2 Corte Constitucional, fallos relevantes frente a los derechos de las víctimas

Como reconocimiento de los derechos de las víctimas enunciados reiterativamente la Corte Constitucional realiza un control de convencionalidad diciendo que:

(…) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la verdad se subsume en la obligación de los Estados de esclarecer los hechos y juzgar a los responsables, conforme a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Del mismo derecho se ocupan los Principios 1 a 5 de los Principios para la lucha contra la impunidad. 2. Derecho a la Justicia. Su garantía impone al Estado la obligación de investigar, juzgar y condenar a penas adecuadas a los responsables de las  conductas  delictivas  y  evitar  la  impunidad. Encuentra fundamento en el artículo 2 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 4, 5 y 6 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, los artículos 1, 3, 7-10 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, los artículos 1, 3, 7-10 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los artículos 18 y 24 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre  Derechos Humanos, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos relativos al derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos mediante los recursos ágiles y efectivos (…).

Siendo por lo tanto un criterio de la proporcionalidad de una norma el adecuado respeto a las víctimas.

2.4 El control de convencionalidad en los fallos relevantes frente a la justicia transicional

La justicia transicional es entendida como la determinación de excepciones a mandatos jurídicos, por ejemplo la pena de prisión, con el objetivo de superar un estadio crítico y normalmente de vulneración de derechos humanos, como se verá en los caso de dictaduras, guerras civiles o golpes de Estado; así, el regreso a la democracia o la paz en una nación como situaciones preferibles, harán necesario y viable jurídicamente que se establezcan algunas condiciones.

Varias de las condiciones normalmente incluyen rebajas de pena, actos simbólicos de reconciliación y privilegio de las investigaciones identificando solo grandes o principales responsables.

No obstante, dados los avances jurídicos en materia del Estado social de derecho, y las garantías internacionales para la promoción y protección de derechos humanos, lo que antes era un mero hecho político, como ocurrió con la desmovilización del M-19 o las leyes del punto final en el Cono Sur, actualmente está sometido a límites jurídicos, por eso una ley de justicia transicional solo será constitucional si es proporcional(37); igualmente, una reforma constitucional que establezca instrumentos para la justicia transicional solo será válida mientras no destruya los elementos esenciales definitorios de una Constitución, es decir, mientras no sustituya la Constitución, como se indica en la sentencia C 579 de 2013.

Finalmente, aun en el evento que se autorice la ley y la reforma constitucional, estos pueden ser considerados antijurídicos por contravenir los estándares internacionales. Por lo tanto, estas normas son de carácter transicional, sujetos de control de convencionalidad.

Corte Interamericana, fallos relevantes frente a la justicia transicional

Por otra parte, en materia de justicia transicional encontramos un auténtico y directo ejercicio del control de convencionalidad, como en el caso de “Gelman contra Uruguay” (CIDH, sentencia 24 feb., 2011), situación en la que se ve la justicia transicional, pasando por la etapa de renunciar a investigar y sancionar, a las demandas de las víctimas o sus familiares por la defensa jurídica ante las graves violaciones a los derechos humanos, por los crímenes en el periodo de la dictadura militar.

En el mencionado caso se aplicó el control de convencionalidad haciendo referencia a que en el momento en que un Estado es miembro o hace parte de diversos tratados internacionales, todo el organigrama, incluido el poder legislativo, tribunales, jueces, se encuentran regidos por la Convención, por lo cual les es imperativo proteger los derechos enmarcados por esta y, de esta forma, que no se vean disminuidos por la efectivizacion de normas contrarias al fin y objeto.

Por lo que el poder judicial y sus órganos adscritos con el deber de administración de justicia en toda su jerarquización, se encuentran sometidos a ejercer ex officio “un control de convencionalidad”, entre la normatividad interna y la Convención Interamericana, con evidencia en el conjunto de sus competencias y regulaciones procesales respectivas. En esta tarea, no solo se debe tener en cuenta el tratado por aplicar, sino ir más allá de la textualizacion de este y tener una interpretación que da la propia Corte Interamericana, como intérprete de la Convención Americana.

Por lo dicho anteriormente, la Corte de Justicia ha ejercido el control de convencionalidad en el caso particular de Nibia Sabalsagaray Curutchet(38) respecto de la ley de caducidad, al establecer que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”; lo que también menciona los límites de la democracia en relación con la protección de derechos fundamentales.

El estado colombiano tiene el deber de poner en acción los mecanismos y medidas necesarios para que nadie sea excluido de la protección judicial, tal como lo ha enunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de barrios altos (CIDH, sentencia 14 feb., 2001), en donde se dejó claro que “las leyes de autoamnistía que contribuyan al ocultamiento de los responsables por violaciones de derechos humanos y que obstaculicen la investigación y el esclarecimiento de los hechos son incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos”.

2.4.2 Corte Constitucional, fallos relevantes frente a la justicia transicional

2.4.2.1 Ley de Víctimas. Al llevar a cabo la Corte Constitucional un control de convencionalidad implícito, dentro del control de constitucionalidad en la sentencia C- 781 de 2012, a la ley de víctimas y restitución de tierras(39), en el cual la Corte expresa:

…en relación con la aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en el conflicto armado interno (premisa dos), el razonamiento de los intervinientes se basa en las siguientes consideraciones: (i) la existencia de un conflicto armado interno en Colombia implica que el DIH resulta aplicable, pero no que sea el único régimen jurídico relevante. (ii) Los tribunales internacionales reconocen, indistintamente, la aplicación del DIH y el DIHD a todas las personas que se encuentren dentro de un territorio en que existe conflicto. (iii) Además, el derecho internacional señala que no puede establecerse una muralla entre aquellos a quienes se aplica el DIH (o las normas que tipifican los crímenes de guerra) y las víctimas de violencia “socio política”, a quienes se aplicarían las disposiciones sobre derechos humanos y se hallarían eventualmente protegidos por normas que aluden a crímenes de lesa humanidad. Ambos sistemas se aplican a todos los habitantes en el territorio, pues es ahí donde tiene lugar el conflicto armado.

En tal sentido, (iv) la complementariedad de los sistemas ha sido establecida por diversos tribunales (los intervinientes incorporan un conjunto de referencias a pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia, las Observaciones Generales 29 y 31 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisión Africana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -Caso Juan Carlos Abella contra Argentina- y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los cuales se ha destacado el principio de complementariedad entre los sistemas normativos del DIH y el DIDH), para concluir:

Es claro que el derecho internacional de los derechos humanos aplica de manera simultánea con el DIH en el marco de un conflicto armado de carácter no- internacional. El DIH es lex specialis sobre los derechos humanos, lo que significa que las violaciones de derechos humanos en el contexto colombiano deben ser leídas desde el prisma del DIH. Esto implica que, si bien todas las violaciones de derechos humanos en el territorio nacional ocurren en el marco del conflicto armado, no todas las violaciones de derechos humanos serán relevantes desde el prisma del DIH” Ello no lleva a una extensión irrazonable del campo de aplicación de la Ley de Víctimas, debido a los demás requisitos que se exigen para acceder a los mecanismos de reparación contemplados en esa normatividad…”

Lo que puede ser resumido diciendo que, sin duda alguna, cuando las autoridades públicas se alejan del cumplimiento de los deberes constitucionales asignados a cada una, y en su operar desconocen los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, sea por acción u omisión, podrán ocasionar un desplazamiento masivo de la población civil.

2.4.2.2 Ley de Justicia y Paz. Dentro del control de constitucionalidad (Corte Constitucional, sentencia C 370 de 2006) hecho por la Corte Constitucional a la Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz(40), se tiene en cuenta el avance jurisprudencial efectuado por la Corte Interamericana como institución internacional, la cual establece en su jurisprudencia “que el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos y el juzgamiento de los responsables conforme a los parámetros de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana”.

2.4.2.3 Marco jurídico para la paz. Dentro del control de constitucionalidad (Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013) realizado por la Corte Constitucional al Acto Legislativo 01 de 2012(41), este tribunal implícitamente lleva a cabo un control de convencionalidad con base en la Convención Americana, por medio de una comparación y un análisis de lo expresado por la Corte Interamericana sobre los derechos humanos, expresando que ““implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”.

2.5 Conclusiones

En materia de normas legales, la Corte Interamericana ha adoptado diversas posibilidades, ordenando que se adopte la ley, o se modifique, o dejándola sin efecto(42). El hecho de que se deje sin efectos es análogo a la declaración que hace una Corte Constitucional. Hasta el momento, tratándose de normas constitucionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha llegado a ejercer un control de convencionalidad estricto o severo de anulación, donde se declare sin efectos un determinado artículo de la Carta Magna de un determinado país miembro, si bien la competencia se ha declarado, y las recomendaciones se han acogido para que se modifique bajo la soberanía del Estado y posteriormente se siga vigilando la integridad del Pacto. En este orden de ideas, se le ordena al Estado que modifique, y solamente cumplido esto se archiva el proceso, pero la modificación y derogación se da por parte de los órganos legislativos o constituyentes del Estado.

El control de convencionalidad existe por autorización y soberanía de los Estados firmantes, pero más aun por la soberanía de los ciudadanos ante un caso de vulneración de su dignidad humana y, por lo tanto, de los derechos humanos. Por la acción u omisión del Estado y frente a la inacción de las instituciones internas será válida jurídicamente la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para ejercer el control de convencionalidad. Todo lo cual confluye en el amparo y la reivindicación de los derechos humanos.

Referencias bibliográficas [arriba] 

Alexy, R. (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia.

Alexy, R. (2004). Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. C. Bernal (trad.). Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España.

Atienza, M. (1997). Derecho y argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Bobbio N. (1981). Presente y futuro de los derechos del hombre. En Anuario de Derechos Humanos. Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Instituto de Derechos Humanos.

Bolívar, E. (2011). La tortura y los crímenes de lesa humanidad. Principia Iuris, 15(1).

Carbonell, M. (2007). Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos.

Madrid: Trotta e Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAN.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2004, 8 de julio). Informe n.º 44/01. Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri versus Perú.

4 octubre 1992. Magistrado ponente Dr. Ciro Angarita Barón.

Corte Constitucional colombiana. (1996). Sentencia T-268/96. Magistrado ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Corte Constitucional colombiana. (1997). Sentencia C-358 diciembre 1997. Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constitucional colombiana. (1997). Sentencia SU-039 de 1997. Magistrado ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Corte Constitucional colombiana. (1997). Sentencia C-251de 1997. Magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional colombiana. (1997). Sentencia C-327 de 1997. Magistrado ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional colombiana. (1997). Sentencia T-270 de 1997. Magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional colombiana. (2000). Sentencia T-1635 de 2000. Magistrado ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Corte Constitucional colombiana. (2009). Sentencia C-444 de 2009. Magistrado ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional colombiana. (2012). Sentencia C-781 de 2012. Magistrada sustanciadora Dr. María Victoria Calle.

Corte Constitucional colombiana. (2013). Sentencia C-616 de 2013. Magistrado ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional colombiana. (2013). Sentencia C-279/13. Magistrado sustanciador Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional colombiana. (2013). Sentencia C- 579 de 2013. Magistrado sustanciador Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional colombiana. (2014). Sentencia C-180 de 2014. Magistrado ponente Dr. Alberto Rojas Ríos.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (14 de febrero de 2001). Caso de Barrios Altos.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (31 de agosto de 2001). Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awastingni, contra Nicaragua. párr. 154.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (31 de agosto de 2001). Caso Velázquez Rodríguez contra Honduras. Párrs. 164 y 184.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (5 de julio de 2004). Caso de los 19 comerciantes versus Colombia.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (25 de noviembre de 2003.). Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Serie C n.º 101.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1 de marzo de 2005). Caso de las hermanas Serrano Cruz.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (7 de marzo 2005.). Caso Masacre de Mapiripán versus Colombia. Excepciones preliminares.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (15 de septiembre de 2005). Caso Masacre de Mapiripán versus Colombia. Serie C n.º 134.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (12 de septiembre de 2005). Caso Gutiérrez Soler versus Colombia. Serie C.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (26 de septiembre de 2006). Caso Almonacid Arellano versus Chile. Serie C n.º 154. Párr. 124.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de noviembre de 2006). Caso trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Perú. Serie C n.º 158.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (26 de mayo de 2010). Caso Manuel Cepeda Vargas versus Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C n.º 213.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (24 de febrero de 2011.2011). Caso Gelman contra Uruguay. Fondo, reparaciones y costas.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (30 de noviembre de 2012). Caso Masacre de Santo Domingo versus Colombia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Serie C n.º 259.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (3 de septiembre de 2012). Caso Vélez Restrepo y familiares versus Colombia. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Serie C n.º 248.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (6 de abril de 2006). Caso Baldeón García Vs Perú.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (29 de marzo de 2006). Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (7 de febrero de 2006). Caso Acevedo Jaramillo Vs. Perú.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (4 de julio de 2007). Caso Zambrano Vélez y otros. párr. 55,

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (29 de noviembre de 2006). Caso La Cantuta.

Dworkin, R. (1994). El dominio de la vida. Barcelona: Ariel.

Echeverri, A. (2002). Teoría constitucional y ciencia política. Bogotá: Librería del Profesional.

Einseman, C. (1986). La justicia constitucional y la Alta Corte Constitucional austriaca. Paris: Económica.

Ferrajoli, L. (2001a). Derecho y razón. Madrid: Trotta.

Ferrajoli, L. (2001b). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta.

Feteris, E. (2007). Fundamentos de la argumentación jurídica. Revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Guglielmi, G. (2008, 21 de jul.) La non constitution francaise, Recuperado de http://www. Guglielm i.fr/s pip.php ?article1 41

Henao, J. C. (2013). Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo. En Ponencia en VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, celebrado en Bogotá, Universidad Externado de Colombia.

Higuera, D. M. (2009a). El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad en Francia y en Colombia. Revista Principia Iuris, 11, 130.

Higuera, D. M. (2009b). Estudio integrado de la legitimidad en la Corte Constitucional colombiana. Revista Principia Iuris, 12, 91.

Higuera, D. M. (2010a). La argumentación jurídica en la reforma constitucional respecto del autoconsumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en Colombia. Revista Principia Iuris, 13, 185.

Higuera, D. M. (2010b). Relectura estructural del bloque de constitucional en Colombia: elementos críticos para la aplicación del control de constitucionalidad. Revista Principia Iuris, vol 8 (15).

Hohfeld, W. N. (2001). Conceptos jurídicos fundamentales, (5 ed.). México: Fontamara.

Kelsen, H. (2007). Teoría pura del derecho. México: Porrúa.

Naranjo, V. (2010). Teoría constitucional e instituciones políticas. (11 ed.). Bogotá: Temis.

Negri, A. (1992). El poder constituyente. Carnago, Italia: Sugarco Edizioni. Quinche, M. F. (2008). Derecho constitucional. Bogotá: Ibáñez.

Ramelli, A. (2003). El derecho internacional humanitario como discurso político durante el desarrollo del conflicto armado. En R. Prieto (coord.). Sociología jurídica. Análisis del control de los conflictos sociales (pp. 271-272). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Rivadeneira, A. J. (2001). Historia constitucional de Colombia (3 ed.). Bogotá: Editorial Bolivariana internacional.

Travieso, J. A. (1990). Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta.

Uprimny, R. (1992). La dialéctica de los derechos humanos en Colombia. Bogotá: Fundación Universitaria Autónoma de Colombia.

Uprimny, R. (2003). Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía. En Independencia judicial en América Latina ¿de quién? ¿para qué?

¿cómo? Bogotá D.C.: Instituto de Servicios Legales Alternativos-ILSA.

Uprimny, R. (2005). El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Recuperado de http://dejus ticia.org/ intern a.php ?id_tip o_public acion=7 &id_pu blicacio n=72

Uprimny, R. & García, M. (2005). La reforma a la tutela ¿Ajuste o desmonte?

Recuperado de http://dejus ticia.o rg/int erna.pho ?id_tipo_pu blicació n=7&id_pu blicacion=7&id_ public acion=75

Zaffaroni, E. R. (1987). Tratado de derecho penal. 5 tomos. Buenos Aires: Edigraf.

Zuleta. E. (2007). Elogio de la dificultad. Recuperado de http://www.el abedu l.net/Art iculos/e l_elogio_ de_la_d ificulta d.php.

Notas [arriba] 

* Artículo de investigación científica y tecnológica, resultado del proyecto de investigación terminado “Argumentación en el Derecho”. línea de investigación Derecho Constitucional y Construcción Democrática.
** Abogado, Magister En derecho Público y Ciencia Política, Université Nancy 2 Francia, Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Director del Doctorado en derecho público de la USTA Tunja, Docente Investigador del Grupo de Investigación Primo Levi de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UPTC. Director de proyectos de la Fundación Fénix y miembro de MENSA internacional. Email: higuerajimenez.abogado@gmail.com blog: thewayoft helawye r.blogs pot.com.

1Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
2“El Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CVIDH. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la CIDH, intérprete última de la CVIDH”. CIDH, Caso Almonacid Arellano Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 154, párr. 124 y Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C Nº 158, párr. 128.
3 CIDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparacionesy Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr. 68; Caso Zambrano Vélez y otros, supra nota 17, párr. 55, y Caso La Cantuta, supra nota 16, párr. 170.
4 CIDH. Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros), supra nota 78, párr. 87; Caso La Cantuta, supra nota 16, párr. 171, y Caso Zambrano Vélez y otros, supra nota 17, párr. 56.
5CIDH.CasoIvcherBronstein, supra nota 10, párr. 37; Caso La Cantuta, supra nota 16, párr. 171, y Caso Zambrano Vélez y otros, supra nota 17, párr. 56.
6 CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 17, párr. 207; Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 10, párr. 118, y Caso Salvador Chiriboga, supra nota 6, párr. 122.
7 CIDH. Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 10, párr. 124, y Caso Boyce y otros, supra nota 20, párr. 113.
8 “En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convención Americana, en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado continúa incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas disposiciones convencionales”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso la Ultima Tentación de Cristo vs. Chile, Sentencia del 5 de feb. de 2001).
9 De conformidad con el mencionado artículo 2 de la Convención.
10 Sumando a las clásicas alteraciones de la Constitución, como la mutación y el quebrantamiento, la inconvencionalidad (De Vega, 2007).
11 “No obstante lo anterior, la Corte declaró en el Capítulo IX de este Fallo, que el artículo 57 del Código de Justicia Militar es incompatible con la Convención Americana (supra párrs. 287 y 289). En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar la citada disposición con los estándares internacionales de la materia y de la Convención, de conformidad con los párrafos 272 a 277 de esta Sentencia”. (CIDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia del 23 de noviembre de 2009)
12 Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia, párr. 6. En Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs Mexico, sentencia de noviembre 26 de 2010.
13 Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia, párr. 6. En Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs México, sentencia de noviembre 26 de 2010.
14 “El Estado ha incumplido la obligación contenida en el artículo 2, en conexión con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta relación con la disciplina militar o con bienes jurídicos propios del ámbito castrense, de conformidad con lo expuesto en el párrafo 206 de la presente Sentencia”. Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia, párr. 6. En Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs México, sentencia de noviembre 26 de 2010.
15Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007
16Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008
17Corte IDH. Comunidad Indígena XákmokKásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.
18Corte IDH. Caso Fernández Ortega y Otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010.
19Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010.
20Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010.
21Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
22Corte IDH. Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
23Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
24Corte IDH. Caso ChocrónChocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011.
25Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011.
26Corte IDH. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011.
27 Convención Americana de Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
28 Si bien puede argumentarse que funge como juez constitucionalmente reconocido la Procuraduría.
29 Convención Americana de Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
30 Actualmente, los tratados internacionales ingresan al ordenamiento jurídico nacional tras aprobación mediante ley de la República, control de constitucionalidad previo y directo y sanción presidencial.
31 Convención Americana de Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
32 Controlar la validez de una norma constitucional es uno de los aspectos más complejos de un sistema jurídico coherente (Henao, 2013).
33 El test de sustitución que permite verificar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional incluye el examen de la afectación a los elementos definitorios de la Constitución misma, para lo cual se requiere el apoyo de los elementos del bloque de constitucionalidad.
34 Corte Constitucional, sentencias SU 1184 de 2001, C 228 de 2002 y C 370 de 2006.
35Así como las constituciones tienen un valor normativo y de ahí existe el control de constitucionalidad.
36 “De acuerdo con el derecho internacional, no puede excluirse ninguna materia de las normas establecidas por tratados, fundándose en que esta materia es incompatible con la naturaleza y, especialmente, con la soberanía del Estado en tratado. En otras palabras, la idea de Estado como poder supremo, no está en conflicto con el derecho internacional, porque este es válido para el Estado solo porque lo ha reconocido y, en consecuencia, no es superior a él. Esta idea es bastante compatible con el hecho de que un Estado, al reconocer o aprobar, en virtud de su soberanía, el Derechos internacional y así hacerlo parte de su Derecho, restringe su soberanía, o sea, su libertad de acción o competencia, al aceptar las obligaciones establecidas por el derechos internacional general y los tratados aprobados por el Estado.” (Kelsen, citado por Rey, 2008, p. LX).
37 Ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.
38 Suprema Corte de Justicia del Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, (…) la ratificación popular que tuvo lugar en el recurso de referéndum promovido contra la ley en 1989 no proyecta consecuencia relevante alguna con relación al análisis de constitucionalidad que se debe realizar (…).
39 Ley 1448 de 2011 de junio 10 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Congreso de la republica de Colombia.
40 Ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.
41 Acto Legislativo 01 de 2012 de julio 31, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
42 Las decisiones se han centrado en la sugerencia de modificación.