ARGENTINA
Doctrina
Título:El régimen jurídico de los derechos audiovisuales del fútbol: Why “Spain is Different”?
Autor:García Caba, Miguel M.
País:
Argentina
Publicación:Revista de Derecho del Deporte - Número 1 - Abril 2012
Fecha:17-04-2012 Cita:IJ-LI-761
Índice Voces Ultimos Artículos
I. Introducción
II. La Organización de las competiciones futbolísticas y las diferentes fórmulas de explotación de los derechos audiovisuales
III. El Régimen Jurídico Aplicable a la Explotación de los Derechos Televisivos Futbolísticos. Una Visión Internacional y Nacional
IV. A Modo de Conclusión

El régimen jurídico de los derechos audiovisuales del fútbol: Why “Spain is Different”?


 


Por Miguel M. García Caba


 


 


I. Introducción [arriba] 


 


El régimen jurídico aplicable al fútbol profesional se encuentra, en la actualidad, en un importante proceso de estudio y reflexión en España. Por fin, superada la mayoría de edad de la Ley del Deporte[1], el Congreso estimó conveniente, hace ya casi un año, analizar la conveniencia de aprobar normas específicas reguladoras del deporte profesional, uno de los grandes olvidos de aquella, valga la redundancia, gran norma[2]. De esta forma, se despidió la anterior temporada deportiva y se inauguró la presente con la comparecencia parlamentaria de un gran número, quizás excesivo, de dirigentes, deportistas y expertos que reflexionaron sobre las luces y sombras del sistema vigente[3].


 


Sin perjuicio de lo anterior, el fútbol profesional español está asistiendo, de forma coetánea, a otra serie de debates parlamentarios que pueden incidir, igualmente, en su actual configuración jurídica. Así, la reciente aprobación, el pasado 18 de marzo, de la Ley General de Comunicación Audiovisual[4], que ingresó en sede parlamentaria el 16 de octubre anterior, ha incluido toda una serie de menciones sobre la comercialización de los derechos de los acontecimientos deportivos[5]y no cabe olvidar que, el 1 de diciembre, entró en vigor el nuevo Tratado de Lisboa, que reconoce la especificidad del deporte, por vez primera en la historia de la construcción europea[6]. De todo ello se infiere que las consecuencias jurídicas que se pueden derivar para el sector del fútbol profesional de las actuaciones antes sintetizadas van a incidir notoriamente en el futuro más inmediato del sector, provocando una notable mutación de las “reglas de juego” actualmente existentes[7].


 


Ahora bien, asumiendo la necesaria revisión del acervo jurídico regulador del fútbol profesional y tratando de centrar, desde este inicial momento, el tema que va a ocupar las líneas que se suceden a continuación, de conformidad con el título que las encabeza, es preciso plantearse las siguientes interrogantes: ¿sobre qué ideas deberían cimentarse esas propuestas de reforma del régimen jurídico vigente del deporte profesional, en general y de lo relacionado con la explotación audiovisual del fútbol, en particular?, ¿cuál es la perspectiva legal, doctrinal y jurisprudencial de la cuestión que nos ocupa en el ámbito español?, ¿qué sucede en el derecho comparado?, ¿existe en España un acervo jurídico adecuado que aporta seguridad jurídica a todos los actores afectados?, ¿sería quizás preciso su perfeccionamiento?


 


Descendiendo al ámbito concreto del futbol profesional, objeto principal de las presentes líneas, es preciso resaltar que, la ordenación jurídica de un sector tan relevante de la vida social[8], cultural[9] y económica[10]de la sociedad española de nuestros días ofrece serias dificultades y da lugar a enconadas disputas, tal y como ya ha sido apuntado, especialmente en lo que hace méritos al sector audiovisual. En este sentido, coincidimos con Palomar Olmeda en que uno de los elementos centrales de la organización deportiva actual establecida por la ya citada Ley del Deporte está representada por el deporte profesional que, sin embargo, se trata de una de las deficiencias más evidentes de la regulación legal vigente, especialmente en la materia que constituirá las presentes reflexiones[11].


 


Avanzando un poco más en la materia que ocupará el grueso de estas líneas, conviene significar que, en relación con el tema audiovisual, no resulta desaventurado manifestar que en España se está en una situación de permanente conflicto[12]. Ello no es desde luego deseable y menos todavía si se tiene en cuenta en cuenta que el fútbol español recibe, por la cesión de dichos derechos, cantidades muy inferiores a las que se reciben, no sólo en Inglaterra o Italia, sino incluso en países en los que este deporte es menos significativo como, por ejemplo, Francia o Alemania[13].


 


En este sentido, la tradicional significación del fútbol como espectáculo de consumo para la industria de la comunicación y del entretenimiento en España y en los países de nuestro entorno ha conferido un creciente significado económico a la retransmisión audiovisual de competiciones futbolísticas. De manera paralela al desarrollo tecnológico, que ha aumentado las posibilidades de explotación de contenidos audiovisuales, los derechos de retransmisión audiovisual de acontecimientos futbolísticos han visto incrementada su importancia estratégica y económica, tanto para los propios clubes de fútbol como para los adquirentes de los mismos[14].


 


En definitiva, se debe proceder, aún adelantando desde este inicial momento la conclusión del presente estudio, a perfeccionar el marco jurídico aplicable a la venta de los derechos audiovisuales, evitando la situación actual de indefinición y dando una solución general compatible con el acervo comunitario vigente[15]. Como bien pone de manifiesto PALOMAR OLMEDA, la conexión entre el deporte profesional y el sector audiovisual es, en la actualidad, mucho más intensa que lo era en el año de aprobación de la vigente Ley del Deporte, tanto por las diferentes formas de prestación de los servicios audiovisuales, como acertadamente manifiesta dicho autor, por la intensidad y la magnitud social de las formas de explotación de aquellos[16].


 


A ello cabe adicionar que en España, como se analizará, existe un modelo jurídico que no tiene precedente alguno en el derecho comparado: se trata de una venta y comercialización individualizada de los derechos de cada participante[17]. Y uno de los principales problemas que provoca, sin lugar a dudas, dicha situación conflictivaes queexiste un amplio margen de indefinición legal pues la legislación deportiva no contiene, en la actualidad, ninguna determinación explícita que disponga ni dónde ni cómo deben explotarse los derechos audiovisuales de un campeonato profesional[18]. Why Spain is different? A tratar de responder a la cuestión que encabeza el titulo de estas líneas, antes glosada, se emplearán los siguientes epígrafes.


 


 


II. La Organización de las competiciones futbolísticas y las diferentes fórmulas de explotación de los derechos audiovisuales [arriba] 


 


1. El problema de la titularidad de los derechos audiovisuales.


 


Para poder analizar quién es el titular último de una competición deportiva debemos partir de una premisa indubitable, cual es la existencia de competiciones donde la titularidad de las mismas es indiscutible y fácil de determinar, sobre todo cuando es posible o fácil asignarla a un único ente, si bien hay otras competiciones deportivas donde la titularidad de la misma es cuando menos muy dudosa y de difícil determinación, ya que puede ser imputable a distintos sujetos[19].


 


Las competiciones deportivas pueden organizarse, por tanto, de manera muy diversa y ello puede llegar a dificultar el dar una única respuesta jurídica a todos los casos y a todos los supuestos[20], incluso dentro de una misma tipología de competición puede haber diferencias significativas de difícil explicación desde una óptica jurídica[21]. De ello se infiere que definir al titular de una competición deportiva, en la mayoría de ocasiones, reviste una especial complejidad dado que, en ocasiones, puede existir una pluralidad de titulares y que cada uno de ellos pueda esgrimir y defender una serie de derechos relacionados con la organización[22]. Otro aspecto a tener en cuenta a la hora de definir el sujeto organizador de la competición deportiva es la diferenciación entre el organizador titular y el organizador delegado o gestor, pues todo evento deportivo tendrá un titular (o un conjunto de ellos) que tiene la capacidad para decidir si organiza esa competición o evento deportivo por sus propios medios o si encarga la organización de la misma a un tercero[23].


 


La titularidad sobre una competición puede ser única pero también puede ocurrir que deba ser necesariamente compartida. En los eventos deportivos con competiciones deportivas independientes, la titularidad será siempre única, excepto que ese titular decida voluntariamente compartirla con otros sujetos. Será el instrumento de colaboración o de delegación el que defina los derechos de cada uno. Alguna doctrina, a partir de alguna jurisprudencia alemana, ha definido que el organizador del evento deportivo (por tanto el titular de los derechos y prerrogativas) es el que asume el riesgo económico[24]. No obstante, si bien esta teoría puede resultar eficaz para resolver algunos supuestos de conflictos de intereses, no resulta aplicable en todo tipo de eventos deportivos, ni resuelve todas las dudas planteadas. Según esta teoría, en un campeonato tipo liga de fútbol los titulares de los derechos de la competición serían, en su caso, los clubes o equipos porque son ellos los únicos que asumen el riesgo económico de la competición, limitándose la Federación o la Liga a establecer los mecanismos organizativos que permitan la confrontación[25].


 


Sin embargo, la teoría más utilizada y extendida de basar la titularidad de la competición o el evento deportivo en la asunción del riesgo económico, no resulta suficiente, ni responde a la realidad variada del mundo del deporte y de los eventos que se organizan. Por tanto, siguiendo a Camps pueden ser titulares de derechos lo siguientes sujetos: (i) el organizador/titular del evento singular (cada uno de los torneos, partidos o pruebas; el Club); (ii) el organizador/titular del evento global en el cual se integran o del cual reciben reconocimiento (el campeonato o la competición global; la federación o la Liga; (iii) los participantes (deportistas, árbitros, jueces, espectadores, etc.). Todos estos tienen una serie de derechos individuales que deben ser tenidos en cuenta y (iv) el propietario o titular de los equipamientos donde se desarrolle la competición[26].


 


En definitiva, la titularidad de los derechos audiovisuales de los acontecimientos deportivos varía en función de la competición de que se trate, aunque hay dos modelos principales: en las competiciones de clubes profesionales, los derechos suelen pertenecer originariamente a los clubes participantes y, en las competiciones individuales, los derechos suelen pertenecer a sus organizadores, independientemente de que se establezca un sistema de reparto de los ingresos que remunere a los participantes[27].


 


Los titulares de los derechos audiovisuales, con el fin de aumentar el valor de los derechos que comercializan y asegurar que sus adquirentes los explotan de la forma más eficaz, suelen cederlos en exclusiva a un único operador, para un territorio determinado, para una o más formas de explotación y para una concreta duración, sin perjuicio de posibles sublicencias, voluntarias o impuestas por las autoridades de competencia[28]. Las ligas profesionales son un caso muy particular, pues los clubes que las integran no son capaces individualmente de ofrecer un producto atractivo para los consumidores. Ni siquiera acordando la celebración de partidos con otros clubes profesionales pueden interesar suficientemente a la audiencia. Necesitan que existan unos rivales y unas reglas acordadas entre todos los participantes, que permitan organizar una competición periódica que culmine con la proclamación de un campeón. Sólo entonces el producto que comercializan, los derechos audiovisuales de la competición en sí o de cada uno de los partidos que la integran, se puede convertir en un contenido Premium para los operadores audiovisuales[29].


 


Otro modelo alternativo es la existencia previa de un organismo que establece las reglas, organiza la competición y hace un llamamiento a los diversos actores del mundo del deporte (deportistas, clubes, federaciones, entre otros) para que acudan a su llamada. El que quiera participar sabe que ha de respetar las reglas que impone la organización y se limitará a competir en el ámbito deportivo. Las cuestiones económicas, como el reparto de los ingresos que se puedan generar, se realizará según haya quedado dispuesto por la organización[30].


 


2. Las distintas fórmulas de explotación de los derechos audiovisuales en el fútbol[31].


 


2.1. Previo.


 


Como ya ha sido apuntado, los derechos de retransmisión de los eventos deportivos pertenecen, en primera instancia, a los clubes y a los entes organizadores de la competición (principalmente ligas profesionales y federaciones deportivas), que son quienes negocian la venta de los mismos a los emisores. Básicamente, hasta el momento, se han seguido dos modelos: el de la negociación individual y el de la conjunta. En la primera es cada club quien negocia con el operador que le hace una mejor oferta por la cesión de los derechos televisivos de sus encuentros; mientras que en la segunda se negocian los derechos de toda la competición en su conjunto procediéndose después a su reparto. No obstante lo anterior, a dichos modelos básicos se han venido uniendo otros dos, tales como el derecho de arena o la venta centralizada. A todos ellos dedicamos los siguientes apartados.


 


2.2. La venta individual.


 


En el modelo de venta individual, a diferencia, obviamente de la venta colectiva o centralizada, es el club el que negocia directamente la venta de los derechos de sus partidos, como realizaron, por ejemplo, en el caso del fútbol español y durante el año 2006, determinados Clubes y SADs adscritos a la LFP al firmar contratos con diversas entidades mercantiles y garantizándose, así, la obtención de pingües beneficios económicos[32]. Dicho sistema es el vigente, por tanto, en nuestro país debido a que, ante la ya citada ausencia de un acervo jurídico concreto, se ha venido configurando este modelo por los distintos agentes del mercado[33], que han llevado a cabo su actividad libremente, a excepción de lo significado en la Ley Nº 21/1997, de 3 de junio, reguladora de retransmisiones y emisiones de acontecimientos deportivos[34].


 


De esta forma, coincidimos con las consecuencias que al efecto formulan PINTÓ y DE DIOS CRESPO dado que, como bien significan dichos juristas “Las posibilidades que tiene un operador audiovisual de explotar de forma independiente los derechos audiovisuales de un solo club de fútbol son nulas. De hecho, para poder explotar los derechos de forma independiente, deberá contar como mínimo con los derechos de dos clubes de fútbol, pudiendo de este modo retransmitir, durante el transcurso de la competición, únicamente dos partidos de fútbol, que serán aquellos en los que se enfrenten ambos equipos que le hayan cedido sus derechos”. Así, continúan manifestando dichos autores, para poder rentabilizar su inversión, los operadores que adquieren estos derechos necesitan contar con un número importante de clubes en su cartera de derechos[35].


 


2.3. La venta colectiva.


 


La venta colectiva de derechos hace referencia a los casos en los que son las federaciones, las ligas profesionales, los clubes u otras instancias de representación, quienes negocian, conjuntamente, los derechos de los clubes que forman parte de ellas, así como el reparto de los ingresos[36]. De acuerdo con lo señalado por FERNÁNDEZ ESTEBAN, la venta colectiva hace referencia a “una situación donde los clubes asignan la gestión de la venta de los derechos de retransmisión a las asociaciones o federaciones, que realizan una negociación por el conjunto de los derechos. Las asociaciones venden los derechos en nombre de los clubes”[37].


 


La venta colectiva de derechos de televisión sobre competiciones deportivas es una práctica habitual en el derecho comparado y así se han comercializado muchos derechos correspondientes a eventos organizados por federaciones, ligas profesionales u otras asociaciones de clubes equivalentes, ya que, en tales casos, la comercialización individual por cada club de sus respectivos derechos presenta una gran cantidad de problemas[38]. Tal y como ha quedado apuntado, la titularidad del evento puede pertenecer al organizador del mismo, que en el ámbito de las competiciones españolas futbolísticas profesionales podría ser la LFP o cada club o sociedad anónima deportiva[39]. Y es a partir de este supuesto donde, como venta colectiva, lógicamente pueden plantearse posibles problemas con el derecho de la competencia.[40].


 


2.4. El derecho de arena.


 


Bajo este modelo, cada club de fútbol vende los derechos de los partidos que disputa como local dentro de una competición determinada, en tanto que titular de dichos derechos. De esta manera, la posibilidad de emitir los partidos cuyos derechos se adquieren se puede ejercitar sin los condicionantes relativos al consentimiento por parte del equipo visitante de cara a la retransmisión de dichos partidos[41].


 


En este sistema no es necesario para la retransmisión de un encuentro el consentimiento del equipo visitante. Ello se fundamenta en que el derecho de arena parte del supuesto, más que discutible, de que el club local es el único titular de los derechos de retransmisión del partido a disputar en su campo, pues es él, como organizador del partido, el que corre con los riesgos y costes de la celebración del encuentro[42]. En principio, un escenario de negociación individualizada es el sistema más respetuoso con la libre competencia pues, los distintos clubes de fútbol ofertan productos compitiendo entre sí en las condiciones comerciales ofertadas, y los adquirentes pueden hacerse con los que más le convengan. El derecho de arena permite, además, cierta garantía de reciprocidad de los ingresos en los enfrentamientos a doble vuelta de los clubes en las distintas competiciones. De esta forma se da una concurrencia de ofertas[43].


 


El derecho de arena, además, permite una explotación independiente de los distintos grupos de derechos, no estando condicionada su forma de explotación, como en el sistema anterior, y no siendo por tanto tampoco necesaria, la reventa de derechos o la unificación de titularidades en un pool o fondo común[44].


 


2.5. La venta centralizada.


 


De forma previa, conviene apuntar que dicha figura presenta unos rasgos similares, lógicamente, al concepto de venta colectiva, pero, igualmente, posee toda una serie de diferencias significativas ,que posteriormente se significarán y que, entre otras cuestiones, principalmente, destacan porque, si bien se negocia de forma “global”, los retornos económicos fluctúan en virtud de toda una serie de parámetros objetivos, tanto sociales, como económicos, deportivos y de cualquier otra índole análoga a las anteriores. Es decir, se realiza una negociación “colectiva”, si así se nos permite manifestar, empero, a fin de cuentas, los retornos económicos individuales son diferentes para cada entidad.


 


Asimismo, mientras que en la venta “colectiva” existe un único titular (normalmente el ente organizador de la competición), sin embargo, la venta centralizada, admite que tanto el organizador como los sujetos intervinientes en la competición ostentan derechos sobre la misma y, de esta forma, la única fórmula posible de explotación es a través de un acuerdo conjunto de todos esos sujetos.Como bien ponen de manifiesto DE DIOS CRESPO y PINTÓ, en este sistema se encomienda a la asociación que organiza la competición (la Liga o la Federación, por ejemplo) la venta centralizada, directamente o a través de terceros, de los derechos audiovisuales de toda la competición. El organizador gestiona la venta de tales derechos audiovisuales a los operadores interesados por un período determinado[45].


 


Por otra parte avala la venta centralizada el hecho de que los cotitulares de los derechos audiovisuales de un partido de fútbol sean, por lo menos, los dos clubes contendientes y el organizador de la competición. Así, la Comisión Europea, en su decisión 23 de julio de 2003, relativa a la Champions League de la UEFA, que se analizará posteriormente dijo que “existe una copropiedad entre los clubes con respecto a cada partido, compartida con la UEFA”[46].


 



III. El Régimen Jurídico Aplicable a la Explotación de los Derechos Televisivos Futbolísticos. Una Visión Internacional y Nacional [arriba] 


 


1. Previo.


 


Expuestos, desde un punto de vista teórico, los distintos modelos posibles de explotación de los derechos audiovisuales, interesa avanzar un poco más en nuestro estudio y analizar cuál ha sido, en la práctica, el modelo por el que han venido optando los distintos agentes, tanto nacionales como internacionales. A ello se dedicará el siguiente epígrafe, comenzando con una perspectiva de la situación del derecho comparado para, a continuación, analizar el statu quo actual en el acervo jurídico estatal.


 


2. El régimen jurídico de la explotación de los derechos audiovisuales futbolísticos en el derecho comparado[47].


 


2.1. Las actuaciones desde la Unión Europea. El Informe del Parlamento, el Libro Blanco de la Comisión y el Informe Independiente sobre el deporte europeo.


 


En Europa, el modelo de explotación más extendido es el de la venta centralizada de los derechos audiovisuales de toda la competición durante varias temporadas, como muestra la siguiente panorámica de las principales competiciones. Así, el informe del Parlamento Europeo, fechado el 29 de marzo de 2007, alerta de que la venta de derechos de forma individual en algunas ligas de fútbol "va en contra del principio de solidaridad y amenaza con destruir el equilibrio de la competición". De esta forma, el informe apoya la opción de la venta colectiva y pide a la Comisión, que en principio se mostró crítica con la venta colectiva de derechos por considerarla contraria a la libre competencia, que "facilite una evaluación detallada del impacto económico y deportivo de las decisiones correspondientes en materia de derechos mediáticos"[48].


 


Por otro lado, el informe independiente sobre el fútbol europeo 2006 también se muestra favorable a la venta colectiva de derechos, que considera "esencial para asegurar la solidaridad entre los diferentes niveles" de la competición. Dicho Informe alerta del hecho de que "las competiciones deportivas se retransmiten cada vez con mayor frecuencia en cadenas de televisión codificadas y de pago y que, por lo tanto, estas competiciones resultan inaccesibles para una serie de consumidores"[49]. Sobre todos estos asuntos, la resolución se limita, como es lógico, a sugerir, recomendar o pedir a las autoridades en cada caso competentes -las propias instituciones comunitarias, los gobiernos y parlamentos de los estados miembros, la UEFA y la FIFA, a todas las cuales se dirige- la adopción de las medidas pertinentes, que, naturalmente, no precisa. Hay, sin embargo, una notabilísima excepción, en la que la resolución insiste con una reiteración llamativa: la relativa a la comercialización de los derechos correspondientes a las retransmisiones televisivas.


 


En este tema la resolución es absolutamente categórica: sostiene, en efecto, que la venta colectiva de esos derechos "es fundamental para proteger el modelo de solidaridad financiera del fútbol europeo" y condena enérgicamente "la venta individual de derechos de retransmisión practicadas en ciertas ligas", de la que afirma, sin la más mínima vacilación ni matizaciones de ningún tipo, que "es contraria al principio de solidaridad y amenaza con destruir completamente el equilibrio deportivo"[50].


 


2.2. Inglaterra.


 


En Inglaterra, el Tribunal de Prácticas Restrictivas de la Competencia al enjuiciar la venta de derechos televisivos efectuada por la Premier League a los operadores British Sky Broadcasting y British Broadcasting Corporation, a principios del presente siglo entendió que la Premier League vendía un producto: el campeonato de liga considerado en su conjunto, por encima de los encuentros individualmente considerados, ya que los clubes, pese a contribuir a la creación de un producto único y distinto, no pueden producirlo de forma individual. Por ello, la entidad responsable de la promoción y organización del campeonato era considerada la titular de los derechos comerciales[51].


 


Posteriormente, la Comisión Europea autorizó el modelo de venta centralizada elevado por la Premier[52], luego de haber alcanzado un acuerdo con todos los Clubes que participaban en dicha temporada en la Premier League, mediante la decisión de 22 de marzo de 2006[53]. En esta Decisión, la Comisión aplicó los principios del caso UEFA antes citados, incluyendo la división de los derechos en seis paquetes, distinguiendo entre retransmisión televisiva y plataformas de telefonía móvil[54].


 


Para la adjudicación de los derechos se utilizó un procedimiento de subasta, supervisado por un fideicomisario independiente y los contratos no podían exceder de tres temporadas. Finalmente, a partir de la temporada 2007-2008 y hasta la temporada 2009-2010, se introdujo también la prohibición de que un sólo comprador adquiera todos los derechos[55]. Igualmente, se permite que los clubes exploten individualmente los derechos no explotados por el adquirente inicial, así como determinados derechos audiovisuales a través de Internet y productos 3G/UMTS[56].


 


2.3. Francia


 


El sistema francés, que se cimienta, igualmente, a través de la venta centralizada, establece que la titularidad de los derechos audiovisuales se atribuye a las federaciones deportivas, con facultad de cesión de los mismos a la Liga, siendo ésta en la práctica la encargada de la comercialización de los derechos[57] en virtud de un Decreto del año 2004. En concreto, en Francia, las ligas profesionales comercializan los derechos de explotación audiovisuales relativos a la retransmisión de competiciones deportivas, mediante el Decreto de 15 de julio de 2004, luego del dictamen emitido por el Consejo de la Competencia francés en fecha 28 de mayo de 2004[58].


 


Esta norma garantiza a las ligas profesionales la exclusividad de la venta de derechos de retransmisión en directo, por cualquier medio, de todos los partidos y competiciones que organiza[59]. Como en el modelo inglés, los clubes se reservan, en todo caso, el derecho de explotar aquellos derechos no comercializados por las ligas o no explotados por los radiodifusores[60]. Los derechos de explotación audiovisual son comercializados por la liga profesional, con carácter exclusivo[61]. Por otro lado, la comercialización se realiza tras un proceso de licitación, no discriminatorio y abierto a todos los editores o distribuidores de los servicios. Asimismo, los derechos se ofrecen en distintos paquetes que se adjudican en función de criterios previamente definidos[62] y la duración de los contratos no puede exceder de los tres años[63].


 


2.4. Alemania.


 


En Alemania, al igual que sucede con los sistemas francés e inglés antes analizados, se ha optado por un sistema de venta centralizada conjunta de derechos de carácter convencional y autorizado por las autoridades comunitarias, mediante la Decisión de la Comisión de 19 de enero de 2005[64]. Es decir, en Alemania, los derechos audiovisuales pertenecen a los clubes que juegan como locales, pero se comercializan de forma centralizada a través de la Liga de aquél país, en virtud de un acuerdo entre los equipos que la integran[65].


 


Tras una valoración preliminar de la Comisión, en la que expresó su preocupación por los efectos del acuerdo sobre los mercados de adquisición, explotación de derechos y emergentes tales como Internet y telefonía móvil, la Liga alemana presentó compromisos que consistían en distribuir los derechos en 10 paquetes, adjudicados mediante un procedimiento de subasta transparente y no discriminatoria[66]. La duración máxima de los acuerdos con agentes o titulares de sublicencias es de tres temporadas[67] y existe una segmentación de los derechos en varios paquetes de diversa índole[68]. Es asimismo relevante en este modelo que los derechos no explotados pueden serlo por los clubes, conservando la Liga el derecho de comercialización paralela y no exclusiva de los mismos, y que los clubes pueden explotar a través de Internet y telefonía móvil determinados derechos audiovisuales de los partidos que disputen[69].


 


2.5. Italia.


 


El sistema de comercialización de los derechos audiovisuales de la Liga italiana ha experimentado varios cambios en los últimos años. Inicialmente, la Lega Calcio comercializaba de manera centralizada los derechos televisivos de las Series A y B, la Copa de Italia y la Supercopa de la Liga, con una fórmula de reparto igualitario entre los distintos clubes participantes[70]. Después de la publicación del Decreto-Ley de 31 de marzo de 1999, Italia era el país que de una forma más explícita, desde una perspectiva legal, atribuía la propiedad de los derechos en cuestión de forma individual[71].


 


Esta atribución era, como puede comprobarse, de carácter parcial y referida, en esencia, a los derechos codificados. Es cierto, sin embargo, que algunas sentencias nacionales intentaron perfilar la naturaleza jurídica del derecho en cuestión[72]. De ahí que la propia jurisprudencia italiana haya precisado que los equipos contrincantes no tienen derecho alguno en esta materia, ya que no realizan la actividad de organización que es consustancial a la atribución de derechos[73]. Partiendo de esta consideración la Liga Italiana reconocía que cabe considerar que los derechos televisivos son disponibles por cada una de las sociedades[74].


 


Posteriormente, en el año 2004, la Comisión Europea impuso determinadas condiciones[75] y Mediaset, propietario de los principales canales en abierto, decidió iniciar la oferta de servicios en TDT, con una oferta mixta, consistente en canales en abierto y una serie de contenidos Premium en pago por visión, entre los que se encuentra el fútbol en directo[76]. De esta forma, la Autoridad de Competencia italiana inició un procedimiento por abuso de posición de dominio contra Mediaset, con base en los derechos de opción que le posibilitaban excluir del mercado a terceros operadores hasta esa fecha. El procedimiento concluyó una vez Mediaset se comprometió a reducir la duración de los contratos que ya había concluido a tres años[77].


 


Tras esta situación y con el objeto principal de evitar que los clubes pequeños dejaran de percibir ingresos por derechos audiovisuales, así como el cierre del mercado a operadores interesados en la explotación de estos contenidos, la Administración italiana ha intervenido para asegurar un marco regulatorio estable que combine la venta centralizada con el aseguramiento del acceso a este tipo de contenidos en régimen de no exclusiva entre las distintas plataformas tecnológicas. La nueva normativa, introducida por la Ley de 19 de julio de 2007 y desarrollada por el Decreto Legislativo de 21 de diciembre de 2007 establece, a partir de la temporada 2010-2011, un sistema de venta centralizada en la Liga italiana, basado en la cotitularidad originaria del derecho audiovisual entre los clubes y la Liga de fútbol, aunque los clubes mantienen el derecho exclusivo a las imágenes de archivo[78].


 


Entre las principales características de esta regulación, que podrían ser extrapolables al caso español, salvando las lógicas diferencias, cabe destacar que es la Liga, por sí o mediante un intermediario, quien venderá los derechos agrupándolos en varios paquetes, pudiendo ser adquiridos por operadores de cualquier plataforma o bien por intermediarios independientes. La venta ha de realizarse siempre a través de procedimientos competitivos (subasta en la que la Liga fija un precio mínimo por paquete por debajo del cual no está obligada a aceptar la oferta), por un plazo máximo de tres años, estando prohibida la adquisición de todos los derechos por parte de un solo operador[79]. Asimismo, los derechos correspondientes a encuentros que no vayan a retransmitirse podrán ser comercializados por los clubes organizadores de los partidos, o utilizados directamente a través de sus canales temáticos. Finalmente, el operador audiovisual que haya adquirido los derechos no puede revender los derechos como tal, pero sí puede sublicenciar retransmisiones simultáneas a la suya o bien en diferido. Para ello, necesita el permiso de la Liga por un precio cierto y sin perjuicio de los derechos que otros tuvieran[80].


 


Por lo que respecta a la crucial cuestión del reparto, los clubes de la serie A del Calcio (División superior) se repartirán los ingresos de la siguiente manera: el 40% a partes iguales; el 30% sobre la base de los resultados deportivos (10% de acuerdo con los resultados históricos; 15% de acuerdo con el resultado de las cinco últimas temporadas, y 5% sobre la base de la última temporada); y el 30% restante con arreglo a un baremo que tiene en cuenta el número de socios de los clubes y la capacidad de atracción demográfica de los mismos. En consecuencia, en el acervo italiano se ha impuesto, tras un período de público debate, la venta centralizada por vía legislativa, sobre la base de la cotitularidad originaria del derecho audiovisual entre los clubes y la Liga de fútbol. Además, los ingresos se reparten entre los clubes de acuerdo con criterios transparentes y no discriminatorios (una parte fija, otra parte dependiendo de los resultados deportivos, y otra con arreglo a un baremo que depende del número de socios y la capacidad de atracción demográfica de los clubes).


 


3. Otros modelos de explotación.


 


3.1. Estados Unidos.


 


La característica general, desde la perspectiva de lo que aquí se analiza, señala Terol es que “especial mención merece la retransmisión televisiva de encuentros, tanto por la importancia que tiene en cada mercado local como, sobre todo, por los cuantiosísimos ingresos que suponen para las ligas la venta de concretos paquetes televisivos a las importantes cadenas que operan en todo el país, además de las posibilidades de rentabilidad que ofrecen las nuevas tecnologías de la televisión... aparece nítidamente regulado en los Estatutos de la NFL la que con diferencia ingresa más dinero por la retransmisión de sus encuentros cuando en relación a lo ingresado por la venta del producto televisivo que directamente comercializa la Liga dice que serán divididos por partes iguales entre todos los clubes miembros de la Liga, salvo que por unanimidad éstos decidan aplicar otro criterio en un concreto contrato televisivo...”[81].


 


Es claro, por tanto, que existe un predominio de lo colectivo sobre lo individual en este tipo de organización. Lo particular cede ante lo general de forma que la celebración de contratos en aquel ámbito necesita la autorización del comisionado cuya función será la de constatar que los mismos no se oponen a los contratos generales ni los perjudican. De esta forma, cada una de las ligas profesionales existentes (fútbol americano, béisbol, baloncesto, hockey hielo y fútbol) comercializan de forma centralizada sus derechos audiovisuales, amén de otros aspectos como el merchandising o los derechos de imagen de los clubes, jugadores y la competición.


 


3.2. Argentina.


 


En Argentina cabe destacar la reciente decisión de la Jefatura de Gabinete de Ministros, nº 221/2009, de 1 de septiembre, mediante la que se crea el denominado “Programa Fútbol para Todos”, con base en el contrato suscrito entre la Asociación de la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Asociación del Futbol Argentino (“AFA”) para la transmisión de espectáculos de futbol por televisión abierta y gratuita celebrado el 20 de agosto anterior[82]. De dicho Convenio conviene destacar que se significa explícitamente que resulta “necesario implantar un modelo que permita que el fútbol televisado llegue a la población en forma gratuita por televisión abierta”. Acto seguido se precisa que la AFA es la titular originaria de los derechos de transmisión televisiva de los encuentros de fútbol que se disputan en los diferentes torneos oficiales que se organizan bajo su órbita[83].


 


Con la finalidad de permitir el acceso libre y gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la República, y bajo los términos y condiciones del indicado contrato, en su cláusula primera se dispone la cesión por parte de la AFA con la única limitación de las normas de orden público y con la facultad de cesión a terceros, de “los derechos de explotación primarios y secundarios, por sí o por terceros, por cualquier sistema o procedimiento audiovisual en distintos formatos, de las imágenes y/o sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de cada uno de los encuentros de los torneos de fútbol de primera categoría organizados por AFA durante la vigencia de este acuerdo[84].


 


La repetida cesión de derechos de transmisión televisiva tiene una duración de diez años, contados a partir del 20 de agosto de 2009, venciendo, en consecuencia, el día 19 de agosto de 2019. A partir del inicio del Torneo Apertura 2009, correspondiente a la Temporada 2009-2010 y hasta la finalización del contrato se están difundiendo, en directo, incluso para la zona de disputa, la totalidad de los encuentros futbolísticos correspondientes a cada jornada[85].


 


3.3. Los modelos federativos futbolísticos internacionales.


 


Tal y como ponen de manifiesto PINA SÁNCHEZ y FERRERO MUÑOZ, es precisamente la explotación audiovisual de los Juegos Olímpicos lo que posibilita que el COI asegure la continuidad del evento y la propia organización admite que la mayor parte de su financiación proviene de dicha explotación[86]. Dicho modelo se reitera, como se analizará a continuación, en todas las competiciones de carácter internacional, donde la entidad organizadora se reserva la propiedad de explotación comercial del evento en cuestión junto con la facultad de cesión de los derechos derivados de la misma[87]. Así, los Estatutos FIFA disponen en su art. 72 que “La FIFA, sus miembros y las confederaciones son los propietarios primigenios de todos los derechos de competiciones y otros actos que emanen de sus respectivas jurisdicciones, sin ninguna restricción en lo que respecta al contenido, el tiempo, el lugar o la legislación. Estos derechos incluyen, entre otros, todo tipo de derecho patrimonial, derechos de inscripción, de reproducción y difusión audiovisuales, derechos multimediales, derechos promocionales y mercadotécnicos, así como derechos incorpóreos como el nombre y los derechos sobre las marcas distintivas y los derechos de autor”[88].


 


Como bien ponen de manifiesto PINA y FERRERO, es indudable el enorme potencial publicitario de los derechos de imagen relacionados con las competiciones organizadas por la FIFA. Por ello, la organización no duda en situar en un primer plano los derechos de imagen derivados de sus competiciones, consciente del potencial de un evento que cada cuatro años y durante un mes, se sitúa en el punto de mira de millones de personas[89]. No cabe duda de la importancia que la FIFA concede a los derechos de imagen, por lo que en el Reglamento de la Copa Mundial de la FIFA Sudáfrica 2010 establece que es dicha entidad quien posee y controla todos los derechos comerciales relacionados con la competición. Del mismo modo, la FIFA se compromete a publicar unas directrices comerciales para la competición preliminar y final que deben ser acatadas de forma obligatoria por todos sus miembros[90].


 


Una opción semejante a la de la FIFA se encuentra en el ámbito de la organización europea que regula la actividad del fútbol[91]. En las competiciones organizadas por la UEFA se venden sus derechos, de acuerdo con los principios sentados, principalmente, por la Decisión de la Comisión Europea UEFA Champions League, en la cual, por vez primera, se aceptó expresamente el régimen jurídico de venta centralizada de los derechos audiovisuales[92].


 


Los derechos audiovisuales de las competiciones europeas como la UEFA Champions League o la Europa League son comercializados centralizadamente por la UEFA de acuerdo con las condiciones que le impuso la Comisión Europea en su decisión COMP/C.2-37.389, de 23 de julio de 2003. En este caso, la Comisión concluyó que la venta centralizada suponía un acuerdo restrictivo de la competencia desde la perspectiva del art. 81.1 del Tratado CE que reunía los requisitos para beneficiarse de la exención prevista en el art. 81.3 del Tratado CE, dados los compromisos adquiridos por la UEFA[93].


 


En la mentada resolución, la Comisión estableció toda una serie de principios de especial relevancia a los efectos aquí analizados y así, la UEFA revisó el acuerdo, desagregando los derechos en distintos paquetes[94], que comprenden la explotación audiovisual, en sus distintas modalidades, de los partidos de la liguilla que comienza a partir de septiembre y las eliminatorias finales. Así, se permite a más de un operador por país el acceso a los mismos, de acuerdo con un procedimiento de adjudicación objetivo y no discriminatorio[95].


 


En definitiva, la exención fue concedida hasta 31 de julio de 2009 y sometida al cumplimiento de una condición esencial cual es la relativa a que la restricción por la que se prohíbe a los clubes la venta de derechos de televisión en directo a los organismos de radiodifusión de televisión en abierto no se aplicará cuando no haya ninguna oferta razonable de una cadena de televisión de pago. Y ello, por entender la Comisión que, pese a que el modelo presentado por la UEFA puede restringir la competencia se producen los efectos beneficiosos reconocidos en el art. 81.3 del Tratado para no aplicar la prohibición general prevista en el apartado 1 de dicho artículo[96].


 


Por lo que hace referencia al resto de confederaciones de carácter futbolístico internacional -CONMEBOL, CONCACAF, ASL y CAF-, las soluciones otorgadas a la explotación audiovisual de los derechos son muy similares a las anteriormente presentadas. En efecto, en dichas Confederaciones se lleva a cabo una venta centralizada de los derechos audiovisuales de las principales competiciones por clubes y selecciones nacionales. No obstante lo anterior, para determinadas competiciones de menor calado y trascendencia deportiva, económica, audiovisual y social, las Confederaciones ceden a las asociaciones nacionales, en ocasión, los derechos de explotación[97].


 


4. El régimen jurídico de la explotación de los derechos audiovisuales futbolísticos en el derecho español. Análisis de la problemática actual y posibles soluciones.


 


4.1. Descripción de la situación actual.[98].


 


Como ya ha sido adelantado, la situación en España tiene un amplio margen de indefinición legal[99]. Así, la Ley Nº 10/1990, de 15 de octubre del Deporte no contiene, en la actualidad, ninguna determinación explícita sobre los derechos de retransmisión televisiva. Esta afirmación tiene su base en la superación y desaparición del denominado Plan de Saneamiento al que se refería la Disposición Adicional 15ª de la Ley del Deporte de 1990 y que es el único precepto que se refiere, aunque sea de forma incidental, a la cuestión aquí analizada[100].


 


Por tanto, la Ley del Deporte no procede a una atribución legal referida a la titularidad de los derechos sino que, exclusivamente, se refiere a la gestión de los mismos mientras durase la situación de existencia del Plan de Saneamiento, dado que se trata más de una afectación legal que de una atribución de titularidad[101]. La duda esencial es de carácter interpretativo de forma que cabría plantearse si lo que hace la Ley del Deporte es reconocer una titularidad y efectuar el cumplimiento de una obligación o, si por el contrario, se trata únicamente de una afectación sin prejuzgar la titularidad. La respuesta afirmativa a la primera cuestión permitiría indicar que, desaparecida la afectación, se mantiene la titularidad[102].


 


El hecho de que la ley deportiva se refiera sólo a la afectación hace pensar que el legislador prejuzgaba la propiedad y eso es lo que justificaba la decisión adoptada. Por tanto, se podría sostener que la normativa deportiva establece expresamente la titularidad de las competiciones en cuestión a favor de las entidades deportivas generales con preterición de los derechos individuales, lo que podría, suponer, con las debidas cautelas, un reconocimiento implícito de los derechos de comercialización a su favor[103].


 


La normativa en la materia federativa trae causa de lo significado en el art. 55 del vigente Reglamento General, cuando dispone que dicha entidad “tiene la titularidad exclusiva, y en el más amplio sentido, de los derechos para la explotación comercial de todas las competiciones que directa o indirectamente organice”. Dicho precepto especifica que “sin perjuicio de las facultades propias de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, corresponderá a la Junta Directiva de la Real Federación Española de Fútbol establecer los criterios por los que se ha de guiar dicha explotación comercial, atendiendo a los principios de igualdad de oportunidades, de solidaridad económica, de equilibrio competitivo como garantía de la incertidumbre del resultado deportivo, de fomento del fútbol base y de la promoción profesional de los jugadores de categorías inferiores”[104].


 


La LFP tiene por objeto, entre otras cuestiones, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 de los Estatutos sociales(“ESLFP”), “La explotación comercial, en su más amplio sentido, de las competiciones que organice, dentro de los límites que establece la Ley del Deporte así como cualesquiera otras actividades accesorias o complementarias”. Como continuación a lo antes citado, de conformidad con lo indicado en el art. 3 apartado 1, e) ESLFP, son competencias propias y exclusivas de la LIGA, entre otras, “la explotación comercial de cuantos derechos y productos sean inherentes o consecuencia de las competiciones que organice, ya sea directamente por la LIGA o mediante cesión de todo o parte de la explotación comercial a terceras personas físicas o jurídicas, o constituyendo sociedad con éstas, bajo cualquier forma jurídica y con la participación que se determine por la Asamblea General siempre que tengan como finalidad principal la explotación anteriormente citada”[105].


 


Asimismo, tal y como ya ha sido apuntado con carácter previo, en virtud del Acuerdo adoptado unánimemente en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la LFP de 11 de julio de 2002, por el que, recogiendo la costumbre existente, todos los clubes a ella asociados acordaron que “Para la retransmisión por televisión o por otro medio tecnológico que suponga la reproducción de imágenes de los partidos oficiales que enfrenten a equipos pertenecientes a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, se necesitará el consentimiento previo y expreso de ambos equipos participantes”.


 


Finalmente, interesa realizar una breve referencia a cuál es el régimen jurídico de la explotación audiovisual de acontecimientos deportivos en España en otras modalidades deportivas. En este caso, se vuelve a llevar a cabo una venta centralizada o colectiva de dichos derechos, tanto en el caso del baloncesto, como en el del balonmano[106], el fútbol-sala o el voleibol[107]. Por citar a la otra modalidad deportiva de carácter profesional, el baloncesto, al menos a efectos de la legislación deportiva en vigor, cabe destacar que las normas reglamentarias de la ACB imponen como requisito para participar en la citada competición la cesión a favor de la ACB, en exclusiva, de los derechos audiovisuales y televisivos de los partidos de las competiciones por ella organizadas[108]. Asimismo, los Estatutos de la ACB tipifican como infracción muy grave el permitir la retransmisión de encuentros sin autorización de la ACB, el incumplimiento de las obligaciones que se desprendan para los clubes de los contratos suscritos por la repetida Liga o el impedir la retransmisión de partidos cuando haya sido previamente aprobada por la ACB[109]. En términos generales, la experiencia ha demostrado, a diferencia de lo acontecido en el ámbito futbolístico estatal, que la fórmula de gestión orquestada por la ACB ha provocado unos resultados excelentes y una explotación pacífica y sin conflictos del sistema. Lo cual podría ser, en consecuencia, extrapolable al modelo futbolístico profesional.


 


4.2. Especial referencia a la Ley General de Comunicación Audiovisual: ¿una ocasión perdida?[110]


 


Con fecha 18 de marzo del 2010, el Congreso de los Diputados ha aprobado la Ley General de Comunicación Audiovisual (“LGCA”), donde existen toda una serie de preceptos dedicados en exclusiva a la emisión de acontecimientos futbolísticos[111]. Desde el ámbito doctrinal ya se ha mostrado en numerosas ocasiones el desacuerdo con la vigente Ley Nº 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos, antes glosada, por lo que, prima facie, se considera positivo el acierto de derogar la indicada Ley y substituirla por un capítulo conceptuado como “La contratación en exclusiva de la emisión por televisión de contenidos audiovisuales” compuesto de tres artículos (art. 18, 19 y 20).


 


Sin embargo, tras una rápida lectura de la LGCA cabe manifestar que resulta sorprendente que el texto propuesto no hace más que reproducir el contenido sustancial y, en algún caso literal, de la Ley Nº 21/1997, perpetuando así la indefensión en la explotación audiovisual del fútbol por el abuso manifiesto en la interpretación del Derecho a la información y la inclusión, injustificada, de un partido de fútbol de liga por jornada, como evento de interés general. En términos generales, se podría resumir la problemática en dos grandes desequilibrios fundamentales: (i) la protección desmesurada del ciudadano al considerar de interés general la retransmisión en directo de un encuentro de fútbol de las competiciones profesionales y (ii) la interpretación abusiva de la libertad de información, que limita significativamente los legítimos intereses mercantiles y empresariales, tanto de los Clubes/SADs y de la LFP, como de los posibles compradores de derechos en la explotación comercial de diversos productos de entretenimiento no meramente informativos[112].


 


En este sentido, es importante recordar que la legislación de 1997 resultó de un contexto empresarial, mercantil y político, muy particular, que seguramente no sería repetible en la actualidad. En resumen, el PLGCA afecta directamente a la viabilidad de la competición y de la competitividad nacional e internacional del fútbol español. Al respecto, resulta preciso recordar que la ratio de la misma fue, entre otros motivos, la irrupción de televisiones que ofrecían productos de pago y entre ellos el fútbol[113].


 


Una de las cuestiones que precisaría de especial atención por el legislador audiovisual y que, sin embargo, no ha sido objeto de dicha atención es la referente a qué actuaciones de un partido formarían parte del derecho a la información[114]. Es decir, se hace precisa una mejor aclaración del concepto de interés general aplicable a los resúmenes informativos de los acontecimientos deportivos, que evite lagunas e inseguridades jurídicas que presenta el texto actual.


 


Por otro lado, resultaría conveniente definir qué actuaciones de un partido formarían parte del derecho a la información, que no debe ir más allá de la información sobre el resultado de un encuentro y sobre alguna jugada relevante, pero en ningún caso debe incluir la totalidad de los goles de un partido o de la retransmisión de un partido ni superar los 60/90 segundos de media, en su caso[115]. El derecho de información relacionado con los indicados resúmenes de los citados acontecimientos deportivos comenzará a las 00:00 del día siguiente de la disputa del acontecimiento deportivo, para el caso de los informativos de información general y 48 horas de la finalización del acontecimiento deportivo, en el caso de programas de información deportiva[116].


 


El repetido derecho a la información deportiva (sin contraprestación económica) únicamente puede emitirse en informativos de carácter general (ej. telediarios) y no suele superar los 60/90 segundos de media por jornada completa de la competición, tal y como se puede ver con el cuadro que se acompaña:


 


País - Duración de la emisión de la información sobre un acontecimiento deportivo en informativos de carácter general


 


Alemania - 90 segundos por jornada


Francia - 90 segundos por jornada (máximo 30 segundos por partido)


Italia - 90 segundos por jornada


Inglaterra -60 segundos por jornada


 


A mayor abundamiento, dicho derecho de uso de la información deportiva caduca, en todos los ordenamientos analizados, una vez transcurridas 24 horas desde la celebración de cada acontecimiento y, posteriormente, deviene de propiedad del organizador de la competición. Por tanto, de todo ello se infiere que si se pretenden emplear imágenes de los acontecimientos deportivos para programas que no forman parte de informativos de carácter general (vg. informativos exclusivamente deportivos, véase “Estudio Estadio”, etc…), es preciso abonar una contraprestación económica al organizador de la competición[117].


 


Asimismo se hace preciso y necesario superar la concepción, sin precedente alguno en el derecho comparado, de consagrar, como de interés general, un encuentro de cada jornada correspondiente a la Liga BBVA. Por sorprendente que ello pueda parecer, el texto propuesto no hace más que reproducir el contenido sustancial y, en algún caso literal, de la Ley Nº 21/1997, perpetuando así la indefensión total y absoluta en la explotación audiovisual del fútbol por el abuso manifiesto en la interpretación del Derecho a la información y la inclusión injustificada de un partido de fútbol de liga por jornada, como evento de interés general[118]. Evidentemente, con la redacción actual, ostentaría una potestad discrecional exorbitante y carente de un mínimo fundamento jurídico para poder incluir sucesivos eventos dentro del reiterado concepto de interés general, ex art. 20.1 in fine de la LGCA[119].


 


4.3. A modo de recapitulación: hacia un necesario repensamiento del sistema. Algunas propuestas de lege ferenda.


 


Una vez analizado el esquema teórico de la explotación audiovisual de la organización de las competiciones deportivas en España y en el ámbito internacional, así como el régimen jurídico aplicable, nos corresponde, pues, incidir en la problemática de la situación actual, que ya ha sido anticipada en las líneas precedentes. La cuestión en términos jurídicos es la siguiente: ¿cómo es posible que las ligas profesionales, titulares o cotitulares con las Federaciones, y, en todo caso, organizadores de la competición no tengan los derechos audiovisuales derivados de la comercialización del producto que ellas organizan?, ¿es ello jurídica y deportivamente posible?...


 


En nuestra modesta opinión y de acuerdo con los razonamientos jurídicos precedentes, la titularidad de la competición debe conllevar la atribución de los derechos de explotación. A partir de ahí, el titular puede gozar de una mayor o menor libertad organizativa y decidir si dicha comercialización es individual, colectiva o centralizada, por ejemplo. Pero debe ser meridianamente claro que es la titularidad única la que da coherencia al sistema y la que permite que los derechos individuales potencialmente contradictorios no acaben siendo causa de la imposibilidad de retransmisión de los encuentros. Es por ello que se hace preciso implementar un nuevo modelo de explotación de los derechos audiovisuales futbolísticos. A ello se dedican los siguientes epígrafes.


 


Tal y como ha quedado expuesto, resulta muy complicado, tanto desde un punto de vista estrictamente jurídico como deportivo, deslindar hasta dónde puede alcanzar la titularidad de un derecho audiovisual del organizador de la competición (las ligas profesionales, principalmente) y de los sujetos intervinientes en la misma (los Clubes y SADs). Admitiendo que tanto en el derecho comparado como en el propio derecho nacional existen fórmulas que otorgan, bien la titularidad de esos derechos a los primeros como a los segundos sujetos, posiblemente la implantación de un sistema mixto o híbrido podría parecer, con las lógicas cautelas, el mejor modelo para proceder a esa explotación de derechos[120].


 


De esta forma, se podría proceder a una explotación “coordinada” de dichos derechos por parte de las ligas y de los clubes, partiendo de la previa atribución de la titularidad de dichos derechos al ente organizador de la competición, con total y absoluta independencia del modelo de gestión que se pretenda desarrollar de dicha explotación (individual, colectiva, centralizada, etc…). En este sentido, un elemento que podría ser particularmente idóneo para dar eficacia a la idea que se defiende con este estudio sería la de la configuración de una Comunidad de bienes entre las ligas y los Clubes y SADs afectados en el que, a partes iguales, se repartieran su titularidad dichos agentes, con una mayoría simple del ente organizador de la competición para dotarla de mayor seguridad jurídica.


 


No obstante lo anterior, los problemas que se pueden cernir de inmediato sobre dicho modelo es el de los porcentajes finales que pudieran poseer los distintos comuneros así como los retornos económicos ulteriores derivados de dicha explotación. Aquí, el derecho comparado nos muestra cómo ese modelo se ha debido implantar a través de mecanismos de soft-law en el ámbito inglés (acuerdo conjunto de todos los Clubes) o mediante instrumentos de hard-law (modelo italiano a través de una aprobación de una Ley). Asumiendo el riesgo que una decisión como la antes planteada podría provocar lo lógico es que, de acuerdo con el contexto social y deportivo existente en la actualidad en España, sería preciso, quizás, la adopción de un instrumento legal vinculante que atribuyera la titularidad de los derechos audiovisuales a las ligas profesionales pero con la participación activa en el mismo de los clubes, tal y como ha quedado indicado, que deberían decidir a posteriori qué modelo de gestión quieren seguir, bien sea individual, colectivo o centralizado.


 


Asimismo, dicho modelo debería prever, igualmente, para evitar inseguridades jurídicas nada deseables, la distribución de los ingresos derivados de los derechos audiovisuales de reiterada cita. En efecto, de esta forma sería preciso definir por parte del legislador, al igual que sucede en el derecho italiano ya expuesto en el apartado III, toda una serie de parámetros deportivos, sociales y económicos en virtud de los cuales el retorno económico de cada Club sería distinto en virtud de los méritos acuñados a lo largo de cada temporada deportiva. Así, se podría cimentar el modelo sobre la posibilidad de que todos los clubes cobrarían un 50% de los ingresos de forma equitativa, lo que, ya de por si equilibraría suficientemente el balance deportivo competitivo vigente.


 


Asimismo, el restante porcentaje del 50% podría repartirse sobre la base de los resultados deportivos de cada Club; verbigracia, un 25% de dicha cuantía haría referencia a los resultados deportivos alcanzados (i) de forma histórica, (ii) durante las últimas cinco temporadas y (iii) la última temporada –a través de porcentajes correspondientes de un 10%, 10% y 5%-. Finalmente, el 25% restante se podría repartir, por ejemplo, en función del número de audiencias televisivas, el número de socios y/o abonados, así como las entradas vendidas –empleando porcentajes similares a los previamente enunciados-[121].


 


 


IV. A Modo de Conclusión [arriba] 


 


En la actualidad es un hecho indudable que el ordenamiento jurídico español no ofrece una adecuada respuesta a los conflictos generados en la explotación audiovisual de los encuentros futbolísticos. De esta forma, el derecho comparado muestra que existen alternativas al modelo actual de explotación de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol en España, que podrían servir de base para evitar esa fuente de conflictos endémicos que afectan al sector. Es por ello que, a la luz de la experiencia internacional, sería aconsejable examinar la posibilidad de establecer un nuevo modelo de explotación de los derechos antes señalados, que parta de su centralización en el seno de la LFP pues resultaría más eficiente y competitivo que el actual, salvaguardando las lógicas especificidades que en determinados Clubes españoles se presentan y de todos conocidas.


 


El examen del acervo jurídico estatal ha constatado que se trata da un modelo “ad hoc” que, sin embargo, muestra símbolos muy evidentes de agotamiento y que precisa de una reformulación de sus principales cimientos que lo sustentan.Resuelta evidente que el “why Spain is different?”, si nos lo permite de nuevo el lector hermano argentino, carece de sustento. A mayor abundamiento, del examen del derecho comparado efectuado se deduce que, para el caso de campeonatos organizados en forma de ligas, la fórmula de explotación más idónea y favorable a los intereses de todos los sujetos afectados por dicha regulación es la de la puesta en común, a través de los entes organizadores de la competición, las ligas profesionales. Y todo ello se ha reflejado como positivo tanto desde un punto de vista estrictamente económico (se generan mayores ingresos) como deportivo (se alcanza un equilibrio competitivo).


 


La eventual reformulación del modelo no debería pasar por alto dos grandes materias jurídicas que forman parte del indicado modelo, tanto de forma directa como indirecta. Evidentemente, resulta necesario que se elimine la obligación de emitir un partido de interés general cada jornada, cuestión que, como ya ha sido reiterado, no sucede en el ámbito internacional y,asimismo, debería delimitarse el contenido exacto de lo que se entiende cómo derecho a la información deportiva (sin contraprestación) y de lo que se considera como derecho al entretenimiento (con contraprestación).


 


Como consecuencia de los problemas jurídicos de interpretación y delimitación de la titularidad de los derechos audiovisuales de los encuentros futbolísticos entre el organizador de la competición y los sujetos participantes, es preciso llevar a cabo una explotación “coordinada” de dichos derechos. De esta forma, se estima preciso y conveniente la constitución de una comunidad de bienes en la que se pacten los distintos retornos económicos que obtendrán los participantes y el organizador, mediante la imposición, a través de un mecanismo jurídico vinculante, de toda una serie de parámetros objetivos de diversa índole. Todo ello sin perjuicio de proceder a la atribución a las ligas profesionales de la titularidad de esos derechos, con independencia del mecanismo ulterior de gestión que se pacte.


 


En definitiva, estas han sido algunas consideraciones sobre los pilares en los que se debería cimentar una “necesaria” reforma del régimen jurídico audiovisual del fútbol profesional español. Por último, pero no por ello menos importante creo que en esta materia se debe ser especialmente fiel al consejo del clásico según el cual “el futuro será mejor si lo construimos ahora”. No hay que esperar. Es preciso anticiparse. Sólo el tiempo, como siempre, dará o quitará razones pero, al menos, nada ni nadie podrá decir que no se ha intentado. Ahí queda la invitación a los parlamentarios afectados, directa o indirectamente, por la regulación audiovisual del fútbol profesional español. Ya sólo queda confiar en que sus propuestas lleguen a buen puerto y alguna de las consideraciones antes esbozadas puedan adquirir, en su caso, virtualidad jurídica. Seguro que todos los sujetos que componen hoy en día el futbol español se lo agradecerán, porque dejaran de ser “diferentes”…Tiempo al tiempo.


 


 


 


 


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[1] Ley 10/1990, de 15 de octubre (BOE nº 249, de 17 de esos corrientes).


[2] En concreto, el día 12 de los precitados corrientes se aprobó la constitución, en el seno de la Comisión de Educación, Política Social y Deporte, de una Subcomisión sobre el Deporte Profesional. Vide. www.congreso.es. Consulta efectuada en fecha 9 de marzo del 2010.


[3] Dichas personalidades analizaron el régimen jurídico vigente del deporte profesional al objeto de que la precitada Subcomisión eleve, en su caso, determinadas propuestas de modificación del mismo al indicado órgano parlamentario. En concreto, el acuerdo fue el siguiente: “El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día de hoy, ha acordado, de conformidad con lo dispuesto en el Punto Segundo.1 de la Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados de 26 de junio de 1996, la creación, en el seno de la Comisión de Educación, Política Social y Deporte, de una Subcomisión sobre el Deporte Profesional en España, en los términos de la propuesta de la citada Comisión, publicada en el "BOCG. Congreso de los Diputados", serie D, núm. 119, de 5 de diciembre de 2008”. En el momento de elaboración del presente estudio ya han finalizado las comparecencias en dicha Subcomisión de un elevado número de dirigentes, deportistas y expertos sobre el tema y se encuentran pendiente de elaboración las conclusiones de la misma que darán ulterior paso a la elaboración de un anteproyecto de Ley.


[4] A dicha Ley se realizará una especial referencia a lo largo del epígrafe IV del presente estudio, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.


[5]Por si todo ello tampoco fuera suficiente, se avecina, a comienzos del presente año, un nuevo proyecto regulatorio de las apuestas deportivas y una posible tipificación del delito de fraude en el deporte.


[6] Sobre dicha cuestión se puede consultar nuestro artículo El deporte ante el Derecho Comunitario, ¿el final de una especificidad utópica?Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y el Entretenimiento, nº 22, 2008, págs. 421-434. Igualmente, cabe destacar, verbigracia, la propuesta de modificación, en medio de la propia temporada futbolística que nos ocupa, del régimen fiscal aplicable a los futbolistas extranjeros que provienen de otros campeonatos internacionales, mediante la disposición final decimotercera de la Ley 23/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 que modifica el redactado, con efectos desde el 1 de enero de 2010, del artículo 93 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Asimismo, no cabe olvidar que la Comisión Nacional de Competencia (“CNC”) se encuentra a punto de resolver toda una serie de expedientes incoados a los Clubes/SADs afiliados a la Liga Nacional de Fútbol Profesional (“LFP”), que pone en serio peligro el marco legal actualmente existente.


[7] Sobre la necesaria revisión global del marco jurídico aplicable al deporte profesional en España, cabe consultar nuestro trabajo Cinco propuestas y una conclusión para un perfeccionamiento del régimen jurídico del deporte profesional, publicado en el nº 27 de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y del Entretenimiento, 2009, páginas 397 a 414.


[8] Basta con acudir a una ojeada rápida de los diarios, tanto de ámbito local, autonómico o estatal, escuchar alguno de los múltiples programas radiofónicos especializados en materia deportiva o simplemente, observar las noticias de un telediario para constatar cómo el deporte profesional acapara la práctica totalidad de los precitados espacios informativos deportivos.


[9] Cfr. Eco, H. La cháchara deportiva, en La estrategia de la ilusión, Lumen, Barcelona, 1986, páginas 182 y 192; Perryman, M, La filosofía del fútbol, Patadas y pensamiento, Dehesa, Barcelona, 1999. Galeano, E. El fútbol a sol y a sombra, Siglo XXI de España Editores, 2ª edición, Madrid 2004; Toro, C.Anécdotas del fútbol, Esfera Libros, Madrid, 2004, página 83. Segurola, S.,Fútbol y pasiones políticas Temas de debate, Madrid, 1999.


[10] Sirva simplemente como ejemplo ilustrativo en cuanto al aspecto económico, y a título meramente enunciativo las astronómicas cantidades que han sido abonadas, verbigracia, por determinados medios de comunicación para hacerse con la titularidad de los derechos televisivos correspondientes al campeonato nacional de Liga o por hacerse con los derechos federativos de algún futbolista de nacionalidad portuguesa, por parte de un conocido equipo de la capital de España, a la que se ha realizado previa referencia en la nota al pie 10 anterior.


[11] Se cita, al respecto, la ponencia presentada por Palomar Olmeda, A. en el Curso de Derecho Deportivo organizado por la Fiscalía General del Estado en colaboración con el CSD y que tuvo lugar en el mes de abril del año 2006, bajo el título La organización del deporte. Instituciones y personas en distintos ámbitos: Nacional e Internacional, Estatal y Autonómico, Público y Privado, página 12 (Fiscalía General del Estado, abril 2006).


[12] Nos permitimos emplear metafóricamente, el título del excelente capítulo elaborado por los prestigiosos juristas PINTÓ SALA, J.J. y DE DIOS CRESPO PÉREZ, J, Los derechos audiovisuales en el deporte profesional. ¿una historia interminable de conflictos?, publicado en el Libro coordinado por PALOMAR OLMEDA, A y TEROL GÓMEZ, R. El deporte profesional, Bosch, páginas 561 a 600, Bosch, 2009. Dicha “apropiación”, igualmente, ha servido de base al título, valga la redundancia, del presente estudio.


[13] Sobre la cuestión se puede consultar nuestro trabajo, La necesaria revisión del marco jurídico del deporte profesional, Revista de la LFP, diciembre del 2009, páginas 10 a 15.


[14] Cfr. el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España, de la Comisión Nacional de Competencia (“CNC”).


[15] Mediante el establecimiento de una previsión explícita sobre los derechos actualmente existentes que evite que cualquier nueva regulación o, en su caso, una hipotética y próxima resolución de la CNC, en relación con los contratos vigentes suscritos por los Clubes/SADs, conlleve una modificación inmediata de los mismos. A ello nos dedicaremos con profundidad mayor en el apartado IV.


[16] Vide. Las reformas en el deporte profesional,Revista de la LFP, enero 2010, página 14. PALOMAR precisa, además, que “El panorama social ha cambiado tan notablemente que la aparición de nuevas modalidades, nuevos operadores, nuevas formas de explotación han transformado el panorama de tal manera que el marco de los noventa es prácticamente ilusorio”.


[17] Dichos modelos serán analizados en el epígrafe II ulterior a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.


[18] Así lo ponían de manifiesto PALOMAR OLMEDA, A y DESCALZO GONZÁLEZ, A. en su excelente obra Los derechos de imagen en el deporte profesional, Ed. Dykinson, 2001, especialmente páginas 72 a 106.


[19] Cfr. ERRAND. A., CAMPS, A., TORRIGIANNI. L., La gestión del sponsoring deportivo Ed. Paidotribo, Barcelona, 2007 in toto.


[20] Cfr. Camps i Povill, Las competiciones deportivas… op.cit. Evidentemente, tienen poco en común una liga de fútbol de 18 equipos que dura una temporada, con el Campeonato del Mundo de Ciclismo en Carretera. En un caso, la clasificación o el resultado es por equipos, en el otro el resultado es individual. En uno, se disputa durante todo un año, el otro durante un máximo de 5 horas. En el primero se disputa en terreno propio y en terreno del competidor, en el segundo, se disputa en terreno neutral. En el primero los derechos de TV los vende cada equipo, en el segundo los vende el organizador de la prueba, etc.


[21] En unas competiciones por equipos tipo liga, los derechos de televisión y de publicidad en los terrenos de juego son negociados directamente por el club participante, argumentando que son los titulares únicos de estos derechos. Esos mismos equipos participan en otra competición de igual formato y características similares y los derechos de TV y de publicidad son negociados y vendidos por el organizador, en base a la defensa de que es el único titular de los mismos. Vide. Camps i Povill, Las competiciones deportivas… op.cit.


[22] Para analizar este tema Camps utiliza, también, el concepto de «evento» deportivo, como definición de los actos deportivos puntuales que definen cada una de las competiciones deportivas. Cfr. Camps I Povill, Las competiciones deportivas… op.cit.


[23] Desde una óptica jurídica no debe confundirse el titular de la competición, del gestor de la misma, o incluso del «sponsor», aun en el supuesto que la marca del sponsor esté incluida o incluso sea coincidente con el nombre de la competición. Así, por ejemplo, mientras que la titularidad de los Juegos Olímpicos corresponde al Comité Olímpico Internacional, la organización deportiva de cada una de las Olimpiadas corresponde, en virtud de lo que prevé la Carta Olímpica, a un Comité Organizador local con presencia de la ciudad sede de los Juegos, del Comité Olímpico de ese país, y, en su caso, de las administraciones públicas u otros entes implicados o interesados. Los Campeonatos del Mundo de Fútbol son de titularidad exclusiva de la Federación Internacional de Fútbol, pero para cada uno de los campeonatos se delega su organización en una Federación nacional que se integra en un Comité Organizador.


[24] Teoría que tiene su origen en la sentencia AE TV, de 18 marzo 1998 por el Landesgericht de Francfort-sur-le-Main.Cfr. Camps i Povill, Las competiciones deportivas… op.cit.


[25] Sin embargo, esto no es así en todas las Ligas, así por ejemplo, en las ligas de fútbol de Estados Unidos o de Qátar o de los Emiratos Árabes, quien contrata a los jugadores es la propia liga o federación que los asigna a uno de los equipos. Así pues, siempre se debe analizar caso por caso y no se puede establecer una teoría general válida en todos los supuestos.


[26] Cfr. Camps i Povill, Las competiciones deportivas… op.cit. El problema es saber qué corresponde a cada cual, porque no siempre resulta evidente, ni siempre se resuelve de la misma manera en todos los lugares y en todos los tiempos. De hecho las respuestas a estos temas han sido resueltos de manera muy distinta de un país a otro, de un deporte a otro, y de un momento histórico a otro, por tanto no puede y no debe hacerse una teoría general y única sobre este tema, dependerá siempre del lugar, del deporte y del momento en que debamos solucionar el conflicto.


[27] Dado que las competiciones deportivas suelen organizarse periódicamente, cada año o cada pocos años, la cesión de sus derechos audiovisuales para televisión se encuentra directamente vinculada a la periodicidad de la competición en cuestión: para las competiciones que se celebran cada año y durante varios meses (cada competición suele denominarse campeonato o temporada) la cesión de derechos audiovisuales suele alcanzar varias temporadas; mientras que para las competiciones que se celebran periódicamente cada cuatro años, la cesión de derechos audiovisuales suele referirse a un único evento o torneo cada vez.


[28] Si la titularidad de los derechos audiovisuales de una competición determinada pertenecen a una única empresa, normalmente el organizador del evento, será ésta quien los comercialice. Sin embargo, si la titularidad de los derechos audiovisuales corresponde individualmente a cada uno de los participantes en la competición, puede darse el caso de que los comercialicen, individual o conjuntamente, a través del organizador o de un tercero independiente.


[29] Por tanto, en el deporte profesional se requiere competencia y cooperación: una fuerte competencia en el terreno de juego, pero una decidida colaboración para asegurar que se celebra con éxito la competición. En este sentido, los clubes profesionales no tienen ningún interés en expulsar del mercado a los demás clubes, sino que les interesa que éstos tengan éxito, porque cuanto más igualada e interesante sea la competición, más interés despertará, más valor tendrá y más ingresos reportará a cada club.


[30] De este modo, y pese a la inagotable variedad de situaciones que puede producirse, la explotación de los derechos audiovisuales de competiciones deportivas reúne varios elementos homogéneos: El titular o los titulares de los derechos audiovisuales otorgan una exclusiva territorial; la exclusiva se refiere a una o más formas de explotación de los derechos; y la exclusiva se extiende normalmente en el tiempo a varias temporadas, si la competición se celebra todos los años; o se limita a unas pocas semanas para un evento concreto, si se trata de torneos que se celebran periódicamente, pero cada varios años (normalmente cuatro).


[31] Para el análisis de las distintas fórmulas de explotación audiovisual de los derechos futbolísticos se han tomado como principales referencias bibliográficas las reflexiones de PALOMAR OLMEDA, A. y DESCALZO GONZALEZ, A. op. cit. páginas 108 a131, PINTO SALA, J y DE DIOS CRESPO. J, op cit., páginas 585 a 591, así como el Informe de la CNC, páginas 51 a 63.


[32] En virtud de este sistema, son los clubes de fútbol quienes de forma individual, ceden sus derechos audiovisuales temporalmente a alguno de los operadores audiovisuales que pujen por ellos.


[33] Clubes de fútbol y operadores audiovisuales, con independencia de los derechos que sin duda corresponden, al menos en parte, al organizador de la competición, tal y como significan acertadamente PINTÓ RUIZ, J. y DE DIOS CRESPO, J. op. cit. pp. 561 a 600.


[34] En este sentido, el Acuerdo de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de la LFP de 11 de julio de 2002, dispone que “Para la retransmisión por televisión o por otro medio tecnológico que suponga la reproducción de imágenes de los partidos oficiales que enfrenten a equipos pertenecientes a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, se necesitará el consentimiento previo y expreso de ambos equipos participantes”.


[35] Al respecto, dichos autores consideran, ade más, que “Todo esto sin perjuicio de que, como ocurre muy frecuentemente, los operadores adquieran los derechos de ciertos clubes, sabiendo que después se pondrán de acuerdo con el resto de operadores que hayan resultado cesionarios de derechos, para lograr una explotación conjunta de los mismos y rentabilizar así sus respectivas inversiones”.Ibídem.


[36] Generalmente, estos repartos se llevan a cabo entre clubes y entes organizadores, con lo que se satisfacen las demandas de los primeros por participar directamente en la explotación de un producto del que se consideran imprescindibles protagonistas.


[37] FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. La explotación de los derechos audiovisuales en el fútbol y el derecho de la competencia: la intervención de la Comisión Europea, en Derecho de la competencia europea y espa­ñol. Curso de iniciación, vol. V. Dykinson, Madrid, 2004, p. 237, tal y como es citado por LÓPEZ GARCÍA, M. El fútbol por televisión op. cit..


[38] Verbigracia, de fijación del calendario de retransmisiones, de conclusión de acuerdos entre las distintas cadenas titulares, desequilibrio del número de partidos retransmitidos a cada club y por tanto de los ingresos percibidos…etc. En España, estas dificultades se pusieron de manifiesto, por ejemplo, en 1996, año en el que los clubes de fútbol españoles de Primera y Segunda División decidieron vender individualmente sus derechos a distintas cadenas de televisión. La imposibilidad de explotar individualmente tales derechos obligó a las televisiones titulares a alcanzar el acuerdo de explotación al que no llegaron los clubes para su previa comercialización.


[39] Pero el problema no acaba en la venta colectiva de los derechos de retransmisión exclusiva. Puede suceder que los derechos sean vendidos individualmente por los clubes u organismos deportivos y adquiridos por varios operadores que compiten en un princi­pio por la adquisición de los mismos, pero que luego estos decidan llegar a un acuerdo para su explotación conjunta, con lo que volvería a darse una situación de monopolio o dominio. Un acuerdo de este tipo fue el llevado a cabo en España para la creación de la em­presa Audiovisual Sport, formada por las tres sociedades que poseían la totalidad de los derechos de retransmisión exclusiva de la Liga y la Copa.


[40] Entre otras consecuencias, un acuerdo de esta naturaleza otorga a una empresa una fuerte po­sición de dominio de la que dicha empresa eventualmente podría prevalerse en perjuicio de los usuarios o de sus competidores. La mejor muestra de ello son los hechos acaecidos tras la entrada en el mercado de otra empresa, Mediaproducciones S.L, y el acuerdo de concentración firmado por ésta con Sogecable, Audiovisual Sport y Televisió de Cata­lunya, conforme al cual Sogecable pasó a adquirir el control exclusivo de Audiovisual Sport. Vide. http:// www.cncompetencia.es, en Resoluciones-Ley 16/1989- Control de Concentraciones.


[41] El sistema de derecho de arena se ha venido utilizando para la venta por temporadas completas de los derechos de equipos participantes en determinadas ligas futbolísticas nacionales, tales como la holandesa o la italiana. Sin embargo, tras la doctrina comunitaria relativa a las ventas centralizadas de derechos, ambas competiciones han abandonado o van a abandonar en el futuro este mecanismo. Vide. Informe de la CNC, op. cit. páginas 52 a 57.


[42] Obsérvese que, siendo por lo menos, los dos clubes contendientes y el organizador del campeonato los cotitulares de los derechos audiovisuales del partido, tal como se dice más adelante en este mismo apartado 3.2, el informe de la CNC no dice que el titular sea el club anfitrión del partido, sino que la interpretación “más acorde” es la de “atribuir la titularidad” al club anfitrión. Ibídem.


[43] Así, los distintos clubes ofrecen sus derechos sin mediar pacto entre ellos que pueda ser declarado anticompetitivo, pudiendo los demandantes de dichos derechos adquirir aquellos que más les convengan, sin verse obligados a pujar por derechos de otros clubes para poder explotar los previamente adquiridos. En palabras de la CNC, “la interpretación más acorde con nuestro Derecho y con los pronunciamientos existentes en el ámbito europeo comparado donde rige un sistema similar de atribución de la propiedad de derechos es la de atribuir la titularidad originaria del derecho a la retransmisión audiovisual del partido al club anfitrión, en tanto que organizador del evento”. Vide. el citado Informe de 5 de junio de 2008, página 57.


[44] Pueden darse infinitos modos de explotación: partido a partido (según el interés del encuentro), según el ámbito geográfico (los operadores de una región comprarían así los derechos del club de dicha región), etc... Sin embargo, y aunque no sea necesario, lo lógico es que los adquirentes de estos derechos se coordinen para asegurar la explotación de los derechos, o incluso centralicen la gestión de los mismos. Ibídem.


[45] Previamente a dicha venta, los clubes y el organizador, en ausencia de norma que lo regule, pactan las condiciones de venta y el sistema de reparto de los ingresos obtenidos, en función de las circunstancias concretas de cada competición. Este sistema se viene utilizando satisfactoriamente y desde hace ya varios años en la Liga de baloncesto ACB, que vende de forma centralizada los derechos audiovisuales de todos sus clubes afiliados. La cita es tomada de PINTÓ y DE DIOS CRESPO, op. cit., página 589.


[46] Cabe también citar en ese sentido la Sentencia de la Sala Segunda (ampliada) del Tribunal de primera instancia de las Comunidades Europeas, dictada el 8 de octubre de 2002, que en su párrafo 61 dice: “Los derechos de televisión suelen ser propiedad del organizador del evento deportivo”. Queda pues en evidencia que el organizador de la competición es, al menos, cotitular de los derechos audiovisuales, si bien no ha llegado a cuantificarse las respectivas cuotas de cotitularidad. Ahora bien, quedaría por definir y saber quién es el “organizador” de una manifestación deportiva, tal y como ya ha quedado descrito en el apartado II del presente estudio a cuyo contenido nos remitimos.


[47] Para el análisis de los modelos europeos se han tomado como principales referencias bibliográficas las reflexiones de PINTO SALA, J y DE DIOS CRESPO. J, op cit., páginas 592 a 600, así como el Informe de la CNC, páginas 59 a 63.


[48] Cfr.www.europa.eu.int. Consulta efectuada en fecha 9 de febrero de 2010.


[49] En la resolución, que comienza reconociendo que "el deporte europeo y el fútbol en particular son parte inalienable de la identidad, la ciudadanía y la cultura europeas", se expresa un cúmulo de preocupaciones sobre las cuestiones más variadas, que van desde la inseguridad jurídica que genera la frecuente colisión de las normas emanadas de los organismos deportivos con los principios básicos del Derecho Comunitario -tales como la libre circulación de personas, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la libre concurrencia- hasta la persecución de "las actividades delictivas que afectan al fútbol profesional, incluido el blanqueo de capitales, las apuestas ilegales, el dopaje y el amañamiento de partidos, pasando por la formación de jóvenes jugadores, la protección de la cantera, la lucha contra el racismo o la participación de los aficionados en la propiedad y gestión de los clubes”.


[50] La resolución no cita a España ni a Italia, a cuyas ligas alude. Sin embargo, de señalar a nuestro país se ha encargado William Gaillard, consejero del nuevo presidente de la UEFA -el ex futbolista francés Platini-, que, según recogía la prensa del día 30 de marzo de 2007 no dudó en afirmar públicamente que "España debe dejar de ser la excepción en la negociación individual de los derechos de televisión por los clubes". Cfr.www.uefa.com; consulta efectuada en fecha 2 de febrero del 2010.


[51] Cfr. Un Gol al futuro, ob. cit., pág. 81.


[52] Sobre este punto se señaló que “... y en cuanto a la venta colectiva de los derechos el Tribunal rechaza la postura defendida por el Director General of Faier Traiding. Este último consideraba, en efecto, a la Premier League un cartel clásico, restrictivo en sí mismo de la competencia, en el mercado de la venta de derechos de televisión, puesto que impide la venta individual de los derechos de cada Club…En Inglaterra, entre los objetivos de la Premier se menciona el de regular los contratos de televisión, difusión, patrocinio, las transacciones comerciales u otras de cualquier clase que estén relacionadas. Para este fin, deberá concluir contratos comerciales y de radiodifusión en Inglaterra o fiera de ella y contratos de patrocinio, con la intención de que cada club deba ser retransmitido, como mínimo, en un partido en directo por temporada. En este sentido, los clubes deben proporcionar todos los derechos, facilidades y servicios para que la Liga pueda cumplir con dichos contratos. Vide. al respecto el interesante capítulo de RODRIGUEZ GARCÍA Los modelos deportivos en Europa en la obra coordinada por PALOMAR OLMEDA, A. y TEROL GÓMEZ, R. op. cit. páginas 265 a 272.


[53] Asuntos COMP/C.2/38.173 y 38.453.


[54] Los derechos de explotación vía Internet no se venden en paquetes separados. Las plataformas de telefonía móvil pueden disponer de estos derechos durante la celebración del propio partido. Además, se incorpora la posibilidad de que los clubes puedan explotar individualmente los derechos que no se exploten por el comprador inicial como, por ejemplo, aquellos partidos que no son retransmitidos.


[55] Dicha previsión fue al parecer negociada por la Comisión Europea con el objeto de poner término al monopolio del operador audiovisual BSkyB sobre los derechos de esta liga en el Reino Unido y conllevó que el operador irlandés de televisión de pago Setanta adquiriese dos de los seis paquetes que se pusieron a la venta. Vide. Informe…op.cit. páginas 59 a 63.


[56]Actualmente, los derechos televisivos de la Premier han sido adjudicados para el período comprendido entre la temporada 2007-2008 y la temporada 2009-2010 a dos operadores (Sky y Setanta) que se reparten los 6 paquetes de retransmisión televisiva en directo según el siguiente detalle: “Sky: 23 partidos de primera elección a las 16:00 de los domingos, 23 partidos de segunda elección a las 13:30 de los domingos, 5 partidos de primera elección, 9 partidos de tercera elección y 9 de cuarta elección a las 12:45 de los sábados, 10 partidos de primera elección, 7 partidos de segunda elección y 9 de tercera elección entre semana, puentes, sábados a las 12:45 y domingos a las 16:00; Setanta: 23 partidos de tercera elección los lunes a las 20:00, 8 partidos de segunda elección y 15 partidos de cuarta elección a las 17:15 de los sábados”. Vide. PINTÓ y DE DIOS, op. cit., p. 594.


[57] De esta forma, el Gobierno francés ha legislado, por decreto, que la duración de la cesión de los derechos debía ser de cuatro años, es decir un año más de lo que había hasta la fecha, y teniendo en cuenta que el “Conseil de la Concurrence” ya avisó de que el máximo que debería autorizarse, para “garantizar la competencia y evitar cerrar el mercado por excesivo tiempo” era de cinco años.


[58] A diferencia de España o Alemania donde los clubes son los propietarios de los derechos audiovisuales, en Francia son las federaciones deportivas las propietarias de estos derechos (Ley 84-610, de 16 de julio, relativa a la organización y promoción de actividades físicas y deportivas y Ley 2003-708, de 1 de agosto, por la que se modifica la anterior, si bien con respecto a las competiciones europeas, el club es el titular originario de los derechos de retransmisión). Las federaciones pueden ceder los derechos a favor de la Liga profesional correspondiente.


[59]La Asamblea General de la Federación Francesa de Fútbol aprobó el día 9 de julio de 2004 la cesión de la totalidad de los derechos de explotación audiovisual de las competiciones o manifestaciones organizadas cada temporada por la Liga de Fútbol Profesional (Campeonato de Liga 1 y de Liga 2, Copa de la Liga, Trofeo de Campeones) en beneficio de cada una de las sociedades deportivas que participan en dichas competiciones deportivas a partir de la temporada 2004/2005. Asimismo, la Liga aprobó el “Reglamento Interior Audiovisual” para permitir al fútbol profesional francés y especialmente a los clubes la explotación comercial de sus derechos audiovisuales de forma coherente, permitiendo la optimización de la explotación audiovisual de los partidos en los que participan los clubes. Este Reglamento precisa las modalidades de comercialización por cada club de los derechos de explotación audiovisual, sea en directo, en ligero diferido o en reportajes, dando un papel principal en la explotación por parte de la Liga.


[60]Los productos de la comercialización por la liga de los derechos de explotación de las sociedades son repartidos entre la federación, la liga y las sociedades deportivas. La parte destinada a la federación y la destinada a la liga son fijadas de común acuerdo entre ambas. Los ingresos son distribuidos teniendo en cuenta los criterios definidos por la liga y fundados, principalmente, en la solidaridad entre los clubes, así como sus resultados deportivos y notoriedad pública.


[61]En cualquier caso, la federación y la liga conservan la posibilidad de utilizar libremente cualquier imagen cuyo objetivo sea la realización de sus misiones de interés general, tales como la organización y el desarrollo de las competiciones, la formación de árbitros, la promoción de la disciplina y la educación de los jóvenes deportistas.


[62] En su última versión, se reparten los partidos de primera y segunda elección de la primera división en el mismo paquete


[63] En la actualidad, los derechos audiovisuales se hallan adjudicados a Canal Plus y a Orange para el periodo 2008-2012, habiendo abonado, respectivamente, 460 y 228 millones de Euros por año. Canal + ha obtenido el pay-per-view, con el multiplex y los magazines de resúmenes más importantes, del domingo y del lunes y Orange se ha visto atribuido el habitual partido de los sábados por la noche así como los partidos por telefonía móvil.


[64] Por su parte, la Comisión Europea también analizó los acuerdos de venta centralizada de derechos de los clubes alemanes en el seno de la Liga de ese país y concluyó, en su decisión COMP/C-2/37.214, de 19 de enero de 2005 (en adelante, Decisión Bundesliga), que una serie de compromisos aceptados por la Bundesliga y los clubes que la integran introducían competencia en los mercados afectados, por lo que no procedía la adopción de una decisión formal sobre el fondo.


[65] Aunque las autoridades alemanas de competencia consideran habitualmente los acuerdos de venta conjunta como acuerdos perjudiciales para la competencia, en este caso han dado su visto bueno a la venta centralizada sometida a ciertas condiciones, teniendo en cuenta las características especiales del sector.


[66] Asunto COMP/C-2/37.214. Dicho modelo fue convalidado por las referidas autoridades sin enmiendas, a diferencia de lo ocurrido en el caso de la Premier League o de la UEFA, en que se propusieron modificaciones que una vez adoptadas por las respectivas instituciones (FALP y UEFA), propiciaron la autorización


[67] Los distintos paquetes ofrecen partidos en directo de primera y segunda división para televisión en abierto y de pago; partidos para televisión en abierto en diferido; retransmisiones de partidos en directo o casi-directo y en diferido a través de Internet; partidos en directo o casi directo a través de telefonía móvil; y derechos para la explotación de otro tipo. Asimismo, se incorporaba también la previsión de que, en el caso de que 14 días después de iniciada la liga algún paquete no hubiese sido vendido, los derechos no utilizados pueden ser explotados por los clubes (los titulares de los derechos son los clubes que juegan en casa). En tal caso, la liga podrá hacerlo en paralelo de forma no exclusiva


[68] 10 en concreto, en que se distingue entre retransmisiones por televisión, telefonía móvil, internet y otros medios -explotación en audio y en imágenes en movimiento, dentro de presentaciones públicas, campañas publicitarias, producción de soportes de imagen y sonido para consumidores finales y para análisis por ordenador del juego y los jugadores.


[69] La adjudicación de los derechos se ha realizado a favor de Syrius, dependiente del grupo Kirch, a partir de la temporada 2009/2010, por una duración de seis años y un montante mínimo de 500 millones de euros. De acuerdo con este esquema, Syrius producirá los contenidos que luego venderá a los operadores audiovisuales y pagará a la Liga alemana un mínimo garantizado, además de una proporción de los beneficios en caso de sobrepasarse ciertos umbrales. Este nuevo acuerdo se encuentra en proceso de ser revisado por el Bundeskartellamt alemán.


[70] Sin embargo, la intervención de la Autoridad de Competencia italiana en 1999 eliminó el modelo de venta centralizada, pasándose, mediante intervención normativa, a un modelo de venta individualizada de los derechos de los partidos que disputa cada club en su estadio, del cual resultan particularmente beneficiados los grandes clubes. Todo ello a través de la Ley n.78, de marzo de 1999. A las adquisiciones de derechos mediante este sistema se le impusieron determinadas limitaciones por ley como, por ejemplo, en caso de que exista más de un operador interesado en adquirir los derechos para televisión de pago, ninguno podrá adquirir más del 60% de los mismos; en caso de que exista un solo operador interesado en la adquisición, el contrato no podrá superar los tres años de duración.


[71] Vide. el Decreto-Ley de 31 de marzo de 1999, sobre disposiciones urgentes para el desarrollo equilibrado de las cadenas de televisión y para evitar la creación o mantenimiento de posiciones dominantes en el sector radio-televisivo. En dicho texto se establece que “toda sociedad futbolística de la Serie A y de la serie B, es titular de los derechos de retransmisión televisiva en forma codificada. Se prohíbe a cualquiera la compra, bajo cualquier forma y a cualquier titulo, directa o indirectamente, incluso a través de personas controladas o vinculadas, de más del setenta por ciento de los derechos de transmisión en exclusiva en forma codificada de acontecimientos deportivos del campeonato de fútbol de la Serie A o, de otro modo, del torneo o campeonato de mayor valor que se desarrolle o se organice en Italia...”. Cfr. Un Gol al futuro, ob. cit., pág. 76.


[72] Con vocación de síntesis podemos indicar que la tesis que se mantenía por los Tribunales italianos no es otra que la de poner el punto de referencia en la atribución en la actividad del organizador que realiza una actividad económica que se solapa formalmente con la que procede del ámbito deportivo.


[73] Vide. el Tribunal de Catania, en la Sentencia de 20 de octubre de 1988, tal y como es citado en la obra Un Gol al futuro, op. cit., pág. 76.


[74] Cfr. Un Gol al futuro, op. cit., pág. 76. Se señala para recalcar esta idea que “no resulta posible atribuir la titularidad de los derechos económicos conexos a los espectáculos deportivos a entidades distintas de la sociedad que jurídicamente tiene la disponibilidad del lugar cerrado en donde se desarrolla el partido y que económicamente soporta el riesgo empresarial de la actividad deportiva que realiza, es decir, el organizador del evento ...”.


[75] Entre estas condiciones figuraban la limitación de la vigencia de los contratos de adquisición de derechos a dos años, y la reducción de la exclusividad de los mismos a la explotación por televisión vía satélite, con la obligación de sublicenciar el contenido a operadores de cable y TDT, que se estaba introduciendo en Italia en aquellos momentos, en términos similares a los existentes en el Reino Unido


[76] Mediaset adquirió los derechos audiovisuales de los principales equipos italianos para TDT de las temporadas 2004/05 a 2006/07, así como derechos de exclusiva para la adquisición de derechos para la explotación a través de todas las plataformas, lo que en la práctica le reportaba el control de los derechos hasta 2016.


[77] Para el futuro, Mediaset aceptó dos condiciones alternativas dependiendo de que los derechos audiovisuales se vendan o no en régimen de exclusiva, sin distinguir entre plataformas. Si se vendiesen distinguiendo entre las distintas plataformas existentes, Mediaset no podría adquirir derechos para plataformas distintas de la TDT. En el caso de que la adquisición de derechos se produjese en régimen de exclusiva de una vez para todas las plataformas, Mediaset debe sublicenciar a terceros los derechos para plataformas distintas de la TDT en condiciones trasparentes, objetivas y no discriminatorias.


[78] La citada normativa reconoce en primer lugar la titularidad de los derechos audiovisuales al organizador de la competición (Lega) y del evento concreto (clubes) -aunque en el apartado 2 del artículo 3 del citado Decreto Legislativo reconoce en exclusiva al organizador del evento la titularidad de los derechos de archivo. En segundo término, la norma recoge los principios ya conocidos e instaurados en el ámbito comunitario, tales como la segmentación de los derechos en distintos paquetes, su ofrecimiento en procedimiento abierto y no discriminatorio, la limitación de la duración de los contratos de licencia a 3 años o la posibilidad de que los clubes puedan explotar los derechos de partidos que no se vayan a retransmitir.


[79] La Liga puede decidir si establece un solo procedimiento competitivo en el que compitan operadores de todas las plataformas, o varios procedimientos paralelos de acuerdo con las plataformas existentes. En caso de celebrarse una sola subasta para todas las plataformas, los operadores audiovisuales deben estar activos en al menos una de las plataformas para entrar en la misma (esto no es necesario si son intermediarios independientes, sin conexiones en los mercados audiovisuales), debiendo los adjudicatarios sublicenciar los derechos de emisión a operadores habilitados para operar en las plataformas aguas abajo en las que aquéllos no operen. La determinación del número de paquetes, y de otras cuestiones como el número mínimo de partidos que han de licenciarse (sin que exista obligación de vender los derechos para la retransmisión de la totalidad de los partidos), se realizará posteriormente en unas directrices que deberá adoptar la Liga. Los paquetes han de ser equilibrados en interés para los distintos adjudicatarios.


[80] Esta posibilidad de sublicencia no puede ejercitarse con ánimo anticompetitivo. En el caso de que los adquirentes fuesen intermediarios independientes, éstos deben revender los derechos sin modificar los paquetes y de manera objetiva, transparente y no discriminatoria. Por su parte, las plataformas emergentes podrán adquirir directamente de la Liga derechos en forma no exclusiva


[81] Vide. TEROL GÓMEZ, R., ob. cit., pág. 121. Señala dicho autor que “se establecen además una serie de medidas para asegurar los derechos de todo el colectivo: a) Todo contrato televisivo que firme un club miembro de la Liga deberá ser aprobado por el Comisionado, cuidando que en los mismos se establezca la sumisión expresa a las normas contenidas sobre el particular en los Estatutos de la Liga; b) Queda prohibida la retransmisión de encuentro alguno en el territorio de un equipo, el mismo día que este juega en casa; c) Para poder retransmitir en el territorio de un equipo que juegue local un encuentro, habrá de contarse de acuerdo con el otro equipo participante; d) Todo club local deberá permitir al visitante el ejercicio de su derecho exclusivo a la retransmisión de un encuentro en su territorio...”.


[82] Mediante el citado contrato, la AFA cedió en forma exclusiva a la Jefatura de Gabinete de Ministros los derechos de explotación primarios y secundarios, por sí o por terceros, por cualquier sistema o procedimiento audiovisual en distintos formatos, creados o a crearse, de las imágenes y/o sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de cada uno de los encuentros de los torneos de fútbol de primera categoría organizados por la AFE. Todo ello, para su transmisión en vivo y en directo y/o en diferido, en Capital Federal, el interior y exterior del país, durante la vigencia de dicho Acuerdo, a fin de permitir el acceso libre y gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la República.


[83] Como complemento de lo anterior se precisa por ambas partes que el “fútbol es el deporte que despierta masivamente la atención de los argentinos, resulta fundamental procurar que todos los habitantes del territorio nacional, accedan sin restricciones gratuitamente a los partidos de los diferentes torneos oficiales organizados por AFA” y que “en esa inteligencia, las Partes han decidido asociarse en este emprendimiento, aportando … los derechos de transmisión televisiva cuya titularidad originaria posee y aportando el segundo su estructura organizacional para que el fútbol pueda ser visto en forma gratuita por todos los ciudadanos de la República Argentina sin restricción alguna y a través de la televisión abierta”.


[84] Dispone el contrato que “Los derechos cedidos incluyen los de transmisión para la explotación comercial de los encuentros de fútbol correspondientes a los campeonatos que AFA realiza en la actualidad u organice en el futuro, en cualquiera de sus divisiones, para su transmisión en vivo y en directo y/o en diferido, en Capital Federal, el interior y exterior del país, ya sea por medio de la señal LS 82 TV CANAL y su red de repetidoras de televisión abierta terrestre, sistema de televisión por cable, satelital y cualquier otra forma o sistema de comunicación electrónica o de transmisión creado o a crearse, incluyendo pero no limitado a televisión cerrada, televisión abierta terrestre, televisión interactiva, Internet —tanto para imágenes televisivas o señal de audio—, telefonía fija, celular y satelital, video stream, medios interactivos, u otros. Se encuentran expresamente incluidos los derechos sobre las imágenes correspondientes a todos los partidos que se disputen por los torneos, incluyendo —pero sin que importe limitación— los que definan descensos, promoción, ganadores del torneo, campeón, desempate, liguillas, partidos clasificatorios para otros torneos, incluidos los de las categorías profesionales Primera B Nacional y Primera B Metropolitana, cuya vigencia comenzará cuando se encuentren extinguidos por cualquier causa el o los convenios vigentes”.


[85] Se precisa que “El cuadro de programación inicial para su emisión será el siguiente: 1) Los días viernes, se transmitirán dos partidos, los días sábado y domingo cuatro partidos por jornada, cuyo horario de inicio y equipos participantes será fijado de común acuerdo entre las partes en función del fixture sorteado por AFA. Los encuentros serán emitidos en vivo y en directo por LS 82 TV CANAL 7 y/o por quien resulte sublicenciatario.- 2) En el caso que se dispute una fecha excepcionalmente entre semana, se realizarán cuatro partidos los días martes o miércoles y seis partidos los días miércoles o jueves, debiendo finalizar en ambos casos a más tardar a las 21.45 horas durante los meses de invierno. Las partes aclaran que el cuadro de programación inicial corresponde a la difusión en vivo/directo por todo medio de emisión”. Con relación a los equipos que intervendrán en los encuentros a disputarse por cada fecha de los Torneos AFA Primera División A, se establece que: Los tres partidos de mayor convocatoria deberán disputarse los días domingo en horarios que no se superpongan. A tales efectos, se programarán para el domingo: a) El clásico será el partido de mayor convocatoria de la fecha a elección del operdor audiovisual. Los siguientes dos cotejos de mayor convocatoria de la fecha luego del clásico. El Club Atlético River Plate y el Club Atlético Boca Juniors deberán jugar siempre en domingo y serán emitidos por el medio que resuelva JGM a su exclusivo criterio. Cuando se disputare un encuentro entre los representativos del Club Atlético Boca Juniors y del Club Atlético River Plate (Superclásico), dicho partido se televisará como Clásico. Cuando no se dispute el Superclásico, Boca Juniors y River Plate, deberán jugar en diferentes horarios, siempre de modo que no se superpongan ambos encuentros total ni parcialmente, alternando las localías.


[86] En este sentido resulta de obligada consulta su excelente capítulo, titulado La comercialización de la imagen en el deporte profesional y publicado en la obra colectiva dirigida por PALOMAR OLMEDA, El deporte profesional, op. cit, páginas 601 a 668.Tal y como es citado por dichos autores, op. cit. página 615. En este sentido de acuerdo con la Carta Olímpica, al establecer los derechos sobre los Juegos Olímpicos y las propiedades olímpicas se significa literalmente lo siguiente: “Los Juegos Olímpicos son propiedad exclusiva del COI, que es titular de todos los derechos y datos relacionados con ellos, concretamente y sin restricción alguna, de todos los derechos relativos a su organización, explotación, retransmisión, grabación, representación, reproducción, acceso y difusión por todos los medios y mecanismos existentes o futuros. El COI fijará las condiciones de acceso y de utilización de cualquier dato relativo a los Juegos Olímpicos, a las competiciones y a las actuaciones deportivas dentro del marco de los Juegos Olímpicos. El símbolo olímpico, la bandera, el lema, el himno, las identificaciones (incluidas pero no exclusivamente “Juegos Olímpicos” y “Juegos de la Olimpiada”, las designaciones, los emblemas, la llama y las antorchas … serán, colectiva o individualmente definidas como “propiedades olímpicas”


[87]No obstante, es importante considerar la posibilidad de conflicto entre los titulares y los cesionarios autorizados para la explotación de los derechos de imagen de los deportistas cedidos, dado que es muy frecuente el solapamiento y, por tanto, la creación de inseguridad jurídica en la normal explotación de los derechos de imagen del deportista por parte de aquellas entidades legalmente autorizadas para la misma. Ibídem.


[88] El párrafo segundo del indicado artículo dispone que “El Comité Ejecutivo decide cómo y hasta qué punto se ejercen estos derechos, y elabora una reglamentación especial con esta finalidad. El Comité Ejecutivo decide por sí solo si ejerce exclusivamente estos derechos, o si lo hace conjuntamente con un tercero o enteramente a través de un tercero”. Por su parte, el artículo 73 de los Estatutos establece que “La FIFA, sus miembros y las confederaciones tienen la responsabilidad exclusiva de autorizar la distribución de imágenes, sonidos y otros datos de partidos de fútbol y actos bajo su jurisdicción, sin ningún tipo de restricción respecto al contenido, tiempo, lugar y aspectos técnicos y legales. 2 El Comité Ejecutivo elabora una reglamentación especial con esta finalidad'.


[89] Vide. http://es.fifa.com/aboutfifa/marketingtv/marketingconcept.html. Ibídem.


[90] Artículo 14 del Reglamento de la Copa del Mundo de la FIFA Sudáfrica 2010. Ibídem.


[91] En concreto es el apartado IX de los Estatutos de la UEFA, dedicado a “retransmisiones televisivas y radiofónicas". El artículo 44 establece que “para los encuentros que se celebran en el ámbito de su competencia, UEFA y sus asociaciones detentan el derecho exclusivo de autorizar las retransmisiones audiovisuales o radiofónicas, así como cualquier otra explotación y distribución por medio de soportes visuales o de sonido, sean en directo o en diferido, completos o en extractos...”.


[92] Decisión de 23 de julio de 2003 (COMP 37.398). Sin embargo, en el modelo implementado por la UEFA, la explotación audiovisual de los distintos encuentros por ella organizados presenta diferentes características al convivir tanto el modelo de negociación individual como el colectivo. En este sentido y por hacer referencia a la máxima competición continental por Clubes, la denominada como UEFA Champions League, si bien la fase final de grupos se lleva a efecto mediante un sistema de venta colectiva de derechos, los derechos audiovisuales correspondientes a la retransmisión de los encuentros de las fases previas de dicha competición son negociados de forma individual por cada Club


[93] De esta forma, la UEFA modificó en el año 2002 la reiterada propuesta, principalmente a través de mitigar la exclusividad en la venta de derechos y disgregar los derechos en distintos paquetes para su venta, luego de los trámites rituarios oportunos, la Comisión Europea concedió la exención solicitada en fecha 23 de julio del 2003. La precitada Decisión, pues, autorizó el sistema sujeto a una modificación del acuerdo original, mediante el cual la UEFA, a través de la organización TEAM, vendía derechos en exclusiva, por varias temporadas, para la retransmisión de los encuentros de esta competición por televisión, tanto en abierto como en pago, a un único operador por país.


[94] Los paquetes de derechos de TV son los siguientes: (i) Derechos de retransmisión en directo para TV en abierto y de pago (denominados también paquetes Oro y Plata): comprenden cada uno dos partidos por noche de competición. Los paquetes incluirán por lo general dos elecciones por jornada de competición. Estos dos paquetes cubrirían 47 encuentros de un total de 125. Cuando la competición haya alcanzado las etapas finales, los dos paquetes absorberán todos los derechos de TV. (ii) Momentos estelares de todos los partidos de la Liga disponible a partir de las 22:45 de cada noche de competición. (iii) Derechos de los restantes partidos para su explotación por TV en directo, ya sea de pago o de pago por visión. Si la UEFA no consigue vender estos derechos una semana después del sorteo de la fase de grupo, perderá la exclusiva teniendo derecho a venderlos paralelamente a cada club anfitrión que participe en el partido. (iv) Los derechos que venden los clubes individualmente sólo pueden ser para TV de pago o pago por visión. Un día después de los últimos partidos de la semana, los clubes de fútbol pueden explotar los derechos de TV en diferido paralelamente con la UEFA. La UEFA, toda la competición, y los clubes, los partidos en que participan. En relación con los derechos de Internet, tanto la UEFA (por lo que se refiere a todos los partidos) como los clubes de fútbol (por lo que se refiere a los partidos en los que participan) tendrán derecho a proporcionar contenido de vídeo en Internet una hora y media después de que el partido haya finalizado.


[95] Lo anterior se combinó con la capacidad de los clubes anfitriones de vender derechos para partidos en directo en aquellos partidos cuyos derechos la propia UEFA no hubiese podido vender. Adicionalmente, la UEFA se reservó el derecho en exclusiva para vender un paquete de resúmenes de partidos, pero, paralelamente, los clubes también pueden vender estos derechos tratándose de partidos que disputan en casa, siempre que haya transcurrido un lapso de tiempo suficiente desde la celebración del partido.


[96] La conclusión alcanzada por la Comisión es especialmente relevante: “En conclusión, el acuerdo de venta conjunta de la UEFA mejora la producción y la distribución creando un producto de marca de calidad centrado en la Liga y vendido a través de un único punto de venta. Por otra parte, los consumidores reciben una verdadera parte equitativa en los beneficios que genera dicho acuerdo. Además, las restricciones inherentes al acuerdo de venta conjunta de la UEFA son imprescindibles para lograr estos beneficios, salvo la disposición que prohíbe a los clubes individuales de fútbol la venta de derechos de retransmisión por televisión en directo a las emisoras de televisión en abierto. Finalmente, se concluye que es improbable que la venta conjunta de los derechos de emisión de la Liga de Campeones de la UEFA por la UEFA elimine la competencia por lo que se refiere a una parte sustancial de los derechos en cuestión. Por lo tanto procede conceder una exención de conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado y del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, imponiendo una Condición”.


[97] Es el caso, por ejemplo, de las competiciones, principalmente, de selecciones inferiores.


[98] Sobre la cuestión resultan de ineludible lectura las obras de PALOMAR OLMEDA y DESCALZO GONZÁLEZ, op. cit. páginas 117 a 131 y de este último autor op. cit. páginas 376 a 386, a quienes seguimos, principalmente, en el presente apartado.


[99] Cfr. PALOMAR OLMEDA, A y DESCALZO GONZÁLEZ, A. op.cit., página 72.


[100] Vide. TEROL GÓMEZ, R., Las Ligas Profesionales, ob. cit., pág 234 y ss. La característica central deriva de lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Deporte conforme a la cual “1.Las medidas de financiación del saneamiento del fútbol profesional previstas en esta Ley con cargo a fondos públicos y los demás beneficios concedidos por Entidades públicas dependientes del Estado para dicho fin, quedan condicionadas a la firma del Convenio de Saneamiento a que se refiere al Disposición Adicional Decimoquinta de la presente Ley. 2.-Durante el período de vigencia del convenio y hasta la total extinción de la deuda, la Liga Profesional percibirá y gestionará los siguientes derechos económicos: a) Los que, por todos los conceptos, generen las retransmisiones por televisión de las competiciones organizadas por la propia Liga, por sí misma o en colaboración con otras asociaciones de clubes. b) Los correspondientes al patrocinio genérico de dichas competiciones; c) El uno por ciento de la recaudación íntegra de las Apuestas Deportivas reconocido por la legislación vigente a favor de la Liga Profesional...”


[101] Al Plan de Saneamiento se refería, en primer lugar, la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley, conforme a la cual “Con el fin de regularizar la situación de los clubes de fútbol profesional se elaborará por el Consejo Superior de Deportes un Plan de Saneamiento que comprenderá un convenio a suscribir entre dicho Organismo y la Liga de Fútbol Profesional. Asimismo, en el citado Plan de Saneamiento se incluirán los convenios particulares que los clubes afectados deberán suscribir con la Liga Profesional ...”. Por su parte, la Disposición Adicional Undécima de la Ley del Deporte establecía que “Para la cobertura de las obligaciones derivadas del Plan de Saneamiento de los Clubes de fútbol que participen en competiciones de carácter profesional, el Consejo Superior de Deportes incorporará una partida específica correspondiente a la participación de los Clubes de fútbol en la recaudación íntegra de las Apuestas Deportivas del Estado, en concepto de reestructuración y saneamiento o cualquier otro que pudiera establecerse. Esta participación será fijada por Real Decreto ...”.


[102] Cfr. PALOMAR OLMEDA, A y DESCALZO GONZÁLEZ, A. op.cit., páginas 72 a 106.


[103] En consecuencia, el supuesto previsto en la Ley del Deporte se tiene por cumplido para el legislador y así, el Real Decreto de distribución de las apuestas mutuas del Estado reconoce, explícitamente, que la LFP había procedido a cancelar anticipadamente el denominado Plan de Saneamiento por lo que, desde ese momento, debe entenderse que cesa la reserva de afección y de gestión sobre los derechos de retransmisión que pasan, por tanto, a la situación genérica que venimos indicando y que se caracteriza por la indefinición en el señalamiento de la titularidad. De esta forma, el preámbulo del Real Decreto 258/1998 establece que 'En el momento presente, la situación ha cambiado sustancialmente, ya que la Liga Nacional de Fútbol Profesional ha procedido a la cancelación anticipada del Plan de Saneamiento a que se refería la citada Ley del Deporte, mediante la asunción con medios de financiación propios de la deuda pendiente derivada del citado Plan. Esta nueva situación exige un replanteamiento de la distribución actual y la consiguiente modificación del Real Decreto en que se contiene”.


[104] El artículo establece que la RFEF tiene derecho, asimismo, a establecer, a través de su Junta Directiva, cuotas fijas o periódicas en concepto de afiliación para la participación de los clubes en las competiciones que organice directa o indirectamente, o en coordinación. La RFEF tiene también derecho a establecer, con carácter general o particular, las obligaciones de orden económico que se deriven de la participación de los clubes en las competiciones que organice ya sea directa, indirectamente, o en coordinación. Por su parte, el artículo 280 del Reglamento General establece que “La transmisión televisada de partidos, ya sea en directo o en diferido, total o parcial, precisará autorización de la RFEF, previa conformidad del club oponente; tratándose de encuentros en que participen clubs adscritos a la LNFP se estará, en su caso, a lo dispuesto en el convenio suscrito entre ambos organismos”.


[105]En desarrollo del indicado precepto, el artículo 32 del libro V del Reglamento General de la LFP establece que “La explotación comercial en exclusiva por parte de la Liga Nacional de Fútbol Profesional de sus propias competiciones consiste en la comercialización de cuantos derechos y productos sean inherentes o consecuencia de las competiciones que organice. La Liga Nacional de Fútbol Profesional, a través del órgano de tenga atribuida la competencia, podrá comercializar los derechos y productos que cree, fabrique o desarrolle, bien sea directamente o mediante la cesión a terceros de los correspondientes contratos de licencia y merchandising”.


[106] En todos los encuentros de las competiciones ASOBAL (Liga, Supercopa, Copa ASOBAL y Copa del Rey), los derechos de televisión son gestionados por dicha entidad y están compartidos por TVE que goza de la primera opción y de Sogecable que a través de Sportmanía y Canal+D2 tiene la segunda.


[107] Todos los derechos de televisión de la Superliga son de propiedad exclusiva de la Federación Española de Voleibol. Los equipos participantes en la Superliga aceptan la cesión de todos los derechos de televisión a favor de la citada entidad federativa. La Federación es la encargada de gestionar cualquier acuerdo sobre la cesión de derechos con las distintas televisiones y puede gestionar los acuerdos de cesión de derechos de forma global para toda la competición y los clubes no pueden llegar a ningún acuerdo con ninguna televisión de forma unilateral sin la autorización de la Federación. Finalmente, en caso de ser compatible con otros acuerdos, la Federación podrá autorizar los convenios entre un club y una cadena de televisión. Estos acuerdos se firmarán a tres partes, pudiendo la RFEVB incorporar aquellas cláusulas que considere necesarias.


[108] El artículo 8 k) del Reglamento de Competiciones de la ACB dispone que los Clubes “si no lo hubieran hecho con anterioridad, deberán ceder a favor de la ACB, en exclusiva y con carácter irrevocable, los derechos audiovisuales y televisivos de los partidos de las competiciones organizadas por la Asociación, en los términos y condiciones aprobadas por la Asamblea”.


[109] En concreto, el artículo 36 de los Estatutos de la ACB dispone lo siguiente: “Son faltas muy graves: b) El incumplimiento de las obligaciones que se desprendan para los clubs de los contratos suscritos por la Asociación. c) Impedir la retransmisión televisiva de encuentros de competiciones oficiales nacionales cuando se halle incluída en la programación aprobada por la Asociación. d) Permitir la retransmisión de encuentros sin la autorización previa de la Asociación”.


[110] Sobre la cuestión se puede consultar nuestro artículo, Comentarios urgentes al proyecto de ley general de comunicación audiovisual y su incidencia en el fútbol profesional, Revista Aranzadi del Deporte y del Entretenimiento, nº 28, 2010.


[111]En concreto, y sin perjuicio de la existencia de remisiones indirectas a otros preceptos del proyecto, los artículos 19, 20 y 21 del mismo establecen una novedosa regulación de la materia susceptible de incidir, de forma radical, en el marco jurídico vigente y que, en consecuencia, provocará, sin lugar a dudas, toda una serie de consecuencias de enorme calado en el sector del fútbol profesional.


[112]Resulta sorprendente que el PLGCA no altera estos desequilibrios y no tenga en cuenta: (i) el grave perjuicio económico presente y futuro causado a los Clubes/SADs y de la LFP, (ii) la constante evolución del mercado entre 1997 y el 2009, que ha significado un aumento de la importancia de estos ingresos y (iii) los numerosos precedentes internacionales al respecto desarrollados, desde 1997, que evidencian la excepcionalidad española con una intervención claramente abusiva.


[113]Para entonces, en el año 1997, la television de pago tenía una penetración mínima por no decir nula en nuestra Sociedad. Sin embargo, ahora, transcurridos 12 años, la televisión de pago, llega a gran parte de la sociedad española por diversos medios (satélite, television digital terrrestre, ADSL, cable UMTS…), siendo hoy un producto de acceso masivo; producto, además, que con el tiempo, ha disminuido de forma considerable el precio que les cuesta a los ciudadanos el acceso al mismo, existiendo, en la actualidad, multitud de ofertas de diversos precios que permiten que la televisión de pago sea accesible a prácticamente toda la ciudadanía, al contrario de lo que ocurría en el año 1997.


[114] En este sentido, el PGLCA no recoge el contenido principal de la diferenciación entre derecho a la información y derecho al entretenimiento, especialmente en el redactado actual del artículo 19.3 que, sin embargo, sí se realiza en la totalidad de ordenamientos europeos vigentes. Por todo ello sería preciso modificar el párrafo tercero del artículo 19 del PLGCA, al objeto de realizar una mejor definición del contenido principal del derecho de información aplicable a los acontecimientos deportivos.


[115]En este sentido resultaría aconsejable precisar en el texto del repetido artículo 19.3 del LGCA que en aquellas competiciones deportivas que se disputen en formato de liga o eliminatoria, los tres minutos significados en dicho precepto serán considerados de acuerdo con las siguientes especificidades. Dicho espacio temporal comprenderá, única y exclusivamente, al conjunto unitario de encuentros que se disputen en cada jornada o eliminatoria, según sea procedente.


[116] Asimismo y de forma subsidiaria a lo anterior, dichas limitaciones temporales podrían quedar sin efecto en el caso de que se reconociera, tal y como sucede en todas las legislaciones de derecho comparado, que el derecho a la información de cada jornada correspondiente a un acontecimiento deportivo no puede superar los 90 segundos en los informativos de carácter general. En efecto, en la totalidad de ordenamientos jurídicos de nuestro entorno se prevé la necesidad de compatibilizar el derecho a la información deportiva con el derecho al entretenimiento.


[117] En el caso de Alemania e Italia se perciben cantidades que giran entre los 100 y los 36 millones de euros respectivamente por cada temporada.


[118]Todo ello, tal y como ya ha sido anticipado en el apartado anterior, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.


[119]O dicho en otras palabras, al establecerse la elección en un catalogo bianual de un partido de primera división por parte del Consejo Estatal puede perfectamente condicionarse el “encuentro futbolístico de interés general” (ad exemplum, que participen siempre el FC Barcelona o el Real Madrid CF, o que sea ente los cuatro primeros clasificados, etc…). Lo cual no es ni lógica ni jurídicamente asumible.


[120] No sería posible construir la teoría que el organizador de la competición sea el titular de los derechos audiovisuales, ya que no es el titular único, pues el riesgo económico que asume no es comparable con el de los Clubes/SADs.


[121] En definitiva, teniendo en cuenta el derecho comparado y la legalidad vigente en España, el nuevo modelo de venta debería reunir, además, los siguientes elementos: (i) cesión de los derechos audiovisuales mediante un procedimiento de subasta transparente y competitivo por paquetes, tecnología y período máximo de cuatro años; (ii) en caso de no explotación de los derechos, estos revertirían a la LFP y, si ésta no los comercializa de nuevo, revertirían al club que juega el partido como local (derecho de arena); (iii) los ingresos por la venta centralizada se repartirían entre los distintos clubes de fútbol profesional de acuerdo con un modelo de reparto de ingresos que prevea un importe fijo (igual para todos los clubes) y otro variable (dependiente de la clasificación deportiva y la audiencia); (iv) La LFP produciría directamente o subcontrataría la producción de la señal de los partidos y la cedería a los terceros cesionarios para su explotación.




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