La internación en Salud Mental

Tensiones entre modelos de atención médica y sus implicancias médico–legales

Por Ezequiel N. Mercurio[1]* **
Daniel H. Silva* **

La práctica de la psiquiatría contemporánea se encuentra enmarcada y atravesada por un proceso histórico caracterizado por un cambio de paradigma general sobre diferentes relaciones sociales, dentro de la cual, la relación médico paciente en salud mental se ha visto fuertemente modificada.

En materia de discapacidad, tal como lo señala Palacios[2], las concepciones sobre la discapacidad a lo largo de la historia han ido oscilando entre dos extremos: la enfermedad y el pecado[3].

En este sentido las respuestas sociales y jurídicas han reproducido ambos extremos, con tres modelos de tratamiento: el de la prescindencia, el rehabilitador, el social[4].

Con la modificación de la Constitución Argentina en 1994, se incorporaron a la misma la protección de la salud (art. 42) y diferentes tratados de derechos humanos con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inciso 22). En este contexto la Argentina comenzó por adherir a su legislación interna diferentes tratados y convenciones sobre derechos humanos en diferentes áreas, una de ellas la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad[5].

Dicha Convención es la cristalización de un proceso caracterizado, entre otras cosas, por la participación activa en la construcción de dicho instrumento de las personas con discapacidad, bajo el lema: “Nada sobre nosotros sin nosotros”. Sin embargo, el modelo social y de derechos humanos se inicia varias décadas antes con diversos instrumentos y sentencias internacionales sobre salud mental y derechos humanos. A modo de ejemplo se pueden citar la Declaración de Caracas de 1990 de la Organización Panamericana de la Salud[6] y los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental de 1991, que son herramientas que tienen ya tres décadas, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 1999 de la Organización de Estados Americanos[7], pero también se destacan los casos internacionales de Victor Congo v. Ecuador de 1999 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[8] y Ximenes Lopes v. Brasil de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[9][10], entre otros.

La falta de un conocimiento adecuado sobre los instrumentos de derechos humanos relacionados con la práctica de la Medicina, ha generado que muchos profesionales de la misma vean ciertas legislaciones específicas como una embestida directa contra con algunas especialidades o áreas. Tal ha sido el caso de la Ley Nacional de Salud Mental (Ley N° 26657/10) extremadamente resistida por gran parte de los psiquiatras. Pero, también podría haber sido el caso de la Ley N° 25.929/04 y su decreto reglamentario 20135/15, conocida como la Ley de Parto Respetado o Parto Humanizado así como las Leyes N° 26529 y N° 26742, que orientan su articulado al respeto de los derechos de los pacientes y de la autonomía de la voluntad.

Es decir, los profesionales y el equipo de salud obstétrico –tomando por caso a la Ley N° 25929–, podrían sentirse atacados por una ley cuyo título señala que el parto debe ser humanizado, ¿Cuándo se deshumanizó el parto? Acaso la relación médico paciente ¿no lleva implícita el respeto al paciente, a la intimidad y consideración de sus pautas culturales? En tal sentido, ¿resulta necesario que una ley explicíte que la relación médico paciente debe ser respetuosa en un marco de intimidad y con consideración de las pautas culturales? tal como lo señala el art. 2 de la ley que se ha tomado como ejemplo Es altamente probable que la mayoría de los médicos responda en forma negativa, ya que consideran que sus intervenciones como profesionales de la salud son neutras. A pesar de ello, las intervenciones en salud no son neutras ni ahistóricas, sino que están enmarcadas en una situación y un momento histórico, social, cultural y político. En este sentido, la relación médico paciente reproduce una asimetría y en definitiva una relación de poder y subordinación. El poder medico hegemónico, el Olimpo Médico de Clevreul. Como todos conocemos, el poder del médico no estará solo enmarcado en su saber y conocimiento y en lo que representa su investidura sino que también estará muchas veces acompañado de prejuicios y estereotipos relacionadas con el género, o la condición de migrante o la pertenencia a una sexualidad diversa, entre otras. Estas discusiones provienen con mayor frecuencia desde otros campos disciplinares[11][12]. En este sentido, la participación de los médicos en estas temáticas y discusiones suele ser muy limitada, mostrando más bien enojo que análisis crítico de la práctica.

Desde su sanción tanto Ley Nacional de Salud Mental (LNSM) (Ley N° 26657 del 2010) como su decreto reglamentario (Decreto 603/2013) han sido objeto de fuertes discusiones pasionales de gran parte de los psiquiatras argentinos. Así, desde 2010 a la fecha han proliferado encuentros académicos, disertaciones, artículos, comunicados señalando lo que se consideran los puntos negativos de la legislación[13]. Muchas de estas críticas y cuestionamientos se mantienen vigentes como en los albores de su sanción.[14] A diez años de su sanción, no es infrecuente escuchar a profesionales hablar de la “nueva ley de salud mental”. Esto marca un claro signo de la resistencia que dicha ley representa, aún hoy, para los psiquiatras en general. Es probable que a la fecha el punto máximo de dicha resistencia se haya alcanzado en el año 2017 cuando se intentó derogar el Decreto Reglamentario N° 603/2013 y sustituirlo por una nueva propuesta de reglamentación[15][16].

Esta fuerte resistencia de la psiquiatría a la ley de Salud Mental se centra en diversos aspectos algunos de los cuales surgen específicamente del texto de la ley, otros de la reglamentación y por cuestión de resoluciones relacionadas con dicha legislación.

No pueden soslayarse, aunque a modo de enunciación algunos de los puntos que más controversia han generado. Dentro de la brevedad del presente trabajo podemos mencionar al art. 12 de la norma que señala que la medicación no será utilizada como castigo, al art. 13 que establece qué profesionales pueden llevar adelante tareas de conducción, las modalidades de internación, sumado la designación de un abogado que representa persona internada de forma involuntaria (art. 22), la creación de un Órgano de Revisión, la sustitución de los hospitales monovalentes en el 2020, las resoluciones dicho Órgano sobre el uso de la terapia electroconvulsiva y las muertes de pacientes internados en hospitales monovalentes, entre otros.

No será objeto del presente analizar en detalle cada una de estas críticas, sino analizar específicamente los diferentes tipos de internación que presenta la legislación actual y sus mecanismos de salvaguardias[17], dada la relevancia práctica cotidiana que tiene una adecuada comprensión de esta temática desde una perspectiva médico legal. Una lectura sesgada del marco regulatorio actual ha llevado a importantes equívocos con no pocas consecuencias en la práctica asistencial cotidiana. Esperamos que estas reflexiones puedan echar luz con relación a las internaciones psiquiátricas en la legislación argentina vigente.

¿Qué tipos de internación prevé la legislación vigente y cómo deben gestionarse? [arriba] 

Si bien a priori podría parecer redundante, reiterativo e innecesario reseñar los tipos de internaciones por motivos de salud mental que prevé la legislación a diez años de su sanción, en la práctica nos encontramos todavía frente a equívocos, interpretaciones antojadizas, sesgadas, y prácticas inadecuadas que en muchos casos pueden dar lugar cuestionamientos sobre la responsabilidad profesional.

La legislación vigente prevé dos tipos de internaciones: 1) las voluntarias y 2) las involuntarias.

Debe tenerse presenta que las internaciones psiquiátricas son medidas de restrictivas de la libertad. Se trata de una privación de la libertad por motivos de salud, pero una forma de privación de la libertad.

Teniendo en cuenta que las internaciones psiquiátricas son formas de privación de libertad, es que deben ser consideradas con un recurso terapéutico excepcional, de ultima ratio. Así lo señala la ley en sus arts. 14 y 15, cuando afirma que “…(e)s considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo…” y que debe ser “…lo más breve posible…”.

En este sentido, resulta de vital importancia brindar una definición actualizada y bajo el paradigma de Derechos Humanos sobre qué es la privación de la libertad. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos la ha definido con extrema claridad y precisión:

“cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean estas procesadas o condenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la privación de libertad de personas”[18].

De dicha definición surge con claridad un concepto clave, la privación de la libertad en términos de derechos humanos, excede la detención por motivos penales ya que incluye a cualquier forma en la que una persona no puede disponer de su libertad ambulatoria y se encuentra en custodia institucional, ya sea una institución pública o privada. Ello incluye a las internaciones psiquiátricas. En este mismo sentido, Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el 2008 en el fallo RMJ s/ insania: “…en la práctica, más allá de que la medida de internamiento posea un carácter terapéutico, se lleva a cabo una auténtica privación de libertad de la persona…”[19].

Es a partir de ello, que puede comprenderse con mayor claridad la articulación de otras figuras y resoluciones del marco regulatorio actual que son fuertemente criticadas por gran parte de los psiquiatras.

Teniendo en cuenta que la internación psiquiátrica es entendida como una forma de privación de la libertad, deben ponerse en marcha diferentes salvaguardias. Dichas salvaguardias son medidas que buscan proteger los derechos humanos de las personas privadas de su libertad y evitar los posibles abusos que puedan devenir de dicha situación de vulnerabilidad.

En este sentido, la legislación argentina prevé varios mecanismos de salvaguarda. Algunos de ellos dependerán del tipo de internación. Estos mecanismos son: 1) la indicación profesional de la necesidad de internación en todas las modalidades de internación, 2) la firma de un consentimiento informado válido en el caso de que la persona se encuentre internada de manera voluntaria, 3) comunicación rápida al juez y al órgano de revisión en el caso de las internaciones involuntarias, 4) un abogado que represente a la persona que se encuentra internada de manera involuntaria, 5) el Órgano de Revisión, y 6) la investigación judicial de los fallecimientos ocurridos en los hospitales monovalentes.

La sanción y puesta en marcha del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) en el año 2015[20] (Ley N° 26994/2014) en su art. 41 establece que “(l)a internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de la propia norma”. Hace hincapié en que

“(d)ebe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; así como también en que sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros, siendo considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente”. En el mismo artículo establece que “debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica” y ordena que “la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión”.

Lo establecido en el CCyCN, como veremos trajo aparejado importantes modificaciones que, algunas de ellas, entraron en conflictos con normas específicas sancionadas previamente. Uno de ellos es la incorporación de la figura de adolescente que cristaliza el concepto de capacidades progresivas. En este sentido el art. 26 del CCyCN en su último párrafo señala que: “(a) partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. Esto puede ofrecer cierta fricción con el art. 26 de la LNSM que señala que las internaciones de personas menores o personas declaradas incapaces deben ser consideradas como involuntarias.

Si los adolescentes pueden tomar decisiones relacionadas con su salud de la misma manera que un adulto a partir de los 16 años (se conoce en la jerga jurídica como Capacidad sanitaria) ¿Por qué las internaciones de los menores de 18 años deben ser siempre involuntarias? La interpretación que se ha realizado de estos artículos que ofrecen tensiones concretas ya que se han sancionado en tiempos históricos distintos, es que las internaciones involuntarias ofrecen salvaguardas y controles más sólidos que las voluntarias que en el caso de los niños, niñas y adolescentes resultan más adecuadas; tales como el control de legalidad por parte un juez competente, la designación de un abogado defensor, y la comunicación inmediata al órgano de revisión.

Indicación y evaluación profesional previa [arriba] 

Todas las internaciones –voluntarias e involuntarias– deben contar indicación profesional de la necesidad de las mismas y contar dentro de las 48 horas con una evaluación, diagnóstico y motivos que justifican dicha internación. La Ley N° 26.657 señala que dicha evaluación debe ser de carácter interdisciplinario y que debe contar con la firma de dos profesionales de los cuales uno de ellos debe ser psicólogo o psiquiatra (art. 16 inc. a). Tal como se ha señalado la internación por motivos de salud mental debe responder a una indicación terapéutica realizada por un equipo interdisciplinario de acuerdo a lex artis, es decir que no responde a una necesidad o por comodidad de terceros. Asimismo, las internaciones no pueden ser indicadas por orden judicial, aunque eventualmente el juez puede indicar la derivación a un centro especializado para la evaluación de un paciente o indicar la evaluación por un equipo interdisciplinario para que este analice la pertinencia de su internación en el ámbito del Sistema de salud.

Consentimiento informado [arriba] 

Si luego de indicación de internación la persona no se encuentra en situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros y presenta la competencia suficiente como para consentir su internación, debe firmar su consentimiento informado (art. 16 inc. c). El artículo en el inciso mencionado señala que

“(s)ólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria”.

En este punto la redacción del artículo nos consigna el deber de contar con el “Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda.”.

Esta condición establecida por el texto pudo haber traído aparejado alguna interpretación equívoca sobre el rol de los familiares en el proceso de la toma de decisiones en la internación psiquiátrica. Sin embargo, el Decreto Reglamentario Nro. 603/2013 es extremadamente preciso y claro en este punto, “para ser considerada una internación voluntaria el consentimiento deberá ser indefectiblemente personal” (art. 16 inciso C del Decreto Reglamentario Nro. 603/2013).

Así, en el caso de las internaciones voluntarias la firma del consentimiento la realiza el paciente quien debe contar con la competencia suficiente como para comprender la información suministrada. Dicha información debe ser expresada en un leguaje claro, adecuado y adaptado para que el paciente pueda comprenderla.

Si al momento de la indicación de internación surge que el paciente no cuenta con la competencia suficiente para brindar su consentimiento informado o si durante la internación dicha competencia se pierde –ya sea por su estado psíquico o por efecto de la medicación–, la internación debe tratarse como una internación de tipo involuntaria. Por otra parte, si al momento de la indicación de internación surge que el paciente surge se encuentran en situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros debe tratarse como una internación de tipo involuntaria.

La internación psiquiátrica es una indicación terapéutica que surge luego de un proceso de evaluación y diagnóstico profesional y no por una conveniencia de familiares, allegados o terceros. Es en este mismo sentido que la negativa a la internación por parte de los familiares, allegados o terceros, no son un motivo fundado para no gestionar una internación que se ha indicado profesionalmente, ya que si el paciente presenta la competencia suficiente podrá firmar su consentimiento, pero si no presenta la competencia suficiente o se encuentra en riesgo para sí o para terceros se realizará una internación involuntaria.

Debe quedar bien claro que los familiares pueden solicitar una evaluación profesional, pero no serán ellos quienes decidan cuál es la indicación terapéutica más adecuada para el caso concreto. La indicación terapéutica es un acto profesional. Si el paciente tiene competencia para tomar dicha decisión será él quien decida sobre el aceptar o rechazar la indicación profesional realizada, pero si no tiene dicha competencia o presenta una situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros se realizará una medida de internamiento involuntario. En este último supuesto, donde se actúa en contra de voluntad de un sujeto mediante un internamiento forzoso, es donde se activaran concretas medidas de salvaguarda que se desarrollan en próximos párrafos, como ser una comunicación judicial expedita, la designación de un abogado, la comunicación al Órgano de Revisión.

Otro de los puntos que se ha visto con frecuencia erróneamente interpretado, ha sido la externación de los pacientes internados en forma voluntaria. Es probable que dicha interpretación haya surgido del art. 18 de la ley que señala que: “(l)a persona internada bajo su consentimiento podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación”.

En la práctica esta situación concreta ha sido traducida como: “el paciente internado de forma voluntaria puede irse cuando quiera y no se puede hacer nada”. Una interpretación en este sentido es completamente inadecuada, ya que la reglamentación echó luz al señalar que “si la persona que fue internada en forma voluntaria presenta una situación de riesgo cierto e inminente deberá pasarse dicha internación a involuntaria”[21]. Es decir, muy lejos se está de que el paciente internado de forma voluntaria se va cuando quiere. Se irá si luego de una evaluación profesional que indique que no presenta riesgo cierto e inminente.

Salvaguardas en los casos de internaciones involuntarias. Comunicación rápida al juez y al órgano de revisión en el caso de las internaciones involuntarias [arriba] 

Tal como hemos señalado las internaciones involuntarias serán aquellas en las que la persona no tenga la competencia para tomar la decisión sobre dicho tratamiento o cuando presenta riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Dichas internaciones deben ser comunicadas en forma expedita, ágil y rápida dentro de las 10 horas al juez competente y al órgano de revisión (art. 21). Se trata de la comunicación que se ha internado a una persona de manera involuntaria. Luego de ello el equipo interdisciplinario tiene hasta 48 horas para elevar el informe interdisciplinario con los fundamentos de dicha indicación, además de informar que no se han encontrado otras alternativas eficaces para su tratamiento y si han existido otras instancias previas implementadas (art. 20). Asimismo, la ley busca garantizar el máximo nivel de independencia del equipo que indica un internamiento forzoso, ya que señala que los profesionales no deben tener relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona (art. 20 inc. a).

Designación de un abogado que represente a la persona que se encuentra internada de manera involuntaria [arriba] 

Para el caso de las internaciones involuntarias, la legislación prevé la designación de un abogado que represente técnicamente la voluntad, las preferencias y los intereses de la persona internada. Se trata de una salvaguarda encargada de llevar la voz de la persona internada al expediente judicial, de garantizar que “…las condiciones generales de internación respeten las garantías mínimas exigidas por la ley…” (art. 22 Decreto Reglamentario Nro. 603/2013). Asimismo, el texto de la ley faculta al defensor a oponerse a la internación y a solicitar la externación en cualquier momento. Estas presentaciones deberán realizarse en el expediente judicial correspondiente sobre el control de dicha internación y el juez debería correr traslado e informar al equipo asistencial a cargo del tratamiento de la solicitud realizada, dicho equipo deberá informar sobre el estado del paciente, su evolución, qué tipo de tratamiento requiere y si la internación continúa siendo involuntaria los fundamentos. El juez eventualmente podría solicitar una evaluación externa independiente. Asimismo, es dable destacar que, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, los abogados públicos del art. 22 cuenta con un equipo interdisciplinario (psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales) que realiza evaluaciones a los representados por estos abogados defensores.

La designación de un abogado defensor tiene su origen en forma directa con el Principio 18 de los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental” y está en consonancia con la definición de internación psiquiátrica como una forma de privación de libertad. Tampoco es novedosa la figura del abogado defensor para las internaciones psiquiátricas en la legislación argentina toda vez que en el Código Civil en su art. 482 se preveía la designación de un “…defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla…”. Asimismo, esta figura también fue recogida en los arts. 8 y 11 de la Ley N° 22914 que regulaba la internación psiquiátrica.

Órgano de Revisión Nacional [arriba] 

La legislación prevé la creación de un Órgano de Revisión de carácter Nacional cuyo funcionamiento se encuentra dentro del organigrama del Ministerio Público de la Defensa (Defensoría General de la Nación). Se trata de un organismo multidisciplinario con representantes de diversas áreas como Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio Público de la Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos. Dicho órgano tiene diversas funciones, entre las que se destaca la de realizar actividades de monitoreo sobre las condiciones de internaciones en instituciones públicas y privadas, controlar y velar por el cumplimiento de la ley, específicamente con relación al resguardo de los derechos humanos, realizar recomendaciones.

En este sentido, la Resolución número 15 del año 2014 del Órgano de Revisión Nacional requiere que todas las muertes acaecidas en personas que se encontraban internadas por motivos de salud mental en instituciones públicas o privadas sean comunicadas a la justicia como muertes de causa dudosa, con el objetivo que el Ministerio Publico Fiscal y el Poder Judicial realizan una investigación independiente y eficaz para determinar las causales de dicho fallecimiento.

La investigación judicial de los fallecimientos de personas que se encontraban internadas por motivos de salud mental, ha sido también uno de los puntos sobre los que se han alzado fuertes críticas[22]. La investigación judicial de dichos fallecimientos tiene un origen claro, y son los deberes que tiene el Estado con relación a las personas que se encuentran privadas de su libertad. Entendiendo que la internación psiquiátrica es una forma de privación de libertad, el Estado debe garantizar, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad personal, a vivir en condiciones dignas. En este sentido, el Estado tiene un rol de garante frente a estos derechos. En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso Ximenes Lopez vs. Brasil que el Estado tiene frente a las personas que se encuentran internadas por motivos de salud mental los siguientes deberes: 1) el deber de cuidar, 2) el deber de regular y fiscalizar, 3) el deber de investigar.[23] Estos deberes del Estado deben ser garantizados de forma independiente al tipo de gestión que tenga cada institución, sea pública o sea privada[24].

En otras palabras, el fallecimiento de una persona que se encuentra internada por motivos de salud mental es una muerte en custodia, dado que se trata de la muerte de una persona privada de la libertad en una institución (pública o privada ) bajo tutela del estado y por ello la obligación de Estado de iniciar una investigación seria, imparcial y efectiva, en un plazo razonable y no una mera formalidad[25][26][27].

Internaciones psiquiátricas en instituciones de puertas abiertas [arriba] 

Si bien en el ámbito del Derecho de daños, se han planteado diferentes posturas con relación a la obligación asumida por las instituciones de salud mental, si trata de una obligación de medios[28], de resultados[29] [30]o de medios reforzada o agravada[31], la jurisprudencia y la doctrina se han volcado a una interpretación mayoritaria que será analizada. Tanzi ha señalado a propósito de una fallo del año 2002 que “…el criterio que impera en la doctrina y jurisprudencia en orden a tutelar la protección, cuidado y dedicación que merece quienes padecen enfermedades y en particular aquellos que adolecen de patologías psíquicas que pueden conducirlos a tomar determinaciones drásticas”[32].

Tal como se ha expresado en párrafos superiores, la internación psiquiátrica involuntaria es una forma de privación de la libertad por motivos de terapéuticos, por lo cual deben ponerse en marcha una serie de medidas de salvaguardia que ya hemos mencionado. Este recurso terapéutico se encuentra reservado para aquellas situaciones en las que el paciente se encuentre en riesgo inminente para sí o para terceros, o cuando no esté en condiciones de consentir dicha medida terapéutica. Se trata de una medida terapéutica excepcional, de ultima ratio, toda vez que se trata de un internamiento forzado que se realiza con el objetivo de gestionar un riesgo inminente de daño para sí o para terceros.

En definitiva, se busca, a través de la internación y el tratamiento involuntario, evitar que un paciente se dañe a sí o a terceros. Esta particular medida de tratamiento implica para las instituciones psiquiátricas ciertos deberes y obligaciones secundarias a dicha medida terapéutica, como ser el deber de seguridad[33].

Tal como lo señalan Kraut y Sosa, “(e)ste deber implica el de mantener al paciente sano y salvo de sí mismo y de terceros”[34]. En este mismo sentido, Tanzi con cita a Bueres señala que: “…el ente asistencial…contrae una obligación tacita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos de su cuerpo médico”[35]. Asimismo la autora cometa que “(e)se deber de seguridad se vincula estrechamente con el de prevención para evitar en las personas o bienes como el de desempeñarse con la diligencia que fija la naturaleza, la obligación y las circunstancias del caso”[36] .

En definitiva, la medida de internamiento forzoso, limita el derecho de la libertad ambulatorio de una persona de forma transitoria con fines terapéuticos, con el objetivo de evitar conductas que puedan derivar en un daño para sí o para terceros. Es a partir de allí que nacen las obligaciones y deberes institucionales, a través de un accionar diligente, sobre la seguridad e indemnidad de los pacientes internados. La internación involuntaria admite por su cualidad intrínseca de la medida, que el paciente no está en condiciones de autocuidarse, es por ello que “…el deber de seguridad –enmarcado en la diligencia debida– recae en la institución y sus auxiliares o dependientes”[37].

En este mismo sentido se vienen expidiendo desde hace varias décadas diferentes fallos judiciales[38]. Se ha señalado la responsabilidad del Estado Nacional por el incumplimiento del deber secundario de los establecimientos asistenciales de proporcionar seguridad a los pacientes internados[39].

Desde la sanción de la ley de salud mental se ha revitalizado el argumento que las instituciones de salud mental son de puertas abiertas, y que no es posible para dichas instituciones evitar que los pacientes egresen sin la autorización o el alta de las mismas. En la última década este argumento ha sido esgrimido en más de un expediente judicial por parte de importantes referentes de la psiquiatría.

La doctrina jurídica ya ha señalado que “es clara la responsabilidad del psiquiatra que no advierte la tendencia suicida o agresiva de una enfermo mental, siempre dentro de las regales de la lex artis, o que, advirtiéndola no toma las medidas de prevención oportunas”[40]. Se trata en todos de casos de “…tomar las medidas de seguridad pertinentes y aplicar el tratamiento adecuado”[41].

En este sentido, la internación psiquiátrica por riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, busca neutralizar una contingencia que se ha evaluado técnicamente como de alta probabilidad[42][43], motivo por el cual, ante un resultado dañoso para sí o para terceros de un paciente en cual se le indicó una internación, no podrá argüirse que se trató de un resultado inesperado, impredecible y fortuito[44]. En estos casos habrá que demostrar que se ha actuado de manera diligente para buscar neutralizar el riesgo que se ha evaluado[45]. No se trata de que el psiquiatra tenga el deber de asegurar que no se suicidará ningún paciente, sino de realizar un adecuado diagnóstico y valoración del riesgo, una vez realizada dicha evaluación deberá brindar un tratamiento adecuado. Este tratamiento incluye la gestión de una internación involuntaria, la aplicación de un tratamiento acorde, y una adecuada vigilancia adecuada, de acuerdo al resultado de la valoración de riesgo de daño. Estas medidas de vigilancia y control se elevan y deben ser especialísimas en las instituciones de salud mental. Para los casos de instituciones o servicios no especializados se deberá solicitar la derivación a una institución adecuada, en caso con no contar con los medios o la infraestructura adecuada. Mientras dicha derivación se efectiviza se deberá “…procurar los medios eficaces para vigilar y controla al enfermo todo el tiempo de la internación”[46].

Como se ha señalado previamente, la afirmación por parte de los psiquiatras que las instituciones de salud mental son, a partir de la sanción de la ley de salud mental, de puertas abiertas, se ha transformado en un mantra tranquilizador completamente ineficaz al momento de analizar la responsabilidad profesional e institucional. Son múltiples los fallos judiciales que han señalado la responsabilidad institucional en casos de pacientes internados por motivos de salud mental que habiendo egresado sin autorización profesional fallecieron luego de su egreso por suicidio[47] o accidente, o pacientes que se han suicidado dentro de la institución psiquiátrica[48][49].

En estos casos, la jurisprudencia y la doctrina afirman que las instituciones que realizan internaciones por motivos de salud mental, tienen un deber vigilancia reforzada, donde se debe poner en marcha una diligencia especialísima en el deber de cuidado[50].

Se ha definido a esta obligación de medios reforzada como la necesidad de tomar recaudos especiales y específicos tendientes a contener y proteger a la persona sobre la cual se ha diagnosticado una probabilidad alta de daño para sí o para terceros, más allá que se trate de un “hospital de puertas abiertas”[51].

Así, se ha señalado que la salida sin autorización de un paciente que se encuentra internado en una institución de psiquiátrica no constituye un hecho imprevisible e inevitable[52] y que se debe poner en marcha una vigilancia apropiada para los casos en los que se ha evaluado una situación de riesgo de daño[53]. Esto implica conocer su localización, avisar en el caso de su ausencia con el objetivo que se puede localizar a un paciente que se encuentra en riesgo.

En esta línea Kraut señala que no poner en marcha estos mecanismos implican

“… (u)n completo desprecio por la persona humana, dejándolo librado a su suerte en un grado de especial vulnerabilidad a raíz de su enfermedad. La víctima en este caso, claramente, no halló protección a su derecho a la integridad ni dignidad personales. Aun ante el claro conocimiento del peligro que acarreaba para sí en virtud de su cuadro psicótico, no se tomaron medidas para salvaguardarlo so fundamento en que se encontraba alojado en una institución de puertas abiertas”[54]. “…(E)l carácter de sistema abierto no sirve como excusa para diluir el reproche que pesa sobre estas instituciones respecto de los pacientes que llegan a ellas. Pesa sobre las instituciones psiquiátricas una obligación de medio reforzada que implica que debe tomarse una especialísima diligencia respecto de las personas con sufrimiento mental..." [55].

Tal como se ha venido señalando, el argumento de que la institución es de puertas abiertas y que no tiene los medios para garantizar un adecuado control de ingreso y egreso de los pacientes no ha tenido acogida en la jurisprudencia mayoritaria, toda vez que una institución especializada en salud mental, la contingencia de que un paciente internado contra su voluntad se vaya de la misma no resulta una situación impredecible, inesperada y fortuita[56][57][58][59]. Dichas instituciones por su carácter específico deben garantizar una infraestructura adecuada que permita un adecuado control de ingreso y egreso (deber de vigilancia) y los medios materiales para llevar adelante el tratamiento adecuado[60]. Si la institución no cuenta con tales medios e infraestructura, deberá realizar la derivación correspondiente hacia una institución adecuada. No basta con solicitar la derivación y esperar, se debe velar en todo momento y hasta la derivación efectiva por un adecuado control y vigilancia de acuerdo al estado del paciente[61][62][63][64]. En este sentido se ha señalado:

“…si el hospital, por el sistema abierto de su servicio de psiquiatría, no poseía los instrumentos idóneos para preservar la integridad del paciente, debió tomar los recaudos necesarios para asegurar su protección, ya que, dados sus antecedentes, resultaba previsible que reiterara con éxito el intento de fuga, como en efecto ocurrió. Era un deber ineludible del hospital proveer la seguridad y control del paciente en el marco de su plan terapéutico”[65].

Por otra parte la jurisprudencia ya ha definido el concepto de Hospital de Puertas Abiertas; puertas abiertas no es salir y deambular por la calle[66]. Se trata de una institución que se encuentra abierta a la comunidad, donde se brindan consultas externas, consultas de guardia, hospital de día, hospital de noche, talleres, entre otras prestaciones. En este sentido aquellos profesionales que han recorrido por su trabajo cotidiano instituciones de gestión privada habrán notado las diferencias sustanciales con relación a los controles de ingreso y egreso entra estas y las instituciones de gestión pública. Mientras las primeras suelen tener controles de ingreso y egresos férreos y estrictos, las segundas suelen tener controles más débiles, laxos y francamente porosos.

La discusión sobre los alcances y limitaciones de las instituciones de puertas abiertas excede el ámbito local y también el de las internaciones involuntarias. En forma muy reciente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) falló en contra del Estado de Portugal en el caso de un joven que egresó de la internación sin autorización profesional y luego suicidó en el marco de una internación voluntaria[67]. Dentro de su argumentos el TEDH señaló que “el tratamiento bajo un régimen de "puerta abierta" no puede eximir al Estado de sus obligaciones de proteger a los pacientes con enfermedades mentales de los riesgos que en el que se colocan a sí mismos, en particular cuando hay indicaciones específicas que tales pacientes podrían suicidarse”[68]. Asimismo señaló que en cuanto a la responsabilidad del Estado, no deben hacerse diferencias entre la internación voluntaria e involuntaria cuando se encuentra bajo cuidado y supervisión del hospital[69]. El TEDH si bien reconoció que se pusieron en marcha diversos mecanismos ante la ausencia del paciente, estos fueron ineficaces para evitar su salida y su suicidio[70] y que “…(e)l Estado tiene la obligación positiva de tomar medidas para proteger al individuo cuya vida está en riesgo y deben tomarse todos los pasos necesarios y razonables en esas circunstancias”[71]. Asimismo, señaló que deberían haberse tomado mecanismos de salvaguardas para asegurar que el paciente, que tenía había ingresado por intento de suicidio y que tenía antecedentes de otros intentos previos y de salidas del hospital, no se escapara de la institución[72].

Otro punto que merece atención es la recomendación que todavía realizan ciertos profesionales sobre las “internaciones psiquiátricas domiciliarias” bajo el cuidado de los familiares. Esta indicación implica un accionar profesional francamente riesgoso, toda vez que no son ni la casa del paciente ni los familiares, la institución ni el personal adecuado para llevar adelante una internación por motivos de salud mental. En el primer caso, la casa no tiene la infraestructura adecuada y en el segundo caso los familiares no cuentan con los conocimientos profesionales ni los medios para llevarla adelante. Así, no realizar una internación psiquiátrica cuando la misma se encuentra indicada puede derivar en una responsabilidad profesional, por privar a una paciente de una medida terapéutica que se imponía de acuerdo a la lex artis[73] [74]. Kraut señala que “…(s)iempre es mejor equivocarse preservando la vida”[75].

Conclusiones [arriba] 

La práctica de la psiquiatría contemporánea se encuentra enmarcada y atravesada por un proceso histórico caracterizado por un cambio de paradigma general sobre diferentes relaciones sociales, dentro de la cual, la relación profesional paciente en salud mental se ha visto fuertemente modificada.

En este sentido, la Ley de Salud Mental (N° 26.657) ha sido fuertemente resistida por un nutrido grupo de profesionales de la psiquiatría. Han visto en ella una embestida directa contra su práctica. Fruto de ello, asociado a una débil formación en el modelo social y derechos humanos de la discapacidad, es que parte de la psiquiatría llevó a interpretaciones inadecuadas, antojadizas y carente de fundamento sobre el marco legal vigente en salud mental. Particularmente en el área de las internaciones.

En este sentido, el marco regulatorio actual sobre salud mental debe ser analizado no solo desde su legislación específica (Ley N° 26.657/10 decreto reglamentario 603/13) sino también del Código Civil y Comercial de la Nación (con sus arts. 31–47), la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (Ley N° 26.378/08), las Resoluciones del Órgano de Revisión entre otros.

El análisis integral de estas normas, de otros instrumentos y documentos relacionados con salud mental y derechos humanos permitirá una comprensión profunda por ejemplo de las salvaguardas previstas en la ley de salud mental para las internaciones involuntarias.

Las internaciones por motivos de salud son una forma de previsión de libertad y a partir de allí puede comprenderse la necesidad de contar con salvaguardas efectivas (control de legalidad por parte de un juez competente, un abogado defensor y un órgano que realice actividades de monitoreo). Asimismo, surge por parte del Estado una serie de garantías sobre las personas que se encuentran internadas por motivos de salud mental. Por ejemplo, la obligación de realizar una investigación judicial independiente para los casos de muerte en custodia.

Asimismo, han surgido equívocos sobre la interpretación sesgada de los egresos en los casos de las internaciones voluntarias. En estos casos el paciente podrá egresar previa evaluación del equipo interdisciplinario que hubiera verificado que no presenta riesgo inminente de daño para sí o para terceros (art. 18 del decreto reglamentario 603/13). En caso de que presentara riesgo inminente de daño para sí o para terceros el paciente voluntario que solicita su egreso deberá ser ingresado como involuntario

La jurisprudencia ha señalado que la internación psiquiátrica por riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, busca neutralizar una contingencia que se ha evaluado técnicamente como de alta probabilidad[76] [77], motivo por el cual, ante un resultado dañoso para sí o para terceros de un paciente en cual se le indicó una internación, no podrá argüirse que se trató de un resultado inesperado, impredecible y fortuito[78]. En este mismo sentido surge el deber de vigilancia especialísimos de las instituciones de salud mental donde se realizan las internaciones involuntarias. Así, en casos de deficiencias en control de egresos de pacientes internados involuntariamente el argumento de que se trataba de un Hospital de Puertas Abiertas no ha tenido fuerte acogida en la jurisprudencia.

Una vez que indica se una internación por motivos de salud mental surgen dos obligaciones: “…(d)isponer de los medios adecuados para preservar la vida del paciente –obligación de custodia– y suministrarle, en correspondencia un terapia efectivamente idónea –deber de asistencia–”[79].

Por lo tanto, el profesional debe actuar de manera diligente y cuidadosa por tratarse de una diligencia especialísima para evitar la conducta suicida. Es por ello que en estos casos se habla de una obligación de medios reforzada[80]. En este modelo el juez tiene a su cargo el control de legalidad de la internación pero no es él quien la indica. Kraut lo ha señalado con claridad:

“(l)as medidas de resguardo de los hospitales y clínicas psiquiátricas apuntan al cumplimiento del deber de inmunidad del paciente internado, proveyendo a su seguridad y control en el marco de un plan terapéutico idóneo para el caso. La omisión de los cuidados pertinentes toman indiscutible la responsabilidad civil de la entidad”[81].

La discusión sobre los alcances y limitaciones de las instituciones de puertas abiertas no exime –frente a un paciente con riesgo inminente–, de la obligación de custodia y la de asistencia.

Los cambios de paradigma en el modelo medico asistencial y la legislación positiva en el campo de la salud mental, han puesto en tensión algunas prácticas en torno a la limitación de la libertad de los pacientes con padecimientos mentales[82][83][84], que se mantienen a pesar de haber pasado una década entre la sanción de la Ley de salud mental y un lustro de la del CCyCN y que deben ser resueltas dentro del marco de respeto incondicional de los Derechos Humanos y al plexo legislativo vigente.

Notas [arriba] 

*Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires.
**Academia de Ciencias Forenses de la República Argentina.

[1] Autor correspondiente: ezequielmercurio@gmail.com.
[2] Palacios, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi–Cinca.
[3] La autora hace alusión a la obra de Lain Entralgo, P. (1961). Enfermedad y pecado. Barcelona: Toray.
[4] Palacios, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi–Cinca, pág. 25.
[5] Ley N° 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008 y promulgada el 6 de junio de 2008.
[6] En su Punto 2 inciso b, señala Que el hospital psiquiátrico, como única modalidad asistencial, obstaculiza el logro de los objetivos antes mencionados al: […].
b) crear condiciones desfavorables que ponen en peligro los derechos humanos y civiles del enfermo.
[7] CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD disponible en https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a–65.html consultado el 2 de enero de 2020.
[8] Organización de Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. INFORME N° 63/99. CASO 11.427 VÍCTOR ROSARIO CONGO v. ECUADOR 13 de abril de 1999 disponible en http://www.cidh.org/ann ualrep/98span/Fondo/Ecu ador%2011.427.htm consultado el 2 de enero de 2020.
[9] Disponible en http://www.corteid h.or.cr/do cs/casos/articulos/Se riec_149_esp.pdf consultado el 2 de enero de 2020.
[10] Sobredo, L. (2016).  El caso Ximenes Lopes vs Brasil. La psiquiatría y el derecho internacional de los derechos humanos en la vida real. Vertex Nº127 – Volumen XXVII, Mayo/junio 2016.
[11] Feltri A., Arakaki J., Justo L. F., et. al. 2006 Salud Reproductiva e Interculturalidad. Salud Colectiva. Buenos Aires. Año 2, Vol. 2, No 3, págs. 293–310.
[12] Belli, L. la violencia obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos. Revista Redbioética/UNESCO, Año 4, 1 (7): 25–34, Enero – junio 2013.
[13] Declaración de la Asociación de Psiquiatras Argentinos en su 25º Aniversario, del 18 de diciembre del 2014 disponible en https://apsa.org.ar/docs/documentos004.pdf.
[14] Declaración del Comité de Presidencia de la Asociación de Médicos Municipales del 1 de octubre de 2020. La Ley Nacional de Salud Mental N° 26657, absurda pero real. Disponible en https://www.medmun.or g.ar recupera do el 3 de octubre de 2020.
[15] Proyecto de decreto Nro. IF–2017–20460341–APN–SPSPYCR#MS. Para ver el anexo del proyecto: https://drive.goog le.com/file/d/1T82w lJoAI–Eok TwyLrD6Yl4lB0bkfX9 C/view consultado el 22 de diciembre de 2019.
[16] Dicha propuesta de modificación fue bien recibida por ejemplo por la Asociación de Psiquiatras Argentinos. “A partir de ello, sostenemos que la nueva Reglamentación de la Ley de Salud Mental, a la cual históricamente hemos criticado en algunos aspectos pero siempre hemos rescatado en términos globales y respetado en tanto normativa nacional, como todo instrumento legal es perfectible en el futuro y, por lo tanto, lo entendemos como una etapa propia de los tiempos actuales. En ese sentido la propuesta de Reglamentación de la Ley N° 26.657 es un avance que mejora aspectos de la ley, al dar precisiones indispensables que faltaban en el anterior instrumento; atiende al principio de congruencia normativa con otras leyes” Declaración del 15 de noviembre de 2017 de la Asociación de Psiquiatras Argentinos, disponible en https://apsa.org.ar/docs/declara15112017.pdf consultada el 2 de enero de 2019.
[17] Sobredo, L., Amendolaro, S. Laufer Cabrera, M. (2010) La perspectiva de Derechos Humanos, un instrumento para abordar situaciones clínicas complejas. Vertex v. Arg. de Psiquiat. 2010, Vol. XXI: 49 – 54.
[18]Nota 50. Comisión Interamericana De Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Informe Sobre Los Derechos Humanos De Las Personas Privadas De Libertad En Las Américas Disposición General. Oea/Ser.L/V/Ii. Doc. 64 31 diciembre 2011.
[19] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Fallo 331:211 del Buenos Aires, 19 de febrero de 2008 Competencia N° 1195. XLII. R., M. J. s/ insania. Considerando 12.
[20] Ley N° 26994, Código Civil y Comercia de la Nación, Publicada en el Boletín Oficial del 8 de octubre de 2014.
[21] Decreto 603/2013 Art. 18: Solamente podrá limitarse el egreso de la persona por su propia voluntad si existiese una situación de riesgo cierto e inminente, en cuyo caso deberá procederse de conformidad con el artículo 20 y subsiguientes de la Ley Nº 26.657.
[22] Declaración de la Asociación de Psiquiatras Argentinos en su 25° Aniversario. Buenos Aires, 18 de diciembre 2014, punto 8:
“Que las consideraciones del Anexo RES. S.E. No 15 /2014 sobre Muerte en Instituciones Monovalentes de Salud Mental, considerando que toda muerte ocurrida en estas instituciones debe ser considerada como una muerte dudosa y remitirse a la Justicia Penal, constituye un desconocimiento de dichas instituciones como parte del sistema de Salud, homologándolas con las cárceles. Tal desatino no puede menos que despertar nuestro repudio y nos obliga a hacer un llamado de atención a las autoridades para que cese ese ataque basado en premisas de corte ideológico y carente del más elemental conocimiento de la clínica, la psicopatología y la terapéutica de los trastornos mentales. Tales pronunciamientos falaces son discriminatorios de todas las profesiones y especialidades de los equipos que trabajan en esas instituciones de Salud”.
[23] Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Ximenes Lopes vs Brasil, 4 de julio de 2006, Parr. 137–150.
[24] “…La obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud.” Parr. 90 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Ximenes Lopes vs Brasil, 4 de julio de 2006.
[25] CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Cap. VI, párrs. 907, 909‐912.
[26]CIDH, Informe No. 34/00, Caso 11.291, Fondo, Carandiru, Brasil, 13 de abril de 2000, párrs. 99‐101.
[27] Corte I.D.H., Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 148.
[28] “…deudor solo se compromete a observar una conducta diligente tendiente a obtener el resultado esperado (Vazquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica”, pág. 128: Trigo Represas “Indemnización de la totalidad del daño por el suicidio de un paciente internado “pub. La Ley 1986–A 435. Pereyra Alicia c. O., E.N., Cam. Civ. Y Com. Mar del Plata, sala II, 7/11/00, P., A. Lc. O., E.N., LLBBA, 2002–278 con nota de Tanzi, S. La responsabilidad del ente asistencia y el médico psiquiatra por el suicidio de un paciente internado” La Ley Buenos Aires, 2002, pág. 285.
[29] “Algunos autores consideran que la internación de un enfermo en una clínica psiquiátrica, esa asume. La obligación de garantizar la seguridad del enfermo aun contra sí mismo. Es decir que trata de una obligación de resultado por lo que para liberarse el deudor debe probar la ruptura del nexo causal (Cámara Nacional. Civil, Sala C voto del doctor Durañona y Vedia pub. La Ley, 1980 –C 294) Pereyra Alicia c. O., E.N., Cam. Civ. Y Com. Mar del Plata, sala II, 7/11/00, P., A. Lc. O., E.N., LLBBA, 2002–278 con nota de Tanzi, S. La responsabilidad del ente asistencia y el médico psiquiatra por el suicidio de un paciente internado” La Ley Buenos Aires, 2002, pág. 285.
[30] Los hermanos Mazeaud y Tunc estiman que la hospitalización de un enfermo en una clínica psiquiátrica implica, para ésta, asumir una obligación determinada o de fines, porque la finalidad esencial de la internación consiste en garantizar la seguridad del propio enfermo, aun en contra de sí mismo. Es decir, se trataría de una obligación de resultado, por lo que, para liberarse, el deudor debe probar la ruptura del nexo causal (conf. Mazeaud–Tunc, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil", t. 1–V1, pág. 236). Carrasco, Jorge M. v. Clínica San José de Flores. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala HC. Nac. Civ., sala H JA 2000–II–610.
[31] Kraut, A. Responsabilidad civil de los psiquiatras. Buenos Aires, L Rocca, 1991.
[32] Tanzi, S. La responsabilidad del ente asistencia y el médico psiquiatra por el suicidio de un paciente internado” La Ley Buenos Aires, 2002, pág. 282.
[33] Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c. 346 – 352.
[34] Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c, pág. 347.
[35] Tanzi, S. La responsabilidad del ente asistencia y el médico psiquiatra por el suicidio de un paciente internado” La Ley Buenos Aires, 2002, pág. 279.
[36]Tanzi, S. La responsabilidad del ente asistencia y el médico psiquiatra por el suicidio de un paciente internado” La Ley Buenos Aires, 2002, pág. 279.
[37] Kraut, A. Suicidio de un paciente psiquiátrico: un fallo ilustrado y justo. JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Buenos Aires, AbeledoPerrot, Volumen: 2000–II, 619 a 627.
[38] La sala C de la Cámara Nacional Civil, “A., O.P. C. Clínica D. Ch y otros publicado en la Ley, 1980 –C, 291, en los casos de establecimientos psiquiátricos el deber de vigilancia del enfermo mental debe sobresalir. Pesa sobre el médico y sus auxiliares una diligencia especial endiente a evitar el suicido en los casos que tuviere antecedentes conocidos. La Sale E de la Cámara Civil en autos “: Sanchez Pascual c M.C.B.A.” (la Ley 1986–A, 435) mantuvo la postura que la dirección de la clínica garantiza la integridad física de los pacientes y en orden da loa obligación de seguridad asiente la responsabilidad del ente asistencial citado en Tanzi, S. La responsabilidad del ente asistencia y el médico psiquiatra por el suicidio de un paciente internado” La Ley Buenos Aires, 2002, pág. 280.
[39] Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c. 348.
[40] Llamas Pombo, E. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradiciones y modernos. 1998 Madrid: Trivium, citado por Kraut, A. Suicidio de un paciente psiquiátrico: un fallo ilustrado y justo. Jurisprudencia Argentina, 2000–II, pág. 622.
[41] Grisetti, R. Responsabilidad civil: El suicidio en el paciente psiquiátrico. DJ21/10/2009, 2950.
[42] No es objeto del presente analizar el concepto de riesgo cierto e inminente utilizada por la ley, para ello ver se recomienda la lectura de: Silva, D. La riesgosidad: un nuevo paradigma y desafío pericial. Revista de actualidad en Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas, 2017, N°6, págs. 145–160; Toro Martínez, E. (2011). “La noción de ‘situación de riesgo cierto e inminente en la Ley N° 26657/10’”. Revista Psiquiatría N° 16. Editorial Sciens, 2011, p: 19–26; Ghiold, L.; Toro Martínez, L. (2010) “Riesgo grave, cierto e inminente como único fundamento de la internación interdisciplinaria basada en el riesgo de daño para sí o terceros”. En: Revista Vertex, 2013, Vol. XXI: 63–69.; Toro Martínez, E. “Capacidad y Riesgo en la Ley de Salud Mental y su decreto de Reglamentación: Luces y sombras del nuevo paradigma”. En: Revista Psiquiatría Forense Sexología Praxis de la AAP, Nro. 31, Vol. 8, septiembre de 2013; pág:188–199.
[43] No es objeto del analizar la valoración del riesgo de violencia futura para ello se recomienda la lectura de: Pueyo, A. Y Redondo Illescas, S. Predicción de la violencia: entre la peligrosidad y la valoración del riesgo de violencia. Papeles del Psicólogo, 2007. Vol. 28(3), ppág. 157–173; Arbach, K. Y Pueyo, A. Valoración del riesgo de violencia en enfermos mentales con el HCR–20 Papeles del Psicólogo, vol. 28, núm. 3, septiembre–diciembre, 2007, ppág. 174–186; Arbach–Lucioni, K., Andres–Pueyo, A., Pomarol–Clotet, E., & Gomar–Sones, J. (2011). Predicting violence in psychiatric inpatients: a prospective study with the HCR–20 violence risk assessment scheme. Journal of Forensic Psychiatry & Psychology, 22(2), 203–222; The assessment of clinical risk in mental health services. National Confidential Inquiry into Suicide and Safety in Mental Health (NCISH). Manchester: University of Manchester, 2018.
[44] “…el diagnóstico de peligrosidad del paciente D. tornaba previsible el hecho del daño para sí como para un tercero, lo que exigía un deber de vigilancia y custodia, justamente para evitar que se autolesione.” F., M. G. c. Hospital "4 de junio" y/o Ministerio de Salud de la Prov. del Chaco y/o Picech, Alexis Rodrigo y/u otros s/ daños y perjuicios. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral (STChaco) (Sala I Civil Com y laboral). 29/10/2015, publicado en DJ20/04/2016, 44 – RCyS2016–VII, 87.
[45] En el caso de un paciente que se suicida por ahorcadura en una institución médica no especializada, luego de haber ingresado por una sobre ingesta con psicofármacos, la institución había solicitado custodia policial y la alojó en una habitación con ventanas selladas. “… el deber de seguridad hacia un paciente con tendencias suicidas no implica una obligación de resultado y que en el caso el sanatorio había cumplido con lo que podía esperarse de una correcta atención y, dentro de los parámetros asistenciales que la ciencia médica actualmente establece, no pudo evitar el suicidio” CNCiv., sala L, 02/09/2011, D., G. G. c. Instituto Dupuytrén de Traumatología y Ortopedia S.A., LA LEY, 2011 –E, 520.
[46] Kraut, A. Suicidio de un paciente psiquiátrico: un fallo ilustrado y justo. JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Buenos Aires, AbeledoPerrot, Volumen: 2000–II, pág. 624.
[47] “…la fuga revela un defecto en el funcionamiento de las prestaciones paralelas al acto médico, y del personal auxiliar dependiente de la prestación del servicio, quienes no cumplimentaron adecuadamente el objetivo de velar por la integridad física del enfermo…el hecho antijurídico estaba dado por la omisión del deber de vigilancia del hospital que permitió que el Sr. D. se escapara del nosocomio y luego se suicidara, argumento que no mereció crítica directa, concreta y eficiente por parte de la quejosa, quien se limita a hacer hincapié en la conducta de la víctima, desligándose de su propio accionar.” considerando 6) F., M. G. c. Hospital "4 de Junio" y/o Ministerio de Salud de la Prov. del Chaco y/o Picech, Alexis Rodrigo y/u otros s/ daños y perjuicios. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral(STChaco) (Sala I Civil Com y laboral). 29/10/2015, publicado en DJ20/04/2016, 44 – RCyS2016–VII, 87.
[48] “… si el paciente se daña dentro de la institución o se fuga –y luego se suicida– aparece indudable la relación causal entre las fallas en el cuidado (deber de vigilancia) y el resultado”.
[49] se recluye entonces al paciente en una institución especializada a fin de asegurar su integridad, contrariando sus propósitos suicidas: su posibilidad de cuidar de sí mismo queda neutralizada, y el deber de seguridad recae exclusivamente en la institución. En esas condiciones, el suicidio del paciente con tendencias autolesivas, pone en evidencia el incumplimiento del deber de seguridad” (confr. CNCiv, Sala L, “L., G. P. c/ S. W. D. s/ daños y perjuicios”, Microjuris, MJJ67716, sentencia del 5 de mayo de 2011, citado en LÓPEZ MIRÓ, HORACIO, “Causales...”, pág. 364).
[50] SANCHEZ SARA y otros C/ MUNICIPALIDAD DE PEHUAJO y otros S/PRETENSION INDEMNIZATORIA; “M. M. Z. C/ GCBA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA, Fuero Contencioso, Cámara de Apelaciones sala I)”.
[51] Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c.
[52] Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c.
[53] “Con la excusa de tratarse de un sistema de puertas abiertas no se tomó cuidado alguno respecto de las particulares circunstancias en que se hallaba el paciente, terminando en el desenlace fatal “que podría haberse evitado con la debida diligencia (deber de cuidado)” Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c.
[54] Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c.
[55] F., M. G. c. Hospital "4 de junio" y/o Ministerio de Salud de la Prov. del Chaco y/o Picech, Alexis Rodrigo y/u otros s/ daños y perjuicios. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral(STChaco) (Sala I Civil Com y laboral). 29/10/2015, publicado en DJ20/04/2016, 44 – RCyS2016–VII, 87.
[56] “De cualquier manera debemos enfatizar que la recurrente defensa de los deudores de la seguridad, demandados por suicidios, alegando como descargo en sus defensas judiciales que deben ser exonerados sólo por utilizar un sistema liberalizador (por ej., de puertas abiertas, etc.) es irrelevante como argumento jurídico, si dicha conducta no era la adecuada para el caso (por ej., cuando el estado del enfermo obliga a extremar la seguridad).” Kraut, A. Acerca del suicidio de pacientes psiquiátricos. Jurisprudencia Argentina, Volumen: 2004–I, 446 a 450.
[57] “…la falta de medidas adecuadas de seguridad ante las características de la patología que presentaba el paciente, las que exigían la internación para lograr su objetivo, por encontrarse en una situación de riesgo cierto e inminente para sí, hace responsable en el caso al hospital público dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por entender que esa falta de diligencia del personal dependiente de la parte demandada o de la debida organización del hospital fue causa adecuada del desenlace fatal” (Expte.N° 104.077/2004 “M. M. y otro c/G.C.A.B.A. y otros s/daños y perjuicios” –juzgado 42–.
[58] “quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de salud– lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (CSJN Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393).
[59] “Sentado lo anterior, vale resaltar que los establecimientos psiquiátricos asumen una obligación de medios “reforzada” o “agravada” que se traduce en que el nosocomio debe tomar especiales recaudos de acuerdo a las particulares circunstancias en que se hallen los pacientes, aun cuando se trate de un establecimiento de los denominados de “puertas abiertas”… Dicha circunstancia, “no exonera al GCBA de proveer los recursos necesarios, tales como los impedimentos de salida y medidas de seguridad tendientes a la contención de los pacientes psiquiátricos allí internados” Considerando IXM. M. Z. c/ GCBA s/ daños y perjuicios. Sala I. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. MJ–JU–M–95045–AR | MJJ95045 | MJJ95045. 2–sep–2015        .
[60] si el establecimiento asistencial consintió en recibir en su sede a una persona cuyo estado de salud mental conocía –por más evolución favorable que éste hubiera presentado en el último tiempo–, con ello asumió plenamente la obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia y que comprende el deber de vigilancia y de garantizar la integridad física del individuo a su cargo” (confr. CNCiv, Sala M, “B., V. C/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, Microjuris, MJJ60420, sentencia del 16 de noviembre de 2010, citado en LÓPEZ MIRÓ, HORACIO, “Causales para demandar por responsabilidad civil médica. Pautas jurisprudenciales mayoritarias”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, pág. 362).
[61] "...si el establecimiento [...] no contaba con medios para tratar la patología del paciente, debió haberlo derivado para su efectivo tratamiento y recuperación a una institución apropiada para el caso... la debida diligencia del hospital implicaba que ante la ausencia de medios para procurar el tratamiento que requería el paciente se procurara y efectivizara el traslado a una institución que sí pudiera brindarle la asistencia que necesitaba, pero sin descuidar en el ínterin el control y vigilancia que precisaba la persona de acuerdo con su patología..." F., M. G. c. Hospital "4 de Junio" y/o Ministerio de Salud de la Prov. del Chaco y/o Picech, Alexis Rodrigo y/u otros s/ daños y perjuicios. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral(STChaco) (Sala I Civil Com y laboral). 29/10/2015, publicado en DJ20/04/2016, 44 – RCyS2016–VII, 87 y Kraut, A. Y Sosa, G. Pacientes mentales. Suicidio de un internado: sistema de perras abiertas. La Ley T. 2013, c.
[62] “…en segundo término porque no derivaron al paciente a otras instituciones, y como bien se afirma en la sentencia, el mero pedido de derivación no exime a la institución de prestar los cuidados necesarios hasta tanto dicha derivación se efectivice.
[63] “Es cierto que, como afirma la demandada, la clínica no es una institución carcelaria, más sin embargo debe arbitrar, dentro de lo razonable y sin que resulte perjudicial a su tratamiento, los mayores recaudos para cumplimentar su misión de impedir que el paciente se cause daño a sí mismo, y, en especial, que no salga sin autorización.” Carrasco, Jorge M. v. Clínica San José de Flores. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala HC. Nac. Civ., sala H JA 2000–II–610.
[64] Trasladar a un lugar adecuado que permita cuidado, seguridad y control de sus conductas, estructuralmente acondicionado para el fin propuesto, en orden a facilitar la observación permanente e impedir en lo posible los comportamientos auto o heteroagresivos (629.150. – “F. V. C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”).
[65] C. Nac. Civ., sala A, 25/4/1989, "Leguizamón, Jorge D. y otro v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", JA 1989–IV–268, citado por Lorenzetti, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", t. II, 1997, Ed. Rubinzal–Culzoni, pág. 175. Citado por Kraut, A. Acerca del suicidio de pacientes psiquiátricos. Jurisprudencia Argentina, Volumen: 2004–I, 446 a 450.
[66]  (Leiva de Goñi, Paula c/ Senturión, Walter Darío s/daños y perjuicios, Cam. Nac. Civ., sala L, 05.05.11).
[67] European Court of Human Rights. Fourth Section. Case of Fernandes de Oliveira v. Portugal. Application 78103/14, Marc 28, 2017.
[68] Considerando 73, European Court of Human Rights. Fourth Section. Case of Fernandes de Oliveira v. Portugal. Application 78103/14, Marc 28, 2017.
[69]Considerando 73, European Court of Human Rights. Fourth Section. Case of Fernandes de Oliveira v. Portugal. Application 78103/14, Marc 28, 2017.
[70] Considerando 74, European Court of Human Rights. Fourth Section. Case of Fernandes de Oliveira v. Portugal. Application 78103/14, Marc 28, 2017.
[71] Considerando 75, European Court of Human Rights. Fourth Section. Case of Fernandes de Oliveira v. Portugal. Application 78103/14, Marc 28, 2017.
[72]Considerando 75, European Court of Human Rights. Fourth Section. Case of Fernandes de Oliveira v. Portugal. Application 78103/14, Marc 28, 2017.
[73] Advertida la tendencia suicida o autoagresiva inminente, nacen dos obligaciones principales de actividad: disponer los medios adecuados para preservar la vida del paciente –obligación de custodia– y suministrarle, en correspondencia, una terapia efectivamente idónea que facilite su recuperación clínica –deber de asistencia– (conf. Kraut, "Responsabilidad civil de los psiquiatras", 199.
[74] Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 23/06/2010, G., M. E. y otro c. Hospital Neuropsiquiátrico Provincial y otro, LLC, 2011–286, con nota de María Cristina Plovanich.
[75] Kraut, A. Responsabilidad civil de los psiquiatras. Buenos Aires, L Rocca, 1991 pág. 159.
[76] No es objeto del presente analizar el concepto de riesgo cierto e inimmente utilizada por la ley, para ello ver se recomienda la lectura de: Silva, D. La riesgosidad: un nuevo paradigma y desafío pericial. Revista de actualidad en Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas, 2017, N°6, págs. 145–160; Toro Martínez, E. (2011). “La noción de ‘situación de riesgo cierto e inminente en la Ley N° 26657/10’”. Revista Psiquiatría N° 16. Editorial Sciens, 2011, p: 19–26; Ghiold, L.; Toro Martínez, L. (2010) “Riesgo grave, cierto e inminente como único fundamento de la internación interdisciplinaria basada en el riesgo de daño para sí o terceros”. En: Revista Vertex, 2013, Vol. XXI: 63–69.; Toro Martínez, E. “Capacidad y Riesgo en la Ley de Salud Mental y su decreto de Reglamentación: Luces y sombras del nuevo paradigma”. En: Revista Psiquiatría Forense Sexología Praxis de la AAP, Nro. 31, Vol. 8, septiembre de 2013; pág.188–199.
[77] No es objeto del analizar la valoración del riesgo de violencia futura para ello se recomienda la lectura de: Pueyo, A. Y Redondo Illescas, S. Predicción de la violencia: entre la peligrosidad y la valoración del riesgo de violencia. Papeles del Psicólogo, 2007. Vol. 28(3), ppág. 157–173; Arbach, K. Y Pueyo, A. Valoración del riesgo de violencia en enfermos mentales con el HCR–20 Papeles del Psicólogo, vol. 28, núm. 3, septiembre–diciembre, 2007, ppág. 174–186; Arbach–Lucioni, K., Andres–Pueyo, A., Pomarol–Clotet, E., & Gomar–Sones, J. (2011). Predicting violence in psychiatric inpatients: a prospective study with the HCR–20 violence risk assessment scheme. Journal of Forensic Psychiatry & Psychology, 22(2), 203–222; The assessment of clinical risk in mental health services. National Confidential Inquiry into Suicide and Safety in Mental Health (NCISH). Manchester: University of Manchester, 2018.
[78] “…el diagnóstico de peligrosidad del paciente D. tornaba previsible el hecho del daño para sí como para un tercero, lo que exigía un deber de vigilancia y custodia, justamente para evitar que se autolesione.” F., M. G. c. Hospital "4 de junio" y/o Ministerio de Salud de la Prov. del Chaco y/o Picech, Alexis Rodrigo y/u otros s/ daños y perjuicios. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral (STChaco) (Sala I Civil Com y laboral). 29/10/2015, publicado en DJ20/04/2016, 44 – RCyS2016–VII, 87.
[79] Kraut, A. Responsabilidad civil de los psiquiatras. Buenos Aires, L Rocca, 1991 pág. 151.
[80] Kraut, A. Suicidio de un paciente psiquiátrico: un fallo ilustrado y justo. JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Buenos Aires, AbeledoPerrot, Volumen: 2000–II, 619 a 627.
[81] Kraut, A. Suicidio de un paciente psiquiátrico: un fallo ilustrado y justo. JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Buenos Aires, AbeledoPerrot, Volumen: 2000–II, pág. 624.
[82] Consejo de Derechos Humanos, 40º período de sesiones, 25 de febrero a 22 de marzo de 2019, Derechos de las personas con discapacidad Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. A/HRC/40/54.
[83] Committee on the Rights of Persons with Disabilities. Guidelines on article 14 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. The right to liberty and security of persons with disabilities. Adopted during the Committee’s 14th session, held in September 2015.
[84] Gooding, Piers; McSherry, Bernadette; Roper, Cathy and Grey, Flick (2018) Alternatives to Coercion in Mental Health Settings: A Literature Review, Melbourne: Melbourne Social Equity Institute, University of Melbourne.