ARGENTINA
Doctrina
Título:El principio de insignificancia y el daño acumulativo. A propósito de la doctrina sentada por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
Autor:Human, Carlos E.
País:
Argentina
Publicación:Revista del Instituto de Estudios Penales - Número 6
Fecha:01-02-2012 Cita:IJ-LI-577
Índice Voces
1. Aproximación conceptual de la Teoría de la insignificancia o bagatela
2. Posibles tratamientos a los casos de insignificancia
3. Un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires
El Principio de Insignificancia y el daño acumulativo. A propósito de la Doctrina sentada por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
 
Por Carlos E. Human
 
 
1. Aproximación conceptual de la Teoría de la insignificancia o bagatela [arriba] 
 
En principio, y partiendo de lo general a lo particular, el tema a tratar se refiere a los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos, tratados en un principio por Hans Welzel conforme a su teoría de adecuación social de la conducta, para luego ser analizado a la luz del llamado principio de insignificancia o de bagatela, es decir que lo que nos interesa tratar son aquellos supuestos donde teniendo la tipicidad formal de la conducta, no media sin embargo afectación al bien jurídico protegido, en cuya hipótesis, creemos que la conducta debe ser tenida por atípica y con ello se cierra la calificación legal, sin ingresar al análisis de la siguiente etapa de la teoría del delito y menos a la culpabilidad del agente.
 
Por este principio se entiende que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, reconociéndose la necesidad de resolver este tipo de casos en donde y ante la afectación mínima del bien Jurídico, la pena a aplicar se volvería irracional.
 
Así, para Zaffaroni, la consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata solo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, levar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una dádiva, etc. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser es un concepto eminentemente graduable. Por último se debe tener presente que el mencionado autor reconoce que: " Como los bienes jurídicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad, podría sostenerse el criterio de valoración relativa al sujeto. No obstante, el derecho admite estas desigualdades, de modo que una lesión escasa sigue siendo una lesión para quién la sufre, aunque su existencia no se altere por ello.- Eugenio Zaffaroni - tratado de derecho Penal ed. EDIAR - año 2000 pág. 494/495. Que el referido auto en su Manual de Derecho Penal - Editado en el año 2005 - se expresa en igual sentido.
 
Que a su turno Claus Roxin - en Derecho Penal -Parte general - Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ed. Civitas pág. 296 y ss -, en cuanto expresa su opinión conforme a la delimitación de la teoría de Welzel de la adecuación social de la conducta, expresa que: “Por consiguiente, la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. Dicho procedimiento es preferible a la invocación indiferenciada a la adecuación social de esas acciones, pues evita el peligro de tomar decisiones siguiendo el mero sentimiento jurídico o incluso de declarar atípicos abusos generalmente extendidos. Además, sólo una interpretación estrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo (clase) de injusto deja claro porqué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como los hurtos bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabo si se da una cierta intensidad de la afectación.”
 
Por su parte Zipf ha llegado a sostener “ la divergencia entre el concepto formal y el concepto material de delito” la cual se funda en aquellos supuestos donde “ una acción formalmente típica perjudica materialmente en el caso concreto sólo en grado insignificante al bien jurídico protegido”, y entonces por tratarse de formas de conducta que típicamente sólo comportan carácter de injusto de bagatela, “ no se subsumen en el concepto material de delito y con ello, no son objeto de penalización admisible” – ZIPF, Introducción a la política criminal pág. 102-103, citado por Gonzalo D. Fernández - Bien Jurídico y Sistema de delito. Pág. 165 y ss. –
 
 
2. Posibles tratamientos a los casos de insignificancia [arriba] 
 
Siguiendo con el planteo de lo general a lo particular, corresponde adentrarnos en las posibles soluciones o tratamientos dados a estas conductas.
 
1) Como primer planteo debemos referirnos a las posturas de autores que renuncian a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones de político-criminales de merecimiento de pena, ya que en estos supuestos se violentaría la proporcionalidad ante la afectación ínfima del bien jurídico. –Wolter, Las excusas constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestión central de la teoría del delito en la actualidad. Luzón Peña- Mir Puig en Cuestiones actuales de la teoría del delito, p.11, Gunther, Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einfuhrung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre, JuS, 1978, pág. 12 y ss. y Luzón Peña, “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito” en Luzón Peña- Mir Puig. Citados por Gonzalo D. Fernández en obra cit.
 
2) Otra postura se apoya en argumentos de índole procesal, vinculados a la necesidad de eliminar la sobrecarga que padece la administración de Justicia, logrando una mayor eficacia de los sistemas de juicio; así se funda la impunidad de estos comportamientos no en razón de su atipicidad penal, sino en motivos pragmáticos de orden político criminal y procesal, mediante la utilización del principio de oportunidad, como excepción al principio de legalidad u obligatoriedad en la persecución penal, no justificándose la apertura del proceso penal ante la presencia de delitos levísimos o insignificantes, atribuyéndose al Ministerio público Fiscal una facultad de discrecionalidad reglada, es decir que es una hipótesis de disponibilidad de la acción penal. Jescheck-Weigend, Tratado, pág. 63, Beling, Derecho Procesal penal, p.25; Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, P.73 entre otros.
 
3) Por último esta la postura por la cual Gonzalo D. Fernández  entiende que: “El primer nivel del juicio de imputación viene dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, como ya viéramos, supone la subsunción a la descripción de la figura legal, con más la afectación del bien jurídico protegido. Entonces, cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a causa de su insignificancia ni si quiera llega a afectar el bién jurídico, dogmáticamente el caso debe resolverse en el ámbito de la tipicidad penal, en el plano de la exclusión del tipo.” En esta idea se enrolan Zaffaroni – Alargia – Slokar, derecho Penal, pág. 494-495, García Vitor La insignificancia pág. 40, Cornejo, teoría de la insignificancia, entre otros.
 
Ahora bien luego de un pantallazo respecto del concepto y la posibles soluciones a los supuestos de afectación mínima del bien jurídico, debemos adentrarnos a un fallo del tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, para luego centralizarnos en los supuestos de afectación mínima del Bien jurídico tenido encuentra por el tipo penal básico de Hurto, es decir la propiedad y para finalizar debemos tener una visión global de la afectación que sufre la víctima de este tipo de hechos, a los que sumados los supuestos individuales e insignificantes nos lleva a la existencia del daño acumulativo.
 
 
3. Un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires [arriba] 
 
El día 26 de abril de 2011, la Sala III del Excmo. Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires en la causa nro. 11930 caratulada “O., N. M. s/Recurso de Casación Interpuesto por el Fiscal General”
 
Que el antecedente resulta ser una resolución de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Junín que sobreseyó al imputado en orden al delito de Hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso, por no constituir una afectación típica del bien jurídico.
 
El Dr. Borinsky quién manifestó que: “Si la insignificancia aplicada en la resolución reside en los hechos y de los mismos resulta que el objeto sobre el que recayera la acción, cuyo grado se discute, formaba parte de las cosas que vendían la denunciante y su esposo en el negocio de chatarra, hierro y otros metales, en pos del sustento diario, lleva razón el recurrente cuando sostiene que la misma lesionó el derecho de propiedad de Cármen Rosa Avalos” (Que en este sentido se expreso el Dr. Piombo – Sala Primera del Tribunal de Casación Penal – en causa nro. 35200 del 24 de abril del año 2009 y manifestó que: “ deberá ser rechazado su planteo a la aplicación de la teoría de la bagatela en razón de la insignificancia del monto del cohecho, porque en primer lugar, esa teoría no es de aplicación en nuestro Código Penal Argentino y en segundo lugar, esto es decisivo, porque – tal como lo señala la parte acusadora -, lo que se condenó no es por el monto de la dádiva, sino teniendo en mira el bien jurídico protegido, la fe pública y la presunción de validez que enmarcan el accionar de un funcionario público. Y aquí se tiende a combatir una de las formas de corrupción más gravosas y disolventes, cual es la venalidad del estado a través de los malos funcionarios.”)
 
El Dr. Carral a su turno, explicita que: “ Coincido con el marco de análisis que introducen los señores camaristas y que a mi modo de ver es el que debe apelar, en un estado democrático de derecho, a la noción de un derecho penal de carácter fragmentario….Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bines jurídicos más importantes respecto de los ataques más graves no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuridicidad material. El principio de intervención mínima del estado, da lugar así al de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de se la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. Con ello entiendo que también existe un fundamento utilitarista de Derecho Penal, no tendiente a la mayor prevención posible sino al mínimo de prevención imprescindible…..debe tenerse presente no solo el escaso o casi nulo valor material sino también el hecho que se trata – en el contexto dado – de un artículo, cuya prescindencia, no parece alcanzar el umbral de una lesión insignificante y en consecuencia, la falta de reprimenda estatal no altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la paz social, dicho esto para quienes ponen el acento en la prevención general.”
 
Que en cuanto al primer voto, se enrola en la postura nombrada en tercer lugar, es decir que no se apoya en un criterio procesalista o de razones político criminales de merecimiento de pena, sino que se aboca directamente a la existencia o no en la afectación del derecho de propiedad.
 
En esta postura se enrola la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de la Capital federal Sala VII, en un fallo del 31 de marzo de 2009, por el delito de hurto en grado de tentativa al Supermercado “Día” en donde los Dres., Juan Esteban Ciciaro y Abel Bonorino Peró, enseñan que: “Al respecto oportunamente sostuvimos que sin perjuicio de la ausencia de legislación que contemple el principio invocado, debe repararse que el bien jurídico tutelado por el delito de hurto es el derecho de propiedad, entendido en sentido amplio que le asigna la Constitución nacional y en tal sentido la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la coda de ese carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquella, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena.” Postura esta que precede a la expuesta por nuestro máximo tribunal en la Causa “Adami” del 25 de Septiembre de 1986 en donde la Corte suprema de Justicia de la nación revocó un a sentencia de la Sala VI de la referida Cámara -firmada por los doctores Zaffaroni y Donna-.
 
Que a su turno la segunda postura en general, enrolada en la postura mas que de afectación al bien jurídico en una cuestión político criminal de merecimiento de pena – postura 1 – por cuanto no se concentra en la afectación al bien jurídico sino mas bien en relación a que en el supuesto fáctico no sería necesario la aplicación de pena por considerar que el derecho penal debe intervenir lo menos posible y dejárselo como ultima alternativa de aplicación para los supuestos mas gravosos. Que esta postura es sostenida por la disidencia del Dr. Mauro A Divito de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de la Capital federal en el fallo citado, en donde argumenta su apartamiento del precedente de la Corte Suprema de la Nación, por considerar su actual composición como también por lo sostenido por un nuevo órgano en la estructura judicial, es decir por la Cámara Nacional de Casación Penal – órgano máximo especializado en esta materia-.
 
Por su parte en Bahía Blanca, también existen posturas encontradas, así la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en donde en la Causa nro. 5456 caratulada “Christian Martín Sáez por robo en Bahía Blanca”, en donde con el voto del Dr. G. Giambelluca se ha dicho que: “el concepto normativo de cosa mueble previsto en la figura penal del art. 162, incluye al bien del que se da cuenta en el acta de procedimiento de fs. 1/ 2… respecto a la incautación de un reflector marca GLX… con armazón de metal el cual se encuentra en buen estado de uso y conservación y tres lámparas marca High tech II de bajo consumo… El objeto descripto en el párrafo precedente, posee un valor económico que para el caso de haberse consumado el hecho tentado, hubiera implicado una disminución en el patrimonio del damnificado. Concretamente para que la insignificancia tenga eficaz protagonismo, es inevitablemente necesario que la misma despoje o prive a la cosa de ese carácter.” Así continúa, y cita a Carlos Creus en su definición de valor patrimonial, “ el otro dato es el del valor patrimonial, lo cual implica, fundamentalmente, que se trate de una cosa que esté incorporada a un patrimonio… El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente con su valor económico, en cuanto esté se entienda como valor de uso o cambio, la cosa que pueda carecer de valor para cualquier persona que no sea su propietario pero en cuanto esté actualmente incorporada a su patrimonio, tiene valor patrimonial, ello resuelve cualquier cuestión que se platee en orden a la entidad del valor económico o de cambio; el nulo o ínfimo valor de la cosa en ese sentido no le quita el carácter de objeto del delito”. Por su parte otro votante en la referida resolución, el Dr. Aispuro, se enrola parcialmente tanto en la postura procesalista como en la de atipicidad de la conducta, por cuanto sostiene que no resulta razonable accionar toda la administración de justicia……el cuanto al derecho positivo n o puede llevar al juez a desdeñar toda estimativa jurídica en su aplicación. No se trata de decidir conforme los sentimientos del juzgador sino resolverse con justicia dentro de los márgenes legales enmarca en la corriente penal liberal, aludiéndose a los principios de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena a imponer y la razonabilidad entendido como “lo axiológicamente válido según las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en función de todos los valores.
 
Si la cuestión se encuentra dividida, más aún lo estará en cuanto se suma un elemento más a la discusión, es decir en lo relativo al llamado daño acumulativo, siempre refiriéndonos a la afectación del bien jurídico propiedad
 
A este respecto Raúl Carnevali Rodríguez – Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra y Profesor asociado de Derecho penal de la Universidad de Talca, Chile – en su ensayo “La tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones Político Criminales” – Revista Internacional Derecho penal Contemporáneo nro. 20 Ed. Legis –ha conceptuado el daño acumulativo al referir que: “Someramente he expuesto los aspectos mas peculiares que se aprecian en la llamada pequeña delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata de delitos que, valorados particularmente, se podrían calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena. Empero tomándolos en su conjunto, sí representarían un perjuicio patrimonial considerable. Esta última afirmación permitiría señalar que el riesgo para el bien jurídico no están representado por la conducta individualmente considerada, en si misma inocua, sino por el peligro que supone la generalización de tales comportamientos. El fundamento de la imputación penal estaría dado por el efecto sumativo. Lo determinante es, por tanto el daño acumulativo ¿que pasa si todos hacen lo mismo?.
 
A este respecto debo disentir respecto a la aplicación de una pena de mayor gravedad al autor del hecho insignificante –individual– ya que no resiste el menor análisis atento a las garantías constitucionales involucradas, ello por considerar que la sola circunstancia del mayor menoscabo sufrido por la víctima –ante la reiteración de estos hechos insignificantes-, no autoriza la violación del principio de proporcionalidad -entre la conducta y la pena a imponer-, como también el principio de culpabilidad penal por el acto, ya que de una manera le estaríamos cargando al acusado hechos por él no cometidos ni previstos.
 
Pero lo que se puede articular es una solución que involucre mecanismos de derecho procesal – tendiente a la reparación de la víctima o aseguramiento, ante este tipo de hechos, a los grandes supermercados los cuales constituyen un eslabón de gran importancia en la economía de un país determinado.
 
Por otra parte se podría legislar sobre el particular, acordándose al Juez la facultad de elección entre el tipo de pena a imponer dependiendo de la gravedad de la afectación del Bien Jurídico y el supuesto de su reincidencia, por ejemplo determinar la aplicación de una pena privativa de libertado o la aplicación de una multa, salvando en el caso en concreto la afectación del principio de proporcionalidad.
 
En conclusión, entiendo que en la actualidad existe una gran divergencia en cuanto a las soluciones propuestas para los supuestos de afectación insignificante del Bien Jurídico, por un lado se resuelve mediante la tipicidad de la conducta y por otro y en base a los principios de última ratio y del sistema republicano se soluciona declarando atípica la conducta.
 
Así entiendo que no es posible tomar a priori una posición determinada hasta tanto no se tenga enfrente el caso a tratar, sin perjuicio de lo cual entiendo que la utilización de los principios aludidos -a fin de declarar la atipicidad de la conducta- implica una gran concesión de discrecionalidad –no reglada– a los jueces que deben decidir ya que de esta manera se puede alcanzar soluciones muy distinta y en cierta manera injustas, pudiéndose limitar la misma mediante un criterio meramente procesal de oportunidad en manos del Ministerio Público –conforme se logra en la actual ley de Mediación Penal–.
 
También se puede limitar esta discrecionalidad, mediante la consideración de la conducta típica y antijurídica y tratar al nivel de la culpabilidad en cuanto a reproche penal de la conducta, la pena a imponer conforme el art. 40 y 41 del Código penal.
 
Por último y fuera de una reforma legal como la referida precedentemente, entiendo que la función de los tribunales superiores debe ser la de establecer directrices a este respecto a fin de logra una uniformidad en cuanto a los criterios a tener presente para la solución de estos casos.


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