ARGENTINA
Doctrina
Título:Robert Alexy: La Argumentación Jurídica
Autor:Lorenzo, Claudia I.
País:
Argentina
Publicación:Revista del Instituto de Estudios Penales - Número 2
Fecha:01-02-2010 Cita:IJ-L-307
Índice
Marco de análisis
1. Planteamiento genera. Argumentación práctico-general
2. Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy. La teoría del discurso como teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discruso
3. Las reglas y formas del discurso práctico general. Las reglas fundamentales
4. El discurso jurídico como caso especial del discruso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica
5. Una crítica a la teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy
6. Críticas a la teoría del discurso jurídico
7. Conclusiones
Robert Alexy: La Argumentación Jurídica
 
 
Por Claudia I. Lorenzo
 
 
Marco de análisis [arriba]  Atienza, Manuel; Las razones del Derecho. Teoría de la Argumentación Jurídica, 2ª ed., Palestra, Lima, 2006, capítulo sexto: “Robert Alexy: la argumentación jurídica como discurso racional”.
 
 
1. Planteamiento genera. Argumentación práctico-general [arriba] 
 
La teoría de la argumentación jurídica formulada por Alexy coincide substancialmente con la de MacCormick. Ambos han recorrido, cabría decir, la misma vía, pero en sentidos opuestos. MacCormick parte de las argumentaciones o justificaciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales y, a partir de ahí, elabora una teoría de la argumentación jurídica que acaba por considerar que forma parte de una teoría general de la argumentación práctica.
 
Alexy, al contrario, arranca de una teoría de la argumentación práctica general que proyecta luego al campo del derecho. Ahora bien el resultado al que llega, la tesis central de su concepción, consiste en considerar el discurso jurídico, a la argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general, esto es, del discurso moral. Esta diferente aproximación hace que la concepción de Alexy esté, en cierto modo, más alejada de la práctica real de la argumentación jurídica que la de MacCormick, pero, a cambio, se trata de una teoría más articulada y sistemática. En cualquier caso, y al igual que MacCormick, Alexy no pretende elaborar simplemente una teoría normativa de la argumentación jurídica (que permita distinguir los buenos de los malos argumentos), sino una teoría que sea también analítica (que penetre en la estructura de los argumentos) y descriptiva (que incorpore elementos de tipo empírico).
 
 A fin de elaborar un bosquejo de una teoría del discurso práctico racional general como paso previo para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica, Alexy utiliza fuentes muy variadas:
 
·   Diversas teorías de la ética analítica (especialmente, las de Hare, Toulmin y Baier),
 
·    La teoría del discurso de Habermas,
 
·    La teoría de la deliberación práctica de la escuela de Earlange y
 
·    La teoría de la argumentación de Perelman.
 
Pero, de todas ellas, la influencia fundamental es, sin duda, la de Habermas. La teoría de Alexy viene a significar, por un lado, una sistematización y reinterpretación de la teoría del discurso habermasiana y, por otro lado, una extensión de esa tesis al campo específico del derecho.
 
1.1.- La teoría del discurso de Habermas
 
Habermas parte, como Toulmin y Perelman, de un concepto amplio de razón, lo cual le permite sostener la tesis de que las cuestiones prácticas pueden decidirse racionalmente. Como ha escrito McCarthy, ( el más autorizado comentarista de Habermas) Su posición es que las innegables diferencias entre la lógica de la argumentación teórica y la de la argumentación práctica no son tales como para desterrar a esta última del ámbito de la racionalidad; que las cuestiones práctico-morales pueden ser decididas “mediante razón”, mediante la fuerza del mejor argumento; que el resultado del discurso práctico puede ser un resultado “racionalmente motivado”, la expresión de una “voluntad racional”.
 
1.2.- Teoría de la argumentación jurídica
 
Aquí existe, sin embargo, cierta ambigüedad. En su normativa Alexy indica que la teoría del discurso racional es una teoría En su artículo conjunto con Aarnio y Peczenick, la define como una “normative-analytic theory” (Aarnio-Alexy-Peczenick, 1981, pág. 260). Y en un breve trabajo posterior sugiere que incluye los tres aspectos:
 
·  orientada hacia cuestiones normativas,
 
·  útil desde una perspectiva analógica e
 
·   informada empíricamente
 
Ese sentido lato de verdad es el que viene fijado en su teoría consensual de la verdad, que se contrapone a la teoría de la verdad como una correspondencia, esto es, a las concepciones que entienden la verdad como una correspondencia entre enunciados y hechos.
 
De acuerdo con Habermas: “Sólo puedo [...] atribuir un predicado a un objeto si también cualquiera que pudiera entrar en discusión conmigo atribuyese el mismo predicado al mismo objeto; para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos, me refiero al juicio de los otros y, por cierto, al juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusión (incluyendo contrafácticamente a todos los oponentes que pudiere encontrar si mi vida fuere coextensiva con la historia del mundo humano). La condición para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los demás…”.
 
Ahora bien, aunque en un sentido amplio los enunciados normativos serían, como los descriptivos, susceptibles de verdad, en un sentido estricto, no serían exactamente verdaderos o falsos, sino correctos e incorrectos.-
 
La base de la teoría de Habermas es una pragmática universal que trata de reconstruir los presupuestos racionales implícitos en el uso del lenguaje. Según Habermas, en todo acto de habla (afirmaciones, promesas, mandatos, etc.) dirigido a la comprensión mutua, el hablante erige una pretensión de validez, es decir, pretende que lo dicho por él es válido o verdadero en un sentido amplio. Pero esa pretensión de validez significa cosas distintas según el tipo de acto de habla de que se trate. En los actos de habla constatativos (como afirmar, referir, narrar, explicar, predecir, negar, impugnar) el hablante pretende que su enunciado es verdadero. En los actos de habla regulativos (como los mandatos, las exigencias, las amonestaciones, las excusas, las recomendaciones, los consejos), lo que se pretende es que lo mandado, exigido, etc. En los actos de habla representativos (como revelar, descubrir, admitir, ocultar, despistar, engañar, expresar) se pretende que lo que se expresa es sincero o veraz. Por otro lado, con cualquier acto de habla se plantea una pretensión de inteligibilidad. En definitiva, en los actos de habla consensuales (los que tienen como meta la obtención de un consenso o acuerdo) se presupone el reconocimiento recíproco de cuatro pretensiones de validez:
 
1)  El hablante tiene que elegir una expresión inteligible para que el hablante y el oyente puedan entenderse entre sí;
 
2)  el hablante tiene que tener la intención de comunicar un contenido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;
 
3)  el hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer en sus emisiones (confiar en él);
 
4)  finalmente, el hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación con las normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar su emisión, de modo que hablante y oyente puedan coincidir en lo que se refiere al trasfondo normativo conocido.
 
 
2. Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy. La teoría del discurso como teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discruso [arriba] 
 
Como hemos visto, la teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere decir que un enunciado normativo es correcto “si y sólo si puede ser el resultado de un procedimiento P” (Alexy, 1985b, pág. 45).
 
Caben diversas interpretaciones del procedimiento a que hacen referencia:
 
1)  a los individuos que participan en el mismo;
 
Con respecto a los individuos, por un lado, puede tratarse de un solo individuo (como ocurre con la teoría del espectador imparcial de la que hacía uso MacCormick), de varios individuos o de todos los individuos de una clase (el auditorio universal de Perelman); y, por otro lado, puede tratarse de individuos realmente existentes o de individuos construidos o ideales (como “el espectador imparcial” o los “seres de razón”). La teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen.
 
2) A las exigencias que se imponen al procedimiento;
 
Con respecto a las exigencias, estas pueden formularse como condiciones o como reglas. La
 
teoría del discurso puede formularse íntegramente a través de reglas, porque no se establece ninguna prescripción sobre cómo deben ser los individuos. No obstante —como luego veremos— Alexy no incluye sólo reglas, sino también formas de argumentos; pero esas formas también podrían formularse técnicamente como reglas .-
 
3) A la peculiaridad del proceso de decisión.
 
Finalmente, el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienza del procedimiento. Si no existe esta posibilidad (como ocurre, por ejemplo, con el modelo de Rawls en relación con la elección de los principios de justicia que efectúan los individuos en la posición originaria se podía decidir en un momento determinado, debiendo tener cuidado con las decisiones o fundamentaciones circulares.-
 
Las reglas del discurso racional no se refieren sólo a las proposiciones, sino también al comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas. Según Alexy, para fundamentar las reglas del discurso (aquí nos interesa el discurso práctico racional general; se prescinde, pues, del discurso teórico) pueden seguirse cuatro vías.
 
Ø   La primera consiste en considerarlas como reglas técnicas, esto es, como reglas que prescriben medios para lograr ciertos fines; esta es la vía que sigue, por ejemplo, la llamada escuela de Erlangen (a la que pertenecen autores como Lorenzen y Schwemmer).-
 
Ø  La segunda vía es la de la fundamentación empírica, y consiste en mostrar que ciertas reglas rigen de hecho, o bien que los resultados obtenidos de acuerdo con determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas realmente existentes.
 
Ø   La tercera vía —que en realidad se entrecruza con las otras dos— es la de la fundamentación definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego de lenguaje —una cierta praxis— y aceptarlas como criterio.
 
Ø   Finalmente, la cuarta vía, a la que cabe llamar pragmático trascendental pragmático-universal, consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística.
 
Una variante débil —la que Alexy acepta— de este modo de fundamentación consiste en mostrar que:
 
a) la validez de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de habla;
 
b) si renunciamos a estos actos de habla, abandonaríamos formas de comportamiento específicamente humanas.
 
Ahora bien, según Alexy, todos estos métodos tanto ofrecen ventajas como tienen puntos débiles, de manera que es preciso combinarlos. La fundamentación pragmático-universal suministra, por así decirlo, la base para la fundamentación de las reglas del discurso pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.
 
2.1- Discurso práctico y discurso jurídico.
 
El discurso jurídico y/o la lógica jurídica, para Barros (1994), es: un metalenguaje dedicado a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el ámbito del razonamiento jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la ley, de la administración de justicia y de la elaboración de las leyes. En términos desimplicados, tanto para el discurso práctico general y, en mayor medida, para el discurso jurídico, en el plano de la actividad argumental, las cuestiones fundamentales se deciden bajo el ámbito de acción de la razón, esto es, bajo la fuerza del mejor argumento.
 
Desde esta óptica, un argumento es un tipo de interacción humana a través de la cual se formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir, secuencias de razones encadenadas que establecen el contenido y fuerza de la proposición que el hablante esgrime en favor de una pretensión específica. Para la lógica formal, esta actividad se actualiza en el silogismo de tres entradas: premisa mayor, premisa menor y la conclusión.
 
En dos enunciados, según Alexy (1989), se reúne el contenido medular de la lógica de los silogismos jurídicos que actualizan la ley y que son utilizados por quienes administran la justicia y por los que elaboran leyes; estos enunciados son:
 
1. La proposición normativa (premisa mayor): corresponde al conjunto de enunciados reglamentarios que imperan en un período; no son ni verdaderos ni falsos, sino válidos o no, acatados o no, y dependen de una disposición constitucional, o de la discusión dogmática del caso.
 
2. La proposición enunciativa (premisa menor, dato): corresponde a juicios de la experiencia que describen situaciones particulares y consideraciones de hecho; son verdaderas o falsas debido a que se les somete al criterio de falsación experiencial, y dependen de los términos procesales: testigos, declaraciones, etc.
 
Esta práctica deductiva en el ámbito de la argumentación jurídica es parte, según Alexy (1989), (también Atienza (1993), Rivano (1984), Toulmin (1958)), de una de las reglas básicas del discurso práctico general, bajo el dominio de la actividad argumental: la existencia de un consenso racional. Se sostiene que el consenso es el producto de una práctica sistemática de los involucrados de someterse a sí mismos al peso de la evidencia y a la fuerza de los argumentos racionales.
 
 
3. Las reglas y formas del discurso práctico general. Las reglas fundamentales [arriba] 
 
El primer grupo de reglas del discurso práctico racional son las reglas fundamentales, cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección; esto es, se aplican tanto al discurso teórico como al discurso práctico.
 
Dichas reglas enuncian los principios de:
 
1.  no contradicción (incluyendo la no contradicción entre normas),
 
2. de sinceridad,
 
3. de universalidad (con una variante referida a los enunciados normativos y valorativos) y
 
4. de uso común del lenguaje.
 
- Alexy las formula así:
 
Ningún hablante puede contradecirse.
 
Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
 
Todo hablante que aplique un predicado a un objeto debe estar dispuesto a aplicar también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos relevantes.
 
Todo hablante sólo puede afimar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.
 
Distintos hablantes no puede usar la misma expresión con distintos significados.
 
El segundo grupo son las reglas de razón, que definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso. A la primera de ellas se la puede considerar como la regla general de Fundamentación, y las otras tres contienen los requisitos de la situación ideal de habla o de diálogo habermasiana, esto es, igualdad de derechos, universalidad y no coerción. En relación con cuestiones prácticas, estas ideal reglas sólo se cumplen de manera aproximada-
 
- He aquí como las formula Alexy
 
Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación.
 
Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso.
 
Todos pueden problematizar cualquier aserción.
 
Las reglas sobre la carga de la argumentación El uso irrestricto de las anteriores reglas especialmente de las diversas variantes podría bloquear la argumentación. Se necesita por ello añadir a las anteriores un tercer grupo de reglas de carácter esencialmente técnico, las reglas de carga de la argumentación cuyo sentido es, precisamente, el de facilitar la argumentación. Enuncia estas cuatro:
 
Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que auna persona B, está obligado a fundamentarlo.
 
Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello.
 
Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contrargumentos.
 
Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifiesto.
 
3.1- Las formas de los argumentos
 
El cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento específicas del discurso práctico. Alexy parte de que, básicamente, hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular por referencia a una regla, o bien señalando las consecuencias. Ahora bien, si se sigue la primera vía, además de una regla debe presuponerse también un enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicación de la misma; y, si se sigue la segunda, hay que sobrentender también que existe una regla que dice que la producción de ciertas consecuencias es obligatoria, o es algo bueno.
 
Los dos siguientes argumentos pueden servir como ejemplos de aplicación de estas dos formas:
 
A ha mentido Al mentir, A causa sufrimiento innecesario
 
Es malo mentir Es malo causar sufrimiento innecesario
 
A ha actuado mal A ha actuado mal
 
 
Como es fácil ver, no se trata de otra cosa que del esquema básico de Toulmin: este modelo se sostiene a partir de concebir los campos argumentativos en los que se despliegan los componentes formales del modelo. Sostiene que se argumenta de modo diferente si se trata del ámbito jurídico, del científico, del artístico, del ético o del referido al ámbito de la conducción (se puede pensar en la conducción de empresas o en la conducción política o la dirección de un grupo).
 
La propuesta es justificadora. Analiza la técnica por la cual un locutor justifica una aserción que sostuvo y que el interlocutor puso en dudas. Una aserción razonable es aquella que puede afrontar la crítica y que se integra en un esquema de procedimiento que se desarrolla según un número de etapas que el modelo pretende representar.
 
El esquema de Toulmin supone que cuando se arriba a una conclusión es factible reponer los datos sobre los que se basó esta conclusión y deben ser relevantes para que pueda ser su sostén. Pero como siempre es factible que se tengan que fortalecer las conclusiones se apela a las garantías y los soportes que serían mecanismos de ampliación de aquello que se afirma. Se puede emplear el modelo para mostrar cómo se articulan los elementos esenciales de una argumentación conformando una red argumentativa que organiza los dispositivos destinados a fortalecer el planteo inicial.
 
3.2- Las reglas de fundamentación
 
Como las reglas anteriores dejan abierto un campo amplísimo de indeterminación, hay que añadir un quinto grupo, las reglas de fundamentación que se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores. Por un lado, Alexy formula tres variantes del principio de universalidad (al que Habermas considera, en el discurso práctico, como el equivalente al principio de inducción en el discurso teórico), que se vinculan con el principio de intercambio de roles, de principio del consenso y el de principio de publicidad.
 
Téngase en cuenta que entre las dos primeras formulaciones existe esta diferencia: mientras que en el primer caso se parte de las concepciones normativas de cada hablante, el segundo se refiere a las opiniones comunes por obtener en el discurso.
 
Un segundo subgrupo de reglas de fundamentación (la primera inspirada en ideas hegelio-marxistas y la segunda en Freud) se dirigen a garantizar la racionalidad de las reglas a través de su génesis social e individual.
 
Es interesante observar que tanto el principio de inducción como el principio de universalidad desempeñan en la argumentación la función que Toulmin llamaba de respaldo-
 
Es decir, Habermas modifica el imperativo categórico kantiano. “Desde esta perspectiva, hay que volver a formular el imperativo categórico en el sentido propuesto: ‘En lugar de proponer a todos los demás una máxima como válida y que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teoría al objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de su aspiración de universalidad. El peso se traslada, desde aquello que cada uno puede querer sin contradicción alguna como ley general, a lo que todos de común acuerdo quieren reconocer como norma universal.”
 
3.3- Las reglas de transición
 
Para formular el sexto y último grado de reglas, las reglas de transición, se parte del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas lingüísticos y conceptuales (discurso de análisis del lenguaje) o de cuestiones concernientes a la propia discusión práctica (discurso de teoría del discurso).
 
Ello da lugar a estas tres últimas reglas:
 
·  Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico (empírico).
 
·  Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de análisis del lenguaje.
 
·  Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasara un discurso de teoría del discurso.
 
3.4- Los límites del discurso práctico general
 
Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica (es decir, que se puedan resolver todos los problemas de conocimiento), ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo (problema de cumplimiento). Las razones para lo primero son, básicamente, estas tres: algunas de las reglas del discurso sólo pueden cumplirse de manera aproximada; no todos los pasos de la argumentación están determinados; todo discurso debe empezar a partir de las convicciones normativas de los participantes, las cuales están determinadas históricamente y son, además, variables.
 
Esta limitación de las reglas del discurso práctico hace que sea necesario establecer un sistema jurídico que sirva, en cierto sentido, para cerrar esta laguna de racionalidad. El derecho resulta, pues, justificado discursivamente tanto en su dimensión propiamente normativa, esto es, en cuanto conjunto de normas (como luego veremos, de reglas y principios) que, moviéndose dentro del campo de lo discursivamente posible, hacen que aumente la posibilidad de resolución de cuestiones prácticas, como en su dimensión coactiva, esto es, en cuanto que sus normas puedan imponerse también a quienes no están dispuestos a seguirlas de buen grado. Más en concreto, Alexy distingue tres tipos de procedimientos jurídicos que habría que añadir al procedimiento del discurso práctico general regulado por las reglas anteriores
 
· El primero de estos procedimientos jurídicos es el de la creación estatal de normas jurídicas
 
El establecimiento de normas jurídico-positivas tiene, pues, el sentido de seleccionar tan sólo algunas de estas normas discursivamente posibles. Sin embargo, ningún sistema de normas jurídicas puede garantizar por sí mismo que todos los casos jurídicos puedan resolverse en forma puramente lógica, mediante el uso exclusivo de las normas vigentes y de la información sobre los hechos-
 
Las razones que Alexy da para ello son, básicamente: la vaguedad del lenguaje jurídico, la imprecisión de las reglas del método jurídico y la imposibilidad de prever todos los casos posibles.
 
Resulta por ello justificado un segundo procedimiento, al que Alexy denomina  argumentación jurídica o discurso jurídico: Ahora bien, el discurso jurídico tiene también sus límites, en cuanto que no proporciona siempre una única respuesta correcta para cada caso. Se necesita por ello un nuevo procedimiento que cierre esta laguna de racionalidad.-
 
 
4. El discurso jurídico como caso especial del discruso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica [arriba] 
 
El discurso jurídico es, en opinión de Alexy, un caso especial del discurso práctico general. Esto quiere decir, más concretamente, que:
 
1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas,
 
2) se erige también una pretensión de corrección (la pretensión de justicia sería un caso de pretensión de especial corrección), pero ello,
 
3) se hace (y de ahí que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de limitación. En otras palabras, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición (ej. pretensión) es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.
 
El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general y, por otro lado, por las reglas y formas específicas del discurso jurídico que, sintéticamente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática.
 
Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurídico
 

a)
 Reglas y formas de la justificación interna
 
Por lo que se refiere a la justificación interna, Alexy distingue una forma simple y una forma más general. La primera la enuncia así: T es un predicado que permite representar el supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas; O es operador deóntico general; R es un predicado que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma)
 
T OR
 
El siguiente argumento puede servir como ejemplo para aclarar:
 
1) Quien comete asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor.
 
2) Quien mata alevosamente, comete un asesinato.
 
3) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa alevosamente.
 
4) Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha de su estado de indefensión.
 
5) X mató a Y mientras este último estaba dormido.
 
6) A X se le debe imponer la pena de reclusión mayor.
 
b) Reglas y formas de la justificación externa
 
La justificación externa, como ya sabemos, se refiere a la justificación de las premisas. Estas últimas, para Alexy, pueden ser de tres tipos:
 
reglas de derecho positivo (cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo con los criterios del sistema);
 
enunciados empíricos (que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la prueba); y
 
 un tercer tipo de enunciados (que serían básicamente reformulaciones de normas), para cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica; en concreto, a las formas y reglas de la justificación externa.
 
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos tres procedimientos de justificación interactúan entre sí; en particular, las reglas de derecho positivo y los enunciados empíricos juegan un papel considerable en la fundamentación de este tercer tipo de premisas.
 
4.1- Alexy distingue seis grupos de reglas y formas de la justificación externa, según que las mismas se refieran:
 
-   a la interpretación,
 
A su vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semánticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos, pero sólo elabora formas de los tres primeros
 
-  a la argumentación dogmática,
 
Hasta qué punto tiene Alexy una concepción positiva de la dogmática jurídica lo demuestra el hecho de que a la misma le atribuye las siguientes funciones: de estabilización (puesto que fija durante largos períodos de tiempo determinadas formas de decisión); de progreso (amplía la discusión jurídica en su dimensión temporal, objetual y personal); de descarga (no hay que volver a discutirlo todo cada vez); técnica (la presentación unificada y sistemática de la materia sirve como información y promueve la enseñanza y la capacidad de transmisión); de control (al permitir decidir casos en relación con los ya decididos y por decidir, acrecienta la eficacia del principio de universalidad y de justicia); heurística (las dogmáticas contienen modelos de solución y sugieren nuevas preguntas y respuestas).
 
-  al uso de los precedentes,
 
La argumentación a partir de los precedentes tiene muchos puntos en común con la argumentación dogmática. El uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de la teoría del discurso, porque el campo de lo discursivamente posible no podría llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí; el uso del precedente significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad.
 
-  a la argumentación práctica general,
 
-   a la argumentación empírica o
 
La argumentación práctica general constituye el fundamento mismo de la argumentación jurídica, y ya hemos visto cuáles son sus reglas y formas. Por lo que se refiere a la argumentación empírica, Alexy concede que la misma tiene una gran relevancia tanto en la argumentación jurídica como en la argumentación práctica general, pero no elabora reglas y formas específicas; se limita a constatar que aquí rige la regla , que autoriza a pasar en cualquier momento de la argumentación a un discurso empírico
 
-  a las formas especiales de argumentos jurídicos.
 
Finalmente, Alexy incluye tres formas de argumentos jurídicos especiales, esto es, que se usan especialmente —pero no exclusivamente— en la metodología jurídica: el argumento e contrario la analogía y la reducción al absurdo.
 
 
4.2- Los límites del discurso jurídico. El derecho como sistema de normas (reglas y principios) y de procedimientos.
 
Si bien la argumentación jurídica es una exigencia de la racionalidad práctica, en cuanto que permite, para la resolución de las cuestiones prácticas, ir más allá de donde deja las cosas el discurso práctico general, el discurso jurídico tiene también sus límites: una solución que se haya alcanzado respetando sus reglas es una solución racional, pero las reglas no garantizan que en cada caso se pueda llegar a una única respuesta correcta. Al igual que ocurría con el discurso práctico general, el discurso jurídico delimita también, junto con las esferas de lo discursivamente necesario y lo discursivamente imposible, una tercera de lo discursivamente posible: frente a un mismo caso, las reglas del discurso jurídico permiten que varios participantes en el mismo lleguen a soluciones incompatibles entre sí, pero racionales (esto es, fundamentadas discursivamente). Esto se debe, como antes se vio, a que el discurso comienza sobre la base de las convicciones fácticamente existentes de los participantes en el mismo, a que todos los pasos de la argumentación no están determinados y a que algunas de las reglas del discurso sólo pueden ser satisfechas de manera aproximada. Ni siquiera en un discurso ideal, es decir, en un discurso en que los participantes cumplen completamente con las reglas (lo que quiere decir, que el mismo tiene lugar en condiciones de tiempo ilimitado, participación ilimitada, ausencia total de coacción, claridad lingüística y conceptual total, información empírica completa, capacidad y disponibilidad para el intercambio de roles y ausencia de prejuicios) podría asegurarse que el discurso práctico permite alcanzar siempre un consenso, es decir, una única respuesta.
 
En resumen, la pretensión de corrección que se plantea en el discurso limitada jurídico no es sólo una pretensión en el sentido de que se efectúa bajo las exigencias señaladas por la ley, la dogmática y los precedentes (y, en general, bajo los límites de las reglas del discurso jurídico), sino que, además, es relativa a los participantes en el discurso (en el sentido de que el resultado depende de ellos y, por tanto, de sus convicciones normativas), a un determinado momento temporal y, finalmente, en la mayoría de los casos, el procedimiento no puede realizarse en la práctica.
 
Toda discusión tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar en la nada. Este punto de partida consiste en las convicciones normativas de los participantes fácticamente existentes. La teoría del discurso no es nada más que un procedimiento para su tratamiento racional.
 
Además, Alexy entiende que una teoría de la argumentación jurídica sólo despliega todo su valor práctico en el contexto de una teoría general del Estado y del derecho. Esta última teoría tendría que ser capaz de unir dos modelos distintos de sistema jurídico: el sistema jurídico como sistema de procedimientos, y el sistema jurídico como sistema de normas. El primero representa el lado activo, y consta de los cuatro procedimientos ya mencionas: el discurso práctico general, la creación estatal del derecho, el discurso jurídico y el proceso judicial. El segundo es el lado pasivo y, según Alexy, debe mostrar que el derecho, en cuanto sistema de normas, consiste no sólo en reglas, sino también en principios.
 
Las cuestiones prácticas tratan normalmente con conflictos de intereses, y la interpretación de los intereses de los participantes puede cambiar por medio de argumentos, pero quien tiene que aceptar dichos cambios es cada uno de los participantes. Dicho de otra manera, puesto que el discurso es esencialmente no monológico (dialógico), surge el problema de cómo un discurso desarrollado en la mente de un apersona puede aproximarse al que desarrollarían diversas personas. Según Alexy, tal aproximación es posible, porque “uno nunca puede estar seguro de los argumentos, las interpretaciones de intereses y los cambios en las interpretaciones de otras personas, pero es posible hasta un grado considerable hacer conjeturas fundadas sobre ello.
 
Si bien —como ya se ha dicho— no es posible construir una teoría de los principios que establezca una jerarquía estricta entre ellos, sí cabe establecer un orden débil entre los mismos que permita su aplicación ponderada (de manera que sirvan como fundamento para decisiones jurídicas) y no un uso de los mismos puramente arbitrario (como ocurriría si no fueran más que un catálogo de topoi). Tal orden débil consta de tres elementos:
 
1)  Un sistema de condiciones de prioridad, que hacen que la resolución de las colisiones entre principios en un caso concreto tenga también importancia para nuevos casos: “Las condiciones bajo las que un principio prevalece sobre toro forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevalente”; ello quiere decir que también aquí rige el principio de universalidad.
 
2) Un sistema de estructuras de ponderación que derivan de la consideración de los principios como mandatos de optimización en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas. Respecto a las posibilidades fácticas cabe formular dos reglas que expresan el principio de optimalidad de Pareto (y que suponen el paso del campo de la subsunción y la interpretación al de la decisión racional).
 
3) Un sistema de prioridades : la prioridad establecida de un principio sobre otro puede ceder en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de prueba.
 
Este modelo del derecho en tres niveles (el de las reglas, el de los principios y el de los procedimientos) no permite alcanzar siempre una única respuesta correcta para cada caso, pero es el que lleva a un mayor grado de racionalidad práctica y es también el modelo de racionalidad incorporado en el derecho moderno y, en particular, en el derecho de un Estado democrático y constitucional.
 
Para Alexy el derecho —fundamentalmente el derecho moderno— contiene una dimensión ideal que lo conecta, en forma conceptualmente necesaria, con una moralidad procedimental y universalista. Esta dimensión no es otra cosa que la pretensión de corrección que necesariamente plantean tanto las normas y las decisiones jurídicas consideradas individualmente como el sistema jurídico considerado en su conjunto. Ahora bien, la pretensión de corrección tiene, por un lado, un carácter relativo (en el sentido ya explicado), pero, por otro lado, considerada como idea regulativa, tiene carácter absoluto.
 
El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta.
 
 
5. Una crítica a la teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy [arriba] 
 
Existen dos tipos de críticas: las primeras tienen como blanco la teoría del discurso en cuanto tal; las segundas, la tesis de que la argumentación jurídica sea un caso especial del discurso práctico general.
 
Críticas a la teoría del discurso en general
 
Con respecto al primer tipo de críticas, algunas de ellas —y a las que Alexy presta considerable atención— se dirigen a poner en entredicho la aplicabilidad o utilidad de la teoría.
 
Ahora me ocuparé de cuatro perspectivas críticas dirigidas contra la teoría del discurso, las cuales se refieren, respectivamente: a la idea de que la verdad o la corrección de los enunciados sea algo por establecer en un procedimiento —el del discurso racional—; a la idea de que la fundamentación de enunciados teóricos y —sobre todo— prácticos implique esencialmente un proceso comunicativo o dialógico; al énfasis que la concepción discursiva pone en la noción de consenso; y a la fundamentación de las reglas del discurso racional.
 
Sobre el carácter procedimental de la teoría de la verdad o de la corrección
Weinberger —entre otros— ha objetado a la concepción de Alexy y de Habermas que el procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de la verdad o corrección de los enunciados En su opinión, el discurso juega un papel importante en el contexto del descubrimiento, pero en el contexto de la justificación, lo que cuenta no son las opiniones subjetivas de los participantes en una discusión, sino la verdad objetiva; no el que sean razones aceptadas por consenso (el consenso pude ser el resultado, pero no la causa de que una teoría esté justificada), sino el que se trate de “buenas razones”.
 
En la opinión de Atienza, la crítica de Weinberger, en lo que tiene de rechazo radical de la concepción procedimental de la racionalidad, es injusta en cuanto que, efectivamente, traza un cuadro sesgado de la teoría del discurso al afirmar, por ejemplo, que esta reemplaza la experiencia y el análisis por el simple consenso. Además, la concepción consensual de la verdad parece, en principio, presentar muchas más dificultades en relación con el discurso teórico que con el discurso práctico, al que Alexy limita su análisis. Sin embargo, con su crítica, Weinberger apunta a diversos aspectos concretos que en la obra de Alexy no parecen estar bien resueltos.
 
Uno de ellos es el de la relación entre corrección procedimental y consenso. Contestando precisamente a una crítica de Weinberger, Alexy afirma que “el criterio real de corrección no es el consenso, sino cumplir con el procedimiento”
 
Otro problema consiste en que la teoría del discurso presupone —según Alexy— una determinada capacidad de juicio y de imaginación por parte de los participantes; esto es, presupone que éstos, tal y como existen en la realidad, son capaces de distinguir las buenas razones de las malas, de tener ideas, etc. Alexy aclara que esto “no significa que una suficiente capacidad de imaginación y de juicio sea una exigencia del procedimiento”.
 
El último problema consiste en que Alexy es un tanto ambiguo a la hora de establece cuál es el papel —si es que es alguno— que juega el elemento decisional en el tratamiento de las cuestiones prácticas. Antes vimos que en el procedimiento de establecimiento de normas jurídicas y en el proceso judicial, lo que tienen lugar no son sólo argumentaciones, sino también decisiones, a diferencia de lo que ocurriría en el discurso práctico general y en el discurso
 
 Pero, ¿significa esto que, según Alexy, en la moral no hay ningún lugar para la decisión? Si esto fuera así (y el hecho de que la racionalidad moral tenga una prolongación en la razón jurídica no es un argumento en contra: el derecho no cierra todas las lagunas de racionalidad que deja abiertas la moral, entre otras cosas porque hay cuestiones de moral privada que no conciernen al derecho), entonces podría tener alguna razón Weinberger cuando acusa a la teoría del discurso de presentar el proceso de argumentación moral como determinado completamente por medio de reglas y, en ese sentido, como una teoría que oculta una parte de la realidad: que la resolución de los problemas morales no es puramente una tarea cognoscitiva.
 
Sobre el carácter comunicativo de la fundamentación de los enunciados prácticos
 
El problema de que aquí se trata no es un problema de fundamentación, sino el problema de la participación en el poder. Habermas —y Alexy—, en definitiva, habrían descuidado “el factor volitivo y, con él, el problema del poder” La réplica de Habermas es como sigue. Para Tugendhat, la argumentación no tiene que posibilitar la imparcialidad del juicio, sino el hecho de formación de la voluntad, que no se pueda influir en la esto es, que esta sea autónoma.
 
Ahora bien, me parece que también en este caso puede decirse que las diferencias entre Tugendhat y Alexy no son tan profundas como pudiera parecer a primera vista. E incluso cabe plantearse si existe alguna diferencia entre ellos, habida cuenta de que Alexy —como antes se vio— reconoce que el procedimiento del discurso no puede, en la mayoría de los casos, realizarse en la práctica, sino que quien se plantea si una norma concreta —la respuesta a una cuestión práctica— es correcta, tiene que realizar mentalmente —hipotéticamente— el procedimiento. Un diálogo efectuado en esa forma hipotética es —podría pensarse— lo más parecido a un monólogo.
 
Justificar algo jurídicamente tiene que significar, necesariamente (con independencia de si el procedimiento para ello es o no discursivo), justificarlo frente a otros; si se quiere decirlo en términos clásicos, la alteridad del derecho está presente también en el momento de la justificación de las decisiones jurídicas
 
 
Sobre los límites del consenso
 
Una crítica de la teoría del discurso habermasiana que se juzgo de gran interés es la que le ha dirigido Javier Muguerza, quien reprocha a la misma el haber enfatizado excesivamente la importancia del consenso, olvidándose (o, al menos, no prestando la suficiente atención) a los fenómenos de disenso.
 
En tanto que discurso como acción, o discurso en acción, la concordia discorde vendría, en suma, a coincidir con el proceso de la formación discursiva de la voluntad colectiva racional siempre que tal proceso sea entendido como más importante en sí que su consumación -
 
La concordia discorde estaría también en condiciones de incorporar fenómenos de lucha de clases, como huelgas laborales, movilizaciones contra la guerra, contra la contaminación nuclear, el desempleo o la opresión de la mujer, que no pueden sin más ser sustituidos por la argumentación y
 
que no deben tampoco verse simplemente como acciones estratégicas (como parece que habría que hacer desde la perspectiva habermasiana),
 
La concordia discorde entraña, pues, una visión de la comunidad de comunicación, incompatible en cuanto tal con la absoluta discordia y la ausencia de diálogo. Pero el diálogo tampoco tiene en ella por misión la instauración de la concordia absoluta. Y, de hecho, le es tan imprescindible incorporar factores de discordia tales como la lucha de clases u otros géneros de conflictos cuanto excluir de su seno cualquier género de consenso que suponga la uniformización de los individuos y, en definitiva, la anulación de la individualidad
 
Un individuo nunca podrá legítimamente imponer a una comunidad la adopción de un acuerdo que requiera de la decisión colectiva, pero se hallará legitimado para desobedecer cualquier acuerdo o decisión colectiva que atente —según el dictado de su conciencia— contra la condición humana.
 
La concordia discorde, en consecuencia, no sólo habrá de hacer lugar al desacuerdo en el sentido de la falta de acuerdo o de consenso dentro de la comunidad, sino también al desacuerdo activo o disidencia del individuo frente a la comunidad.-
 
Si se trasladan estas consideraciones a la obra de Alexy, lo primero que hay que decir es que la teoría de este último sí tiene en cuenta —quizás en mayor medida que la de Habermas— el fenómeno del disenso. Por ejemplo como antes vimos—, Alexy admite que dos soluciones contradictorias pueden ser ambas correctas y sin que ello implique la vulneración de la regla de que ningún hablante puede contradecirse (lo que no un mismo participante cabría es que en el discurso propusiera dos soluciones contradictorias) Por otro lado, y por razones obvias, el disenso —o, si se quiere, la ausencia de concordia— es menos tolerable en el derecho que en otras instituciones sociales y, en particular, que en la ética; en cierto modo, eso es lo que llevaba a Alexy a justificar discursivamente el derecho.
 
5.1.- En el modelo de los principios, cabe distinguir tres niveles.
 
·   el de las ideas,
 
·   el de los principios y
 
·   el de las reglas.
 
La idea general de racionalidad práctica se encuentra en el primer nivel. En el segundo, a esta idea muy vaga se le da una interpretación más precisa por medio de los principios de la racionalidad práctica. Finalmente, en el tercer nivel, los principios relativamente vagos y que frecuentemente entran en colisión entre sí se definen y se coordinan en un sistema de reglas
 
La teoría del discurso práctico general —la idea de racionalidad— puede ser descrita íntegramente por medio de seis principios. Todas las reglas del discurso práctico general pueden asignarse a uno o más- de los siguientes principios: el consistencia o de no contradicción , el de eficiencia, que se refiere, por un lado, a la eficiencia de la comunicación que tiene lugar en el discurso y, por otro, a la eficiencia de las propuestas normativas efectuadas durante el discurso, principio de contrastabilidad testability, el principio de coherencia según el cual la conexión entre los enunciados y las teorías debe ser tan comprehensiva y cohesiva —unitaria— como sea posible; el principio de generalizabilidad y el principio sinceridad
 
 
Hay todavía otros dos aspectos en la exposición que Alexy efectúa de la fundamentación de las reglas del discurso que resultan ambiguos. Por un lado, no queda claro hasta qué punto las reglas del discurso racional tienen o no un carácter universal. Puesto que el discurso de teoría del discurso parte de las convicciones realmente existentes de los participantes, la existencia de diversas formas de vida parece llevar también a que quepa formular diversos sistemas de reglas. Dicho de otra manera, algunas de las reglas del discurso racional formuladas por Alexy serían contingentes, esto es, culturalmente dependientes, mientras que otras tendrían un valor universal.
 
Pero, ¿cuáles serían contingentes y cuáles no? Supongamos que cabe aceptar —como Alexy lo hace— que las reglas de razón tienen un carácter universal. Pero, ¿qué pasa con las otras? Si fuera racional también dejar de seguir alguna de estas, entonces no es ya que pueda existir más de una respuesta correcta (esto es, más de una respuesta que se mantenga dentro de los límites marcados por las reglas del discurso), sino que podría ser correcta también una respuesta dada en infracción de alguna de estas reglas. Pero entonces, ¿sigue teniendo sentido sostener que las reglas del discurso suministran un criterio de corrección objetivo? Por otro lado, para justificar el carácter universal de las reglas de razón, Alexy apela a la fundamentación pragmático-universal o pragmático-trascendental. Sin embargo, él considera también que el argumento pragmático trascendental sólo tiene éxito si se completa con una premisa empírica: la de que [...] existe un número tan elevado de personas que tienen un interés en llevar a cabo el discurso no estratégicamente, que para aquéllos que quieren dirigirlo estratégicamente merece la pena actuar como si para ellos las reglas del discurso valieran también subjetivamente. Esto tendría como consecuencia que los participantes por razones estratégicas deberían orientar sus procedimientos de argumentación objetivamente hacia las reglas del discurso, para tener éxito y escapar a la crítica.
 
 
6. Críticas a la teoría del discurso jurídico [arriba] 
 
La tesis central de la teoría de Alexy —como se ha dicho repetidamente— consiste en afirmar que la argumentación jurídica —el discurso jurídico— es un caso especial del discurso práctico general. A esta tesis se le puede dirigir tanto una crítica conceptual como una crítica que se centra en el alcance práctico de la teoría, o bien en su significado ideológico.
 
Aspectos conceptuales. Sobre la pretensión de corrección
 
Desde un punto de vista conceptual, el primer reproche que cabe dirigir a la tesis del caso especial es que la misma resulta ser ambigua y por partida doble. Una primera ambigüedad deriva de que el acento de la tesis puede ponerse en la circunstancia de que el discurso jurídico sea un caso del discurso práctico general, con lo cual, lo que se subraya es el carácter racional de la argumentación jurídica, su proximidad al discurso moral; o bien en el hecho de que se trata de un caso especial, con lo cual, lo que se resalta son los déficits de racionalidad del discurso jurídico
 
El segundo tipo de ambigüedad consiste —como ya se indicó antes— en que no está muy claro qué es lo que Alexy entiende por argumentación jurídica o discurso jurídico: en sentido estricto, el discurso jurídico sería un procedimiento de establecimiento estatal del derecho y el proceso judicial; en sentido amplio, también se argumenta jurídicamente en el contexto de estos últimos procedimientos, aunque Alexy reconozca que en ellos no sólo es cuestión de argumentar, sino también de decidir. Y aquí, a propósito de lo que he llamado discurso jurídico en sentido estricto, discurso jurídico en cuanto tal.-
 
 Por un lado, Alexy indica que este —el discurso jurídico en cuanto tal— es un tipo de procedimiento no institucionalizado (lo que para él significa recuérdese- que no está regulado por normas jurídicas que aseguren que se llega a un resultado definitivo y que sea, además, obligatorio), lo que hace pensar que con ello se está refiriendo básicamente a la argumentación de la dogmática jurídica.
 
El primer tipo de ambigüedad le permite a Alexy sortear —poniendo el énfasis en uno u otro aspecto de su tesis— las diversas críticas que se pueden dirigir contra su teoría, pero, naturalmente, el precio que tiene que pagar por ello es que, al final, la misma queda un tanto desdibujada. Por lo que se refiere al segundo tipo de ambigüedad (o sea, al problema de qué es lo que hay que considerar como discurso jurídico), podría pensarse que la misma no es en realidad muy relevante, pues Alexy sostiene que la pretensión de corrección (lo que esencialmente hace que el discurso jurídico sea un tipo de discurso práctico general) se da en todos los tipos de argumentación jurídica de que se ha hablado. Sin embargo, me parece que esto no es del todo así; la ambigüedad sí alcanza plenamente a la segunda parte de su tesis, pues la especificidad de la argumentación jurídica —los déficits de racionalidad que plantea— es algo que varía con cada tipo de argumentación, y esto es algo que no está suficientemente subrayado por Alexy.
 
Ahora bien —dejando a un lado estos problemas de ambigüedad y yendo a cuestiones más substantivas—, ¿es cierto realmente, como pretende Alexy, que en los diversos contextos de la argumentación jurídica se erige una pretensión de corrección.
 
¿Y qué significa realmente esta pretensión de corrección?
 
Según Alexy, tanto en relación con las normas y decisiones jurídicas tomadas individualmente, como en relación con el sistema jurídico en su conjunto, se plantea una pretensión de corrección, la cual constituye un elemento necesario, respectivamente, del concepto de norma jurídica, de decisión jurídica y de derecho.
 
Referido al caso de una decisión judicial, lo que quiere decir con ello es lo siguiente. Un juez que pronunciara el siguiente fallo: “En nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de pena de privación de libertad, lo cual es una interpretación equivocada del derecho vigente”, incurriría en una contradicción performativa , pues al efectuar el acto de dictar una sentencia, el juez plantea una pretensión (la de que su sentencia es correcta, esto es, que resulta de una aplicación correcta del derecho vigente) que contradice el contenido del fallo.
 
Se trataría de un supuesto análogo al de quien afirmara: “El gato está sobre el felpudo, pero yo no lo creo”, pues el acto de efectuar una afirmación forma parte la pretensión de lo que se afirma que es verdadero. Ahora bien, esta tesis de Alexy puede criticarse desde diversos puntos de vista.
 
En primer lugar, la existencia de una pretensión de corrección es, sin duda, más fácil de aceptar en ciertos ámbitos de la argumentación jurídica que en otros.
 
Alexy no niega del todo esto, pero considera que, a pesar de ello, las argumentaciones de las partes deben conceptualizarse como un caso especial del discurso práctico general, ya que aquí sigue planteándose una pretensión de corrección que se manifiesta en el hecho de que los participantes “al menos, hacen como que sus argumentos están construidos de manera tal que, bajo condiciones ideales, podrían encontrar el acuerdo de todos.
 
Es posible pensar que la argumentación que lleva a cabo un juez y, sobre todo, un cultivador de la dogmática, está libre de los límites que hemos visto que afectan a las partes en un proceso. Pero hay al menos un tipo de limitación al que no pueden escapar: tanto la argumentación judicial como la argumentación dogmática tiene que darse dentro del marco que fija el derecho positivo (incluyendo aquí los precedentes judiciales). Se puede aceptar sin más que la existencia de normas jurídicas que califican como obligatorio un comportamiento discursivamente posible no sólo no contraviene la racionalidad práctica, sino que es una exigencia de la misma; pero el problema surge en relación con las normas jurídicas injustas, esto es, las que obligan o permitan llevar a cabo acciones discursivamente imposibles, o prohíben acciones discursivamente obligatorias. ¿Sigue siendo la argumentación jurídica un ejemplo de racionalidad discursiva cuando hay que aplicar una norma claramente irracional o injusta?
 
Un fallo como: “Se condena al señor N, en base a una ley injusta, a diez años de privación de libertad”, no es una decisión perfecta jurídicamente, sino que padece de un defecto: en él se niega elsegundo aspecto de la pretensión de corrección. Ahora bien, lo que yo no veo es que con ello Alexy esté argumentando a favor de la tesis del caso especial. Él afirma que tampoco en este caso se rompe la conexión entre la racionalidad discursiva y el derecho, porque, aunque la racionalidad discursiva no pueda ya determinar el contenido de la decisión, “conforma la razón para su incorrección y la medida para su crítica”.
 
En el ejemplo de fallo antes transcrito, cabe decir que se da el primer aspecto de la pretensión de co rrección, pero no el segundo. Y si el juez quisiera evitar ese defecto de su decisión y justificara su fallo, por ejemplo, en el siguiente sentido: “Dado que la ley aplicable al caso es injusta, no se condena al señor N a la pena ahí establecida”, entonces cumpliría con el segundo aspecto de la pretensión de corrección, pero no con el primero; su decisión sería ahora defectuosa, porque no está tomada en el marco del ordenamiento jurídico válido. En ninguna de las dos alternativas —y no parece que pueda plantearse una tercera— es posible satisfacer simultáneamente ambos aspectos de la pretensión de corrección. En definitiva, la tesis del caso especial sólo vale si se presupone la justicia del derecho positivo.
 
En tercer lugar, la estrategia que utiliza Alexy en la defensa de su tesis es, por lo menos, discutible. El parte de que en las decisiones jurídicas —por ejemplo, en las decisiones judiciales— se plantea una pretensión de corrección, y de ahí infiere que el proceso para llegar a ese resultado puede describirse en términos de discurso práctico racional
 
En cuarto lugar —y esta crítica tiene mucho que ver con las dos anteriores—, Alexy no distingue con claridad entre estos dos tipos de discurso posibles a propósito de normas: el discurso dirigido a justificar una norma y el discurso dirigido a aplicarla. En el primero se trata de justifi-car que una norma es válida, lo cual exige un procedimiento en el que se tomen en consideración los intereses de todos los afectados; en el segundo se trata de mostrar el carácter apropiado ( ) de la aplicación, lo que exige un procedimiento en que se consideren todos los aspectos de la situación.
 
Alexy reconstruye la lógica de la argumentación jurídica según el modelo del discurso de fundamentación (el primer tipo de discurso), y de ahí su tesis de que la argumentación jurídica es un caso especial del discurso práctico racional. Sin embargo, las reglas y formas del discurso práctico general no se cumplen en la argumentación jurídica. La única regla que caracteriza el discurso de fundamentación es el principio de universalización de la ética discursiva (esto es, la consideración recíproca de los intereses de todos los afectados), pero esta regla no aparece —y no puede aparecer— en el discurso jurídico. La argumentación jurídica no sería un caso especial del discurso práctico general, Sería un caso especial (bajo condiciones de tiempo escaso y conocimiento incompleto) del discursomoral de aplicación, el cual no se caracteriza por la existencia de una pretensión de corrección (en el discurso de aplicación se presupone —no se establece— la corrección o validez de las normas), sino por la pretensión del carácter apropiado de la aplicación. Un enunciado normativo singular sólo puede pretender ser correcto si se apoya en una norma válida y si su aplicación es apropiada, esto es, tiene en cuenta de forma imparcial todas las circunstancias del caso
 
 
En quinto lugar, el modelo de racionalidad discursiva utilizado por Alexy no puede aceptarse como un modelo general, válido para todos los campos de la argumentación jurídica.
 
Esto último enlaza con otra perspectiva crítica que puede adoptarse en relación con la concepción de Alexy: la de la aplicabilidad o utilidad de su teoría.
 
1) En primer lugar, una teoría de la argumentación jurídica que pretenda dar cuenta de los diversos procesos de razonamiento que tienen lugar en el derecho tendría que partir, probablemente, de un modelo más complejo que el considerado por Alexy. En concreto, es razonable pensar que tendría que permitir integrar la racionalidad discursiva con criterios de racionalidad estratégica (dirigidos a establecer compromisos entre intereses particulares) y de racionalidad instrumental (dirigidos a conectar medios y fines; por ejemplo, cómo lograr ciertos objetivos mediante el establecimiento —o aplicación— de las normas). Por otra parte, una teoría verdaderamente general de la argumentación jurídica tendría que delimitar con más precisión que lo que lo hace Alexy los diversos contextos de la argumentación jurídica, entrando en detalles sobre las especificidades de cada uno de ellos y sobre sus relaciones mutuas. En particular, sería importante desarrollar una lógica de la argumentación que se lleva a cabo en el establecimiento de las normas jurídicas, que es algo que en la obra de Alexy apenas se insinúa.
 
2) Si se compara el concepto de racionalidad práctica de Alexy con el de MacCormick, quizás haya que llegar a la conclusión de que el progreso que en principio parecía suponer la asunción de una concepción más amplia de la racionalidad y el paso de una concepción monológica (representada por la idea del espectador imparcial) a otra dialógica (caracterizada por la noción de comunidad ideal de diálogo) es más aparente que real. La razón práctica de Alexy no llega en realidad más allá de donde dejaba las cosas MacCormick, pues —como se ha visto— Alexy, por un lado, reconoce que en el proceso de establecimiento y de aplicación del derecho (y la argumentación dogmática está dirigida, en última instancia, a alguno de estos dos confines del ordenamiento jurídico) se trata no solamente de argumentar racionalmente, sino también de decidir.
 
Ahora bien, si esto es así, la ventaja que en principio supondría la comunidad ideal de diálogo frente al espectador imparcial puede desaparecer; no hay mayor diferencia entre apelar —como criterio último de la racionalidad jurídica— a una u otra instancia.
 
Probablemente sea esto lo que explique que Alexy, en forma semejante a MacCormick, sitúe su concepción de la argumentación jurídica en un lugar intermedio entre el decisionismo o irracionalismo, por un lado, y el absolutismo o cognoscitivismo, por el otro.
 
3) En tercer lugar, el criterio que ofrece Alexy para medir la racionalidad o justificabilidad de las decisiones jurídicas es, por un lado, demasiado lato y, por otro lado, demasiado estrecho. En efecto, las reglas del discurso jurídico que elabora no pueden servir como criterio para los casos difíciles, pues dado el carácter más bien formal y flexible de las mismas, lo que normalmente ocurrirá es que las diversas soluciones en presencia (por ejemplo, las opiniones sostenidas por la mayoría y la minoría de un tribunal en un caso controvertido) se mantendrán dentro de lo discursivamente posible.-
 
Por un lado, ya hemos visto que la regla fundamental del discurso práctico general (la consideración recíproca de los intereses de todos los afectados) no parece regir en el discurso jurídico de aplicación de las normas. Además, la exigencia de sinceridad no puede respetarse cuando se argumenta utilizando ficciones, lo que no parece ser siempre una forma condenable de argumentación en el derecho.
 
4) En cuarto lugar, la teoría de la argumentación jurídica de Alexy no aporta demasiado en el plano analítico (esto es, no contribuye significativamente al análisis de la estructura del razonamiento jurídico) ni en el empírico (no puede considerarse que lleve a una descripción adecuada de la argumentación jurídica tal y como, de hecho, tienen lugar). Su objetivo fundamental no parece ser el análisis o la descripción de la justificación de las decisiones jurídicas, sino la justificación de tales procesos de justificación.
 
Si interpretamos —pero ya hemos visto que ésta no es la interpretación de Alexy— que la teoría no es ni descriptiva ni analítica, sino prescriptiva, entonces quizás se pueda comprender mejor —y aceptar— la tesis de que existe una conexión necesaria entre el discurso jurídico y el discurso práctico general. Una decisión jurídica, o una norma jurídica, sólo puede considerarse racional si se puede justificar desde una instancia —metajurídica— caracterizada por el cumplimiento de las reglas del discurso. Ello quiere decir, por ejemplo, que un participante en el proceso de la argumentación jurídica —un juez o un jurado— podría incumplir alguna de las reglas del discurso (por ejemplo, el principio de sinceridad: engaña a los otros miembros del tribunal o del jurado; deja de utilizar —o evita que se utilicen— argumentos que piensa podrían hacer que los otros participantes en la discusión se decantasen hacia una solución que no es la que a él le parece justa), pero esa regla tendría que seguir vigente en el nivel metajurídico, desde el que se produce la evaluación de la argumentación (aquí, la mentira tiene que poder justificarse declarándola como tal, esto es, sin mentir).
 
Y si se ven así las cosas, entonces el discurso jurídico no sería un caso especial del discurso práctico general, sino que este sería simplemente la instancia desde la que puede —y debe— evaluarse aquél.
 
 
7. Conclusiones [arriba] 
 
Manuel Atienza entonces ha afirmado que el Derecho puede concebirse como argumentación, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizás esta habilidad la que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.
 
Así, se argumenta cuando se produce una norma jurídica, cuando se dicta una decisión, cuando se trata de explicar un fenómeno jurídico, cuando se informa en los medios de comunicación sobre un hecho jurídico, etc.
 
No cabe duda que mediante una correcta o buena argumentación tanto un abogado puede ganar un juicio, como un juez podría conseguir una mayor legitimación y adhesión de su decisión, en condiciones semejantes se encuentra el doctrinario quien traza su discurso con buenas razones para justificar la tesis que él sostiene, también acontece lo mismo en el ámbito de la creación de normas jurídicas, ya que los buenos argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto la producción, como la posible aplicación de una norma jurídica.
 
Según MacCormick la argumentación jurídica cumple una función esencialmente de justificación. “Esta función justificatoria está presente incluso cuando la argumentación persigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los argumentos están justificados, esto es, si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes”.
 
Justificar una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo.
 
Premisa Normativa: Quien cometa un acto de la clase C debe ser condenado a la pena Y; Premisa Fáctica: X ha cometido un acto de la clase C;
 
Conclusión: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y.
 
Así, MacCormick acepta que una decisión jurídica cuando menos tiene que estar justificada internamente, y que la justificación interna es independiente de la justificación externa en el sentido de que la primera es condición, pero no suficiente, para la segunda.
 
La argumentación deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fácil. Sin embargo, a los juristas se les presentan también casos difíciles. Se precisa que hay cuatro tipos de problemas jurídicos: “1) Problemas de Relevancia, cuando existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso;… 2) Problemas de Interpretación, cuando existen dudas sobre cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; … 3) Problemas de Prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar;… 4) Problemas de Calificación, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma;…”
 
Los dos primeros afectan a la premisa normativa y los dos últimos a la premisa fáctica. Existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre cuál sea la norma aplicable, ya que puede presentar o admitir más de una interpretación. Por ejemplo: ¿Qué es cohabitar? ¿Qué significa doctor? ¿Cómo debe interpretarse “todos tienen derecho a vida”?, etc.
 
Por otro frente, los problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestión previa a la interpretación, esto es, no cómo ha de interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma. Por ejemplo: existiría adulterio cuando X ha dado a luz un hijo después de haber transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con su marido, aunque en este caso se debe considerar que el hijo había sido concebido con técnicas de inseminación artificial; o por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos informáticos. Otro tipo de problemas son los de prueba que se refieren al establecimiento de la premisa menor. Por ejemplo: ¿Cuándo tenemos como probado un hecho? ¿Cómo se ha probado tal hecho?, etc. Por último, los problemas de calificación se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.
 
Por ejemplo: cabría preguntarse si existiría delito si X lesionó a Y con un “ácido nitrógeno”, cuando según el anterior código penal alemán lesión sólo se producía mediante X, Y, Z, B… no “ácido nitrógeno”.
 
Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad, y en segundo lugar que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema (lo que significa, que cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia) y en relación con el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de los límites marcados por los anteriores criterios, es un argumento consecuencialista).
 
Así, argumentar un caso difícil con el requisito de universalidad implica que una de las premisas empleadas en esa justificación sea de carácter universal, es decir, un caso presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores o debe emplearse una garantía universal, que se comparta por una mayoría.
 
El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una decisión difícil. Para este segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es decir, una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse, pues, que deriva, por una parte, de la obligación de los jueces de no infringir el derecho vigente y, otra parte, de la obligación de ajustarse a la realidad en materia de prueba. El argumento de coherencia implica que la justificación ofrecida por el decisor deba estar dotada de racionalidad, lo no coherente ofrece una justificación poco aceptable.
 
Por último, para MacCormick una decisión debe tener sentido no sólo en relación con el sistema, sino también en relación con el mundo.
 
MacCormick considera que la argumentación jurídica es esencialmente una argumentación consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que la decisión adoptada por el juez sea conciente de las consecuencias que va a generar, ya que ésta necesariamente se inserta en el complejo tejido de una sociedad.
 
Por ejemplo: que X deba ser obligado a proporcionar alimentos, no significa que X deba quedarse sin comer.
 
Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el proceso de aplicación de las normas jurídicas, en particular para determinar la fundamentación de la decisión jurídica, Alexy traza camino para elaborar una teoría de la argumentación jurídica como respuesta a tales deficiencias. Alexy considera que “la elaboración de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de la teoría de la argumentación jurídica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sistema jurídico tanto de un nivel de reglas como otro de principios. Estos objetivos autoritarios exigen el desarrollo de reglas metódicas que aseguren la vinculación a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema de reglas metódicas que establezcan exactamente sólo un resultado. En todos los casos ya medianamente dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material dotado de autoridad. Por lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicación del Derecho depende esencialmente de si y en qué medida son accesibles a un control racional. La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de la teoría de la argumentación jurídica”.
 
En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso Jurídico es un tipo de discurso práctico. De acuerdo con este autor, el discurso jurídico se refiere a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido y, además, dado que las cuestiones jurídicas se discuten tomando como punto de vista la pretensión de corrección, es decir, que en el discurso jurídico se aportan razones que avalan que la decisión adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas, en consecuencia, el discurso jurídico es un tipo especifico del discurso práctico. Asimismo, considera este autor que el discurso jurídico tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la doctrina y el precedente. En consecuencia, son éstas las que le conceden la tipicidad al discurso jurídico. Alexy construye su obra influenciado, fundamentalmente, por la teoría del discurso de Habermas. La teoría del discurso se caracteriza como una teoría procedimental, es decir, un argumento es correcto “si y sólo si puede ser el resultado del procedimiento P”, empero, R. Alexy manifiesta que el discurso racional no sólo se refiere al procedimiento de ese discurso, sino también al comportamiento de los (1) individuos que participan en el mismo, a las (2) exigencias que imponen al procedimiento o a la (3) peculiaridad del proceso de decisión.
 
Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distinción entre justificación interna y justificación externa para destacar la importancia de la argumentación jurídica en el proceso de justificación de una decisión judicial: “la argumentación jurídica puede ser de un importancia decisiva no sólo en la interpretación de una norma válida, sino también en el establecimiento de la validez de esa norma”.
 
Para este autor, el objeto de la justificación externa será, en efecto, la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna.
 
Cabe dividir en consecuencia, las premisas utilizadas en la justificación interna en tres grandes grupos. Estos grupos serían, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de Derecho positivo, como que cada fundamentación se lleva a cabo a través de distintos métodos: a las reglas de Derecho positivo se aplica un método que consiste en demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del ordenamiento jurídico de que se trate. Un segundo grupo de premisas utilizadas en la justificación interna serían las empíricas. La justificación de éstas radica, como es lógico, en acudir a los métodos de las ciencias empíricas. El último grupo serían aquellas que no pertenecen a ninguno de los anteriores y para ellas sirve “lo que puede designarse como «argumentación jurídica»”.
 
A renglón seguido, este autor, se centra en la fundamentación de las premisas que pertenecen a ese último grupo, es decir, a las premisas que no son ni reglas de Derecho positivo ni empíricas. Estas premisas sólo son justificables mediante la argumentación jurídica. Por tanto, se pasa al terreno de la justificación externa. Robert Alexy formula una serie de reglas que justifican estas premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos, que son: 1) las reglas de interpretación, 2) las reglas de argumentación doctrinaria (él emplea el término dogmática), 3) las reglas del uso de los precedentes, 4) reglas de la argumentación práctica general, 5) las reglas de la argumentación empírica, y, 6) formas especiales de argumentos jurídicos.
 
Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de entender la argumentación jurídica. Éstas las ha denominado: formal, material y pragmática (dentro de ésta sitúa, además, un subdistinción en la que aparecen la dialéctica y la retórica).
 
La primera, según afirma el profesor de la Universidad de Alicante, es característica de la lógica. En ésta, se entiende a la argumentación jurídica como una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, así un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Sócrates como protagonista:
 
todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; luego, Sócrates es mortal
 
Este tipo de argumentación, sin embargo y como hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo silogístico aristotélico, donde no sólo es importante la inferencia deductiva, sino también el contenido de verdad o de corrección de las premisas. La concepción material de la argumentación, “se preocupa no de la técnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de corrección formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo… la justificación de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas razones que permitan la corrección del razonamiento”. Se trata, en síntesis, de brindar buenas razones que aduzcan la posibilidad de entender como válida una premisa.
 
Por último, la concepción pragmática considera a la argumentación como una interacción lingüística. Esta se desarrolla entre dos o más sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro.
 
Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado todos estos autores para tratar de aclarar una de las preocupaciones más importes de los teóricos contemporáneos del Derecho, a saber: cómo justificar (argumentar) una decisión de poder, pues en un Estado constitucional es impensable que una decisión se encuentre desprovista de su respectiva justificación.
 
Pueden hacer distintos tipos de argumentos, distintas eficacias en la formulación de esos argumentos, pero son válidos y funcionan porque las instituciones les permiten erigirse entre la masa informe de discursos que operan en una sociedad.
 
No es lo mismo el argumento que presenta un periodista en una radio que el que sostiene un científico en un congreso. Ambos están ceñidos por la institución que los cobije, que es la que legitima a cada uno. La dificultad es que, en más de una ocasión, no se tienen presentes estas diferencias y se toma como perteneciente a un ámbito institucional algo que ha sido proferido desde otro ámbito institucional. Este corrimiento hace que haya periodistas que pasan por científicos, actores que juegan a políticos y científicos que ejercen el papel de jueces morales. Más allá y a pesar de estas realidades lo importante es saber que hemos estado buscando a lo largo del tiempo mecanismos para que nuestros discursos sean reconocidos y legitimados. Allí está el poder del discurso pero allí está también su debilidad: en el reconocimiento que los otros hacen de la facultad de enlazar correctamente enunciados que llevan a solucionar los problemas que se presentan.
 
7.1.- Resumiendo
 
1. La concepción que se tenga del derecho y la argumentación jurídica es preponderante, ésta marca las pautas no sólo en la aplicación del derecho, sino también en la forma cómo se presente el razonamiento por el operador judicial, en el contexto justificativo de las decisiones judiciales.
 
2. El Derecho en su visión tridimensional, como hecho, norma y valor, está presente en el contexto justificativo de la decisión judicial, -inclusive de otros componentes dada la fenomenidad de su complejidad y dinamismo - en recíproca ínter influencia para lograr su realización.
 
3. En el contexto de la aplicación del derecho donde tiene lugar la argumentación jurídica, se manifiesta a través de la diferenciación entre los procedimientos mediante los cuales los jueces desarrollan su función argumentativa; primero es el procedimiento para el establecimiento de las premisas y la conclusión, y otra, la de justificar dichas premisas, valiéndose de la argumentación jurídica.
 
4. El contexto justificativo judicial tiene como componentes las dimensiones social, normativa y axiológica, que el operador judicial los despliega concretamente en la resolución de un determinado caso, de tal manera que la decisión judicial encuentre su justificación a través de la actividad argumentativa, como posibilidad de entender como válida las premisas usadas, y en cuanto se pretende mostrar que determinada posición razonable sea aceptable en cuanto a los directos destinatarios (justiciables y sus abogados) como en el entorno social.
 
5. Por último, considerando las dimensiones descritas y su nivel de participación en una decisión judicial, podríamos denotar que la dimensión social, representa la base a partir del cual determina dos contextos: primero, la participación de las dimensiones normativa y axiológica; y segundo, el contexto justificativo en las tres dimensiones al haber encontrado la argumentación jurídica su vivencia, a través de la justificación interna y externa, donde a su vez tiene lugar los ámbitos de coherencia y consistencia argumentativa en la edificación de la decisión judicial.
© Copyright: Revista del Instituto de Estudios Penales