ARGENTINA
Doctrina
Título:La jerarquización constitucional de la variable ambiental
Autor:Stinco, Juan
País:
Argentina
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 28 - Julio 2018
Fecha:18-07-2018 Cita:IJ-DXXXVI-585
Índice Voces
El constitucionalismo como construcción jurídica
Las tres principales manifestaciones del constitucionalismo
El constitucionalismo en América Latina
Las etapas evolutivas del constitucionalismo
El constitucionalismo y las técnicas de fragmentación del poder
La recepción de la dimensión ambiental en el constitucionalismo
Algunas conclusiones preliminares
Notas

La jerarquización constitucional de la variable ambiental


Juan Stinco


En el presente trabajo, intentamos indagar el fenómeno del constitucionalismo, su funcionamiento y sus objetivos; para luego contrastar dichos extremos con la jerarquización normativa de la dimensión ambiental a efectos de tratar de comprender la diversidad de intereses tutelados.


No escapa al conocimiento general el hecho de que el constitucionalismo resulta anterior en términos temporales al reconocimiento jurídico de las problemáticas ambientales. Esta circunstancia, sin embargo, entendemos resulta insuficiente para marcar la diferenciación que se pretende, que en esencia consiste en que la jerarquización constitucional de la variable ambiental también implicó la recepción de un nuevo paradigma jurídico.


Con tal propósito, desarrollaremos, en primer lugar, el fenómeno del constitucionalismo como una construcción jurídica. A continuación, procederemos sucintamente a comentar las manifestaciones más claras del constitucionalismo; para luego dar paso al relato sobre cómo fue incorporado en América Latina. Con tales aspectos presentados, siguiendo a la más calificada doctrina, se segmentarán con fines académicos las etapas del constitucionalismo.


Así, arribaremos al análisis del constitucionalismo como técnica de fragmentación del poder y, concomitantemente, al repaso sobre cómo ha sido la recepción de la dimensión ambiental en las normas fundamentales en las diversas constituciones. Finalizaremos con algunas conclusiones preliminares.


El constitucionalismo como construcción jurídica [arriba] 


Resulta fundamental comenzar el presente trabajo analizando una las construcciones jurídicas más relevantes de la historia. En efecto, el constitucionalismo como fenómeno jurídico y político se gestó en un marco histórico y social muy particular que, a la postre, ha sufrido mutaciones a efectos de florecer en cada uno de los contextos donde se ha expresado.


Ahora bien, ya ingresando en el objeto de este trabajo resulta conveniente comenzar trazando una definición al menos aproximada.


Siguiendo a Bianchi[1], ha de entenderse por constitucionalismo la construcción jurídica que tiende a poner al gobierno por debajo de la ley. Asimismo, señala dicho autor que no le caben dudas de que los primeros en intentarlo y ser exitosos en esta empresa fueron los ingleses, a través de lo que denominaron la supremacía o gobierno de la ley (rule of law).


De este modo, y siguiendo a Dicey[2], desde sus orígenes el constitucionalismo, poseía tres aspectos elementales:


a) Nadie puede ser castigado o condenado a pagar daños sino en virtud de una disposición legal regularmente sancionada;


b) Los derechos o responsabilidades de cada hombre están sometidos a los tribunales ordinarios;


c) Los derechos individuales de cada hombre son tanto la Constitución como las bases sobre las que ella se funda y que emergen de las decisiones de las cortes de justicia.


Con mayor actualidad, se puede decir, siguiendo a Ekmekdjian[3], que “una Constitución es -ante todo y sobre todo- un instrumento para garantizar el espacio de la libertad individual, frente a los permanentes embates del poder que pretende usurpar a aquel”.


Las tres principales manifestaciones del constitucionalismo [arriba] 


Ahora bien, a partir de esos tres aspectos elementales, se han desarrollado tres grandes manifestaciones del constitucionalismo, según resaltáramos párrafos arriba. La primera, la anglosajona, donde el constitucionalismo debió desarrollarse bajo el paradigma del common law inglés y la monarquía. La segunda, la continental europea, donde quienes lideraron la evolución fueron los franceses, experiencia donde el constitucionalismo debió convivir con la monarquía y con una tradición jurídica romanista. La tercera de estas manifestaciones fue la norteamericana, donde el constitucionalismo ya no debió convivir con la monarquía, empero sí con el sistema del common law y con la consecuente importación de institutos ingleses.


Todo ello aconteció como consecuencia de que, históricamente, el constitucionalismo surgió y se instaló en tradiciones jurídicas pretéritas de modo que tuvo que crecer en paradigmas jurídicos específicos. Como indica Bianchi[4], el derecho público es esencialmente local y cada país construye sus instituciones sobre la base de sus necesidades y preferencias, de modo que entre el derecho anglosajón y el derecho francés siempre existirá una especie de hundredyearswar-guerre de cent ans.


El germinal intento de atisbo constitucional, bajo el paradigma “el gobierno de la ley por sobre la voluntad del gobernante”, puede encontrarse en los ingleses en 1215, cuando al Rey Juan sin Tierra le fue exigida la Carta Magna, donde resulta claro el intento de los barones ingleses de someter la voluntad del soberano al imperio del derecho.


Naturalmente, ese primigenio intento demoró en sistematizarse y profundizarse para lograr el objetivo de someter al monarca a la ley en el sentido actual.


En este sentido, cabe recordar que Inglaterra, posteriormente, tuvo monarcas absolutos entre los que cabe mencionar a Enrique VIII (1509- 1547), Carlos II (1660-1685) y que luego de la Restauración que sucedió al gobierno de Cromwell, gobernó Luis XIV (1643- 1715). Sin embargo, algunos documentos de rango constitucional como la Petición de Derechos (Petition of Rights) de 1628 y la Ley de Modificación del Hábeas Corpus de 1679 intentaron efectivizar de manera definitiva el rule of law, en oportunidad de la llamada Gloriosa Revolución de 1688, donde se derrocó del trono a Jacobo II e instaló a Guillermo III y María II (1689-1702). Dicho movimiento vino acompañado del Bill of Rights de 1689, instrumento por el cual delimitó el poder real y permitió la producción de una gran cantidad de leyes que terminaron por concluir en la denominada Ley de Instauración (Act of Settlement) de 1701.


Gallo[5] comenta que: “La exaltación del poder monárquico con el absolutismo, que fue consecuencia de las nuevas ideas, llevó a la destrucción de la complicada madeja de contrapoderes existentes y formulados en el seno de la sociedad. Primero se realiza la alianza entre el Rey y el pueblo en detrimento de los Señores. Minimizados estos, se emprende el ataque a los organismos vivos de la sociedad los que, una vez destituidos o esclerosados, no fueron idóneos para contener el poder real en auge. La lucha no se desarrolló con similares alternativas ni resultados en todas partes, pero esa fue su línea directriz… Sin embargo la batalla que perdían las Cortes en España, los Estados Generales en Francia y las Corporaciones regionales en todas partes, encontró sobre el mapa de Europa a un único vencedor: el Parlamento de Inglaterra. Él, en una lenta lucha que arranca allá por la Carta Magna, lejos de disminuir su función de control, la intensificaba. A medida que avanzaba en complejidad la vida social y política inglesa, aumentaban los poderes de control de las principales fuerzas de la comunidad. Así como en el continente se conservaron a veces, formalmente, las Cortes o los Estados Generales, pero siendo subordinados al Monarca, de igual modo, pero al revés, en Inglaterra el Monarca fue inferior al Parlamento”.


Y como anticipábamos, autores como Gallo también resaltan la idiosincrasia inglesa como particular ingrediente en la evolución del constitucionalismo. En efecto, afirma dicho autor[6]: “Pero a esto último se agrega otro elemento: el carácter tradicional de la revolución inglesa. Mientras que las revoluciones nacidas en la época del racionalismo buscaban su legitimidad en principios derivados de la razón, tratando de destruir el orden existente para fundar uno nuevo. En tanto, las que ocurren en las Islas, se legitiman y justifican al modo tradicional, es decir, por su intención de restaurar un antiguo orden, que ha sido quebrantado por el Monarca y sus colaboradores”.


Consecuentemente, como señala Bianchi[7], los británicos ingresaron al siglo XVIII bajo un sistema que ya poseía los rudimentos de un gobierno constitucional: un monarca sin poderes absolutos, dos partidos políticos (Whigs y Tories), un parlamento funcionando, y un grupo de documentos que juntos ya constituían lo que todavía es hoy la Constitución inglesa, enriquecida luego con documentos posteriores.


De este modo, resulta claro que lo acontecido en el Reino Unido es un caso prácticamente intransmisible. Se está en presencia de un sistema político nacido al amparo de sus tradiciones históricas, por lo que sin ellas un traspaso literal de los marcos normativos resulta inútil. Como rasgo particularmente distintivo, cabe señalar que existe una la soberanía o supremacía parlamentaria (parliamentarysovereignty).


En la actualidad, el Reino Unido sigue teniendo en el centro de la escena al Parlamento, seno del cual surgen el Primer Ministro y los restantes miembros del gabinete y ante quien son responsables y el lugar en el cual reside, además, el más alto de los tribunales del Reino -La Cámara de Lores-. Se trata de un sistema donde la Administración, formalmente está subordinada al Parlamento órgano en el cual se dan cita los tres poderes de gobierno.[8]


En palabras de Gallo[9]: “El único contrapoder triunfante en la larga lucha que dio origen a la modernidad, fue quien sirvió de modelo a los revolucionarios de los tiempos nuevos. El Parlamento inglés fue fruto del desarrollo de los poderes reales de la sociedad, que en él se hallan reflejados. O sea el Rey y el Parlamento respondían a dos principios distintos que reflejaban las dos funciones políticas del poder. El Monarca, de legitimidad dinástica o divina, desempeñaba la función política del gobierno. El Parlamento, reflejo de las fuerzas reales de la sociedad, desempeña la función política de control”.


Por su parte, los franceses construyeron un sistema parlamentario muy diferente al anglosajón. La supremacía aquí es ejecutiva, con reminiscencias napoleónicas, estelas receptadas en la Constitución de la Quinta República.[10] Así, Michel Debré[11] sostuvo en su discurso del 27/8/58 que el Presidente es la piedra angular del sistema.


Al respecto, Bianchi[12] expresó que: “…los principios ingleses expresados en el rule of law intentaron fecundar en Francia con la revolución de 1789, con ánimo de extenderse a toda Europa continental como intento por eliminar el absolutismo monárquico. Sin embargo, si bien el fin perseguido en ambos países era el mismo, los medios empleados para ello no fueron iguales, y los resultados muy diferentes. Los franceses fracasaron inicialmente en sus esfuerzos por instalar un sistema constitucional efectivo y duradero. Es un hecho que a pesar de los inmaculados propósitos teóricos de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano puesta a la cabeza de la Constitución del 3 de septiembre de 1791, el primer intento francés por instalar un sistema constitucional terminó en un baño de sangre que devoró a los propios revolucionarios, facilitó el nacimiento del imperio napoleónico, y reinstaló finalmente la monarquía luego del Congreso de Viena. Lo único que lograron fue consagrar un emperador y colocar al Rey Luis XVIII en el trono de su hermano ejecutado por la Revolución. “Estoy seguro -proclamaba Tocqueville- de que todo lo que hizo la Revolución también habría sido sin ella”…”.[13]


Sin embargo, como bien afirma Bianchi[14]: “Los autores franceses han interpretado perdurablemente para el resto del mundo el espíritu de las instituciones anglosajonas. Puede decirse que le dieron rango internacional al producto del genio político anglosajón. Lo exportaron”.


Por su parte, la experiencia norteamericana comenzó el 25 de mayo de 1787, cuando se reunió en Filadelfia, la Convención que finalmente daría nacimiento a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Dentro de las varias críticas, en lo que hace al objeto de nuestra investigación, podemos señalar que se temía que la presidencia fuera un paso hacia la monarquía, particularmente en vista del hecho de que la Constitución no contenía disposición alguna que impidiera la reelección de la misma persona, período tras período. Se temía, asimismo, que el Congreso, investido de una amplia autoridad, se convirtiera en el instrumento de un poder arbitrario.


Como respuesta a todas las críticas, tres juristas tomaron la función de la defensa de la Constitución. Estos juristas eran: Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, quienes respondieron organizadamente cada una de las críticas de los diversos sectores, incluyendo las supra reseñadas. Lo hicieron a partir de una serie de artículos que se publicaban en Nueva York, y donde detallaban los defectos de los Artículos de la Confederación y la necesidad de un cambio fundamental en el gobierno, donde además aprovechaban la oportunidad para explicar la Constitución. Dichos artículos terminaron componiendo, mediante su recopilación, un volumen denominado “El Federalista”, obra que, aún en nuestros días, continúa siendo analizada e incluso en este trabajo se transcribirán y analizarán algunos artículos específicos.


Por su parte, la manifestación norteamericana del constitucionalismo ha intentado imponer una equivalencia entre los tres poderes. Todos son formalmente iguales, empero existen diferencias políticas que a través de herramientas funcionales intentan recrear una surte de balance (checks and balances). De este modo, en las primeras etapas ciertos autores se preocupaban por el exceso de facultades en el Congreso[15]; actualmente, se debate sobre los alcances de la intromisión del Poder Judicial, alegándose que se está bajo un gobierno de los jueces[16] y en algún momento se ha reconocido la fuerza de la figura presidencial.[17]


Según Loewenstein[18], Jefferson afirmó, en relación con el presidencialismo estadounidense, que: “El despotismo electivo no fue el gobierno por el que nosotros luchamos; nosotros luchamos por un gobierno que no estuviese fundado solo en los principio de la libertad, sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuviesen de tal manera divididos y equilibrados entre las diferentes autoridades, que ningún poder pudiese traspasar sus límites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por los otros”.


En este sentido, señala Pizzolo[19] que: “… en relación entre el poder que gobierna y el poder que legisla, el presidencialismo estadounidense fue concebido como una relación entre un poder ejecutivo débil y un poder legislativo fuerte. Cuenta de ello da, por caso, el mismo Tocqueville al denunciar la “dependencia” del poder ejecutivo respecto del poder legislativo en dicha forma de gobierno. En el ejercicio de su poder el presidente, afirma, está sometido a una vigilancia celosa del Congreso: “Él prepara los tratados, pero no los hace; designa los empleos, pero no los nombra”. Por lo tanto: “los norteamericanos han pensado con razón que el jefe del poder ejecutivo, para cumplir su misión y llevar el peso de la responsabilidad entera, debía permanecer, en lo posible, libre de elegir él mismo a sus agentes y revocarlos a su sola voluntad. El cuerpo legislativo vigila al presidente más bien que lo dirige. Comparado con el presidente estadounidense, reafirma Tocqueville, el rey de Francia “es amo absoluto en la esfera del poder ejecutivo”. Esta particularidad del presidencialismo estadounidense ha sido puesta de relieve, al compararse este con los sistemas de gobierno vigentes en América Latina”. De este modo, según para este autor: “El hecho es que la debilidad del ejecutivo se presentaba entonces ya como uno de los rasgos salientes del sistema que se promocionaba…”.[20]


De este modo, el nacimiento del sistema constitucional aconteció hacia 1780 y, por esa época, las tres democracias occidentales que más influencia han ejercido en el mundo y también en la Argentina tuvieron origen: Inglaterra, Estados Unidos y Francia.


El constitucionalismo en América Latina [arriba] 


Por su parte, la experiencia evolutiva en América Latina fue nuevamente particular, pero con un hecho que vale la pena señalar. La historia parece repetirse, en el sentido de que el constitucionalismo tiene una primera manifestación en el sistema del common law y, luego, debe adaptarse al sistema jurídico romanista; lo propio acontece en América, donde la primera manifestación del constitucionalismo también es dentro del common law y, luego, debe adaptarse a sistemas jurídicos de tradición continental europea; empero, esta vez sin la necesidad de lidiar formalmente con la monarquía, y decimos formalmente porque, como luego veremos, algunas reminiscencias de ella subsisten. Y así como algunos autores se expresan sobre el traslado del constitucionalismo anglosajón al continental europeo, podemos recordar la frase de Tocqueville[21]: “La constitución de los Estados Unidos se parece a esas bellas creaciones de la industria humana que colman de gloria y de bienes a aquellos que las inventan: pero permanecen estériles en otras manos…”. En efecto, al arribar el constitucionalismo a América Latina, encontró que debía readaptarse al contexto que lo recibía, tal como aconteció en las anteriores experiencias.


A efectos de entender lo acontecido, resultan muy relevantes las reflexiones de Loewenstein[22], que en referencia a América Latina clasifica al sistema de gobierno en una especie de “híbrido”, un intermedio entre la autocracia y el constitucionalismo, del cual se resalta la característica de asumir la forma autocrática en el ejercicio del poder. Afirma que existe una proliferación de estas modalidades de gobierno, y sostiene que ello acontece porque los regímenes autoritarios tienen la costumbre de encubrirse adoptando técnicas y procedimientos del constitucionalismo. Así, sostiene dicho autor, la expresión “neopresidencialismo”, heredera política del bonapartismo, “tiene en común con el presidencialismo americano tan solo el nombre; con ella se designa a un régimen político en el cual, a través de determinadas instituciones constitucionales, el jefe de gobierno -el presidente- es superior en poder político a todos los otros órganos estatales. A ningún otro órgano le está permitido elevarse a la categoría de poseedor del poder auténtico capaz de competir con el monopolio fáctico del presidente o de controlarlo. El neopresidencialismo es fundamentalmente autoritario en virtud de una participación eficaz en la formación de la voluntad estatal”.


Por su parte, Duverger[23] afirmó que: “…los presidencialismos de América latina afectan a países en vías de desarrollo y generalmente están más próximos a una dictadora que a una democracia liberal…”. Bajo tales postulados, el autor explica la debilidad del poder legislativo iberoamericano a través de razones históricas y políticas.[24] Entre las primeras, señala la ausencia de órganos deliberativos en la época virreinal que hubiesen contribuido a crear unos hábitos de representatividad y de discusión o la ausencia o falta de una auténtica tradición parlamentaria en el período independiente. Entre las segundas, señala al caudillismo personalista.


Pizzolo[25], con un similar prisma de análisis, sostiene que: “Las razones para que se haya llegado a consolidarse la preponderancia presidencial, se apunta son varias. Unas de carácter histórico como es la tradición del caudillismo, común a todos los países de Iberoamérica o a la necesidad de personalizar el poder, propia de los pueblos de escasa educación política, acostumbrados al paternalismo del señor o el jefe. Otras razones son más actuales como la deficiente calidad de los representantes parlamentarios, debido a que los partidos prefieren situar a sus mejores hombres n puestos decisorios, o la necesidad de disponer de un ejecutivo fuerte capaz de llevar adelante los programas de desarrollo y de garantizar el orden social y público”.


Al respecto, comenta Vanossi[26] que: “En aquella época cobraba cuerpo la doctrina de la superioridad del Poder Ejecutivo, encarnado en el Jefe del Estado que es el conductor de la Nación”, según las palabras de Pablo Ramella, constituyente de la Convención de 1949 y reputado tratadista constitucional (véase “Derecho Constitucional”, editorial Depalma, 1982, pág. 636). Según el propio Ramella, habría coincidencia de los autores en sostener “que los tres poderes no están en el mismo plano”; e invocando a su compañero de Convención, el constitucionalista Arturo Sampay, sostiene que: “el centro de gravedad del ejercicio del poder político en la Constitución vigente está en el órgano ejecutivo”, toda vez que los constituyentes de Santa Fe (1853) al instituir el cargo de presidente de la República, crearon “una magistratura vigorosa”. Y luego de citar a Alberdi en su concepción del Ejecutivo fuerte y del sistema presidencialista, reproduce los conceptos del convencional Bagnasco, que afirmó: “reaccionaron contra una tendencia injustificadamente generalizada que consiste en calificar de dictadura todo régimen que dé muestras de autoridad o en el cual el Ejecutivo juegue un papel destacado”…”.


Por ello, Alberdi[27] afirmaba: “Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible pero dádselo por medio de una constitución”.


Duverger[28] encuentra que: “… una modificación importante introducida por el constitucionalismo iberoamericano respecto del modelo norteamericano consiste en la posibilidad de que el presidente ejerza no solo el veto total sino también el parcial. El veto es una pieza esencial en el régimen presidencialista, con la que se pretende restablecer el equilibrio en favor del presidente”.


Por su parte, Pizzolo[29], al analizar a Duverger, sostiene que: “Respecto a las facultades legislativas del titular del ejecutivo, el pensador francés afirma que “especialmente se extienden a los poderes legislativos y a los decretos con fuerza de ley”. Finalmente, en lo que hace a los poderes extraordinarios se concluye que, a causa de la inestabilidad que suele caracterizar la vida política y social de buena parte de los países iberoamericanos “no puede extrañar que sus constituciones regulen minuciosamente esta normativa que, en definitiva, refuerza el poder presidencial”…”.


También, resulta interesante la posición de Matienzo[30], que sostenía que: “En la República Argentina el Poder Ejecutivo ha sido hasta la fecha el más eficaz de los tres poderes del Estado. Esta es la evolución natural. En todas las sociedades humanas, se comienza por la autoridad ejecutiva; y la evolución consiste en ir transfiriendo el poder de la autoridad ejecutiva a la representativa. No es necesario que nos detengamos en la época de Rosas, para encontrar ejecutivos fuertes, pues, en nuestro país, todos ellos tienden a ser poderosos, sean nacionales o provinciales, y, por consiguiente, procuran subordinar a su propia voluntad la de los poderes Legislativos. Esto es lo que ocurre en el hecho, pero en la teoría, sobre todo si leemos los textos constitucionales, veremos que por el contrario parece haber una tendencia a poner al Poder Legislativo por encima del otro”.


Las etapas evolutivas del constitucionalismo [arriba] 


Sostiene Palazzo[31] que las Constituciones en sentido amplio han existido desde que nacieron los estados, lo cual ocurrió en Europa al modificarse su mapa político, cuando los reyes se impusieron a los señores feudales y se independizaron de la autoridad del Emperador. Esta evolución se concretó en algunos países antes y en otros después, pero en general, entre fines de la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna.


En cambio, según señala el mismo autor, la redacción de constituciones comienza durante el último cuarto del siglo XVIII, en dos países: Estados Unidos de América y Francia, inaugurando el concepto restringido de constitución, que se había elaborado en un largo proceso previo: cuando aparecieron y se consolidaron las ideas que lo sustentan: la limitación del gobierno por el derecho, la existencia de leyes escritas en el campo del derecho público, la supremacía de la constitución, su rigidez, la protección de los derechos fundamentales, la división del poder, a las que se añaden luego la concepción del poder constituyente y el establecimiento de un gobierno democrático.


Continúa Palazzo afirmando que se da el nombre de constitucionalismo o movimiento constitucionalista al que principia en esa época, y que expande el concepto restringido de constitución. En el transcurso de dos siglos, el escribir constituciones se expandió a todo el mundo. Pero ello no ocurrió de un modo progresivo y continuo, sino que se ha desarrollado por olas sucesivas, consecutivas de movimientos revolucionarios o de guerras mundiales, a las que le han sucedido contraolas, que llevaron a retrocesos en este proceso de expansión.


Según Palazzo[32], las etapas serían:


1) Una primera que se originó en la independencia norteamericana y en la revolución francesa. Su ámbito fue Europa accidental y América. Pero se caracterizó por los ensayos frustrados, con dos excepciones: los Estados Unidos (la Constitución federal data de 1787 y su proceso de ratificación duró hasta 1789) y Escandinavia (Suecia, 1809, Noruega 1814). Dentro de este período, la Constitución de Cádiz de 1812 pretendió establecer una monarquía limitada y, en América Latina, se hicieron los más variados ensayos: gobierno colegiado (México, 1814; Colombia 1814); monarquía constitucional (Brasil 1824); presidencia vitalicia (Bolivia 1826). La constitución norteamericana inspiró a los textos de Venezuela, en 1811; México en 1824 y la Argentina en 1826. En Europa, la reacción contra las ideas revolucionarias francesas se advirtió en el pensamiento conservador e historicista de Burke y de DeMaistre y llevó, luego de la derrota de Napoleón en 1815, a través de la Santa Alianza, al movimiento de la Restauración. En la América Hispana, el proceso emancipador resultó derrotado en todas partes, salvo en el Río de la Plata. Cuando se recuperó, y finalmente se impuso, casi la totalidad de la región quedó en manos de caudillos de ideas y estilos conservadores, o pasó por prolongadas etapas de anarquía en razón de las luchas entre ellos o contra quienes sustentaban ideas más liberales.


2) El segundo momento de expansión comenzó con las revoluciones europeas de 1830 y 1848. En Europa occidental, primó la monarquía parlamentaria y, en América Latina, el régimen presidencialista. Al primer tipo correspondieron las constituciones de Francia (la carta de Luis Felipe de 1830, que consagra el parlamentarismo orleanista), Bélgica (de 1831, que es la primera constitución escrita que regula una monarquía parlamentaria), Holanda (1848), Italia (el Estatuto Albertino es de 1848 y rigió, luego de la unificación, en toda Italia), Dinamarca (1849). Recién, en la Constitución de la III República Francesa de 1875, apareció una república parlamentaria que perduró hasta la Segunda Guerra Mundial (si consideramos a la IV República como una continuación de aquella, el período se extendió hasta 1958, en que la Constitución de la V República inauguró el semipresidencialismo). En América Latina, se sancionaron, en esta época, constituciones que tuvieron considerable duración, como las de Uruguay, desde 1830 a 1917; Chile de 1833 a 1925, aunque a partir de 1891 sin variar su texto fue interpretada como de tipo parlamentario; Argentina de 1853, todavía vigente; y México de 1857 que perduró hasta 1917. Fuera de estas zonas, cabe citar algunas colonias británicas que continuaron reconociendo como jefe de Estado al monarca inglés. Así, lo aceptaron las constituciones de Canadá (British North AmericaAct of 1867) y Australia (1900). Pero también es esta época, la situación de verdadera explotación de los asalariados producida a partir de la revolución industrial a fines del siglo XVIII y del simultáneo triunfo del pensamiento económico liberal expuesto por Adam Smith en La Riqueza de las Naciones (1776), produjo severos cuestionamientos que incluyeron al constitucionalismo. Avanzado el siglo XIX, especialmente en su segunda mitad, inquiera por la cuestión social, otro tipo de reivindicaciones empezó a manifestarse con creciente vigor. A medida de que el sufragio calificado fue cediendo paso al sufragio universal, se hizo sentir la fuerza numérica de los hasta entonces marginados de los procesos políticos; y los sistemas electorales permitieron el acceso de las minorías a los órganos legislativos. Paralelamente, la libertad-autonomía consagrada en las declaraciones constitucionales perdió, para muchos, su anterior poder de atracción.


3) La tercera ola de expansión de las constituciones escritas llegó después de la Primera Guerra Mundial. La caída de los imperios centrales y del imperio ruso posibilitaron las constituciones de los nuevos Estados en Europa Central y Oriental. En esta época, apareció el constitucionalismo social, con la reforma mexicana de 1917 y la constitución alemana o de Weimar, de 1919. También, nació el constitucionalismo marxista en la Constitución Rusa de 1918. En lo institucional, cabe destacar la racionalización del parlamentarismo mediante técnicas que morigeran su inestabilidad, como las restricciones introducidas a la moción de censura en la constitución checoslovaca de 1920. También, se desarrolló el control de constitucionalidad concentrado, tal como lo diseñara Kelsen para la constitución austríaca de 1920. Pocos años después, aparecieron algunos regímenes corporativos. Cabe citar a las constituciones de Portugal (1933) y Austria (1934). En la Italia de Mussolini y la España de Franco, las normas constitucionales se encontraban dispersas. No hubo un texto único, sino varias leyes, fueros o cartas, para distintos temas. El marxismo, el nazismo y el fascismo constituyeron formas constitucionales que atentaban contra la finalidad del constitucionalismo, que ahogaban la libertad. Las luchas ideológicas de la época llevaron a que en diversos países se sucedieran constituciones de breve duración, repitiéndose, en algunos de ellos, el fenómeno de ensayos frustrados de la primera etapa constitucional.


4) La cuarta etapa es identificada con la segunda postguerra. Los países más afectos por el conflicto se dieron nuevas constituciones: Francia en 1946 y 1958, Italia en 1947 y Alemania Federal en 1949. En ellas, apareció una relación diferente entre el derecho internacional y el derecho interno, sobre todo en el texto de Bonn; la reformulación del rol del jefe del Estado en el semipresidencialismo de la V República francesa, y la concepción de la descentralización territorial del regionalismo italiano. Como retroceso, cabe considerar la expansión del comunismo soviético, que llevó su modelo constitucional a los países que sojuzgó, bajo la denominación de “democracias populares”. Dentro de esta órbita, Yugoslavia tuvo, en sus constituciones de 1953 y 1963, mayor independencia en cuando al manejo político y al esquema constitucional. Pero sin dudas, el mayor número de constituciones provino del proceso de descolonización de Asia, África y otras regiones. Al principio de este período, esos países imitaron el tipo parlamentario de la metrópoli y, posteriormente, se inclinaron por el presidencialismo (Costa de Marfil 1960 y Argelia 1963). O por las “democracias populares”, si se implementó un régimen marxista o por autoritarismos de otros signos. Un fenómeno muy antiguo, como es la toma de poder político por los militares, adquirió nuevas connotaciones, en base a las modificaciones estructurales ocurridas en las Fuerzas Armadas y a la concepción de la seguridad como objetivo vinculado a muchas de las facetas de la actividad del Estado y de la comunidad. Así aparecen, por ejemplo en Latinoamérica, gobiernos militares prolongados, encabezados por juntas constituidas por los jefes de las distintas fuerzas, que inclusive sancionan normas supralegales, atribuyéndose el ejercicio de un poder constituyente. Nuevamente, la preceptiva fundamental aparecía como fruto de la voluntad, en estos casos minoritaria, aunque a veces, con el asentimiento pasivo de los núcleos importantes impactados por el desprestigio u opresiones de gobiernos elegidos popularmente. En los años setenta del siglo que pasó, mientras seguían sumándose países al constitucionalismo, en razón de que proseguía la descolonización, simultáneamente culminaba un grave retroceso para los fines, e incluso las formas, que propicia el constitucionalismo; triunfaban más de una “contraola”, por las cuales la mayor parte del orbe carecía de constitución en sentido restringido; es decir, de leyes escritas y supremas que respetaran la dignidad del hombre y sus derechos, incluyendo el de participar en la vida política, y que instrumentaran la búsqueda del bien común como finalidad de los Estados.


5) La quinta y última etapa acontece en el último cuarto del siglo XX, que ya no sería de expansión del constitucionalismo, sino de renovación. Se produjo en esta época en numerosos países el reemplazo de regímenes autoritarios por otros democráticos. Ello comenzó en el sur de Europa. En 1974, comenzaron procesos que llevaron la democracia a Portugal (Constitución de 1976) y Grecia. Al año siguiente, la muerte del general Franco concluyó con su gobierno de treinta y seis años en España, donde se sancionó una nueva constitución en 1978. A los fines de los años setenta, la marea democrática avanzó hacia Latinoamérica, donde la casi totalidad de los gobiernos estaban en manos de las fuerzas armadas, en forma más o menos directa. En 1978, se adoptó la Constitución de Ecuador que inició esta etapa. En 1980, un referéndum aprobó un nuevo texto en Chile, que acentuó el presidencialismo, permitiendo que el general Pinochet permaneciera en la presidencia hasta 1989, pero que también posibilitó que ese año su partido fuera derrotado en las urnas. En 1980, Perú aceptó con adaptaciones el modelo semipresidencialista de la V República francesa, pero en 1993, luego de que el presidente Fujimori disolviera el Congreso y asumiera poderes extraordinarios, un nuevo ordenamiento retornó al presidencialismo. En Brasil, asumió en 1985, un presidente civil, después de más de veinte años de preponderancia militar y, en 1988, fue aprobada una muy extensa normativa constitucional. No fue en la zaga la nueva constitución de Colombia, sancionada en 1991, con sus casi cuatrocientos arts. Argentina, luego de alternar durante varias décadas gobiernos civiles y militares, con mayor presencia de estos últimos, retomó el cauce institucional en 1983 y reformó su carta magna en 1994. Fenómenos similares ocurrieron en las restantes partes de la región, con excepción de Cuba. Con posterioridad, también se incorporaron a este movimiento algunos países de Asia. Así, en Corea se dictó una nueva constitución en 1987, y en Taiwán en 1991. El derrumbe del comunismo a partir de 1989 sumó a esta transición hacia la democracia a los países de Europa Oriental y de otras zonas, que estaban dominadas hasta entonces por lo que fue la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas. Las características salientes de las constituciones de esta instancia son la apertura hacia lo internacional, incorporando tratados y aceptando la jurisdicción supranacional; la incorporación de una mayor complejidad de órganos, algunos de ellos extrapoderes buscando mejorar la eficiencia y los controles; y el reconocimiento de los llamados derechos de tercera generación que receptan en muchos casos intereses difusos. Bianchi[33] es coincidente con esta cronología, dado que sitúa la última etapa del constitucionalismo desde 1980 e indica que podría denominarse el derecho constitucional internacional.


Huntington[34] ha mencionado como causas de este resurgimiento de las democracias: 1) el creciente cuestionamiento de la legitimidad de los sistemas autoritarios; 2) el crecimiento económico mundial de los años setenta, que expandió las clases medias urbanas; 3) la doctrina y actividad de la Iglesia Católica a partir del Concilio Vaticano II; 4) las políticas de la Comunidad Europea y de los Estados Unidos de promoción de los derechos humanos y de la democracia; 5) El efecto “bola de nieve” apoyado por los medios de comunicación.


Resumiendo, el constitucionalismo tuvo una larga evolución que duró prácticamente quinientos años entre los siglos XIII y XVIII, al cabo de los cuales estaba preparado para florecer vigorosamente.


El constitucionalismo y las técnicas de fragmentación del poder [arriba] 


Empero, el constitucionalismo trajo consigo una herramienta central para el funcionamiento del Estado, a partir de la descomposición de las funciones primordiales y su agrupamiento por naturaleza. Bajo tal comprensión, la conocida separación de funciones o división de poderes ha sido la pieza angular del reparto institucional de las competencias y es la herramienta empleada para contener a los protagonistas en cada una de las manifestaciones del constitucionalismo que analizamos. Atribuida a Montesquieu, quien escribió en 1748 “El Espíritu de las Leyes”, donde en el capítulo VI del Libro XI, al referirse al sistema constitucional anglosajón, propone que el gobierno esté divido en tres poderes como medio de asegurar la libertad de los ciudadanos.


Sostiene Spota[35] que: “A partir de la formación constitucional norteamericana de 1787, en nuestra era, es en América del Norte donde aparece una división de poderes, de enorme importancia y trascendencia, para garantir la vigencia permanente de los valores políticos jurídicos básicos del sistema. Esa división de poderes, lo es entre ejercicio del poder constituyente y reformador y ejercicio de los poderes constituidos. Aparece lo que luego se denominará constitución rígida…Este sistema de división de poderes, aparece en los Estados Unidos marcando una notable diferencia con el constitucionalismo inglés, con el cual está íntimamente filiado el de 1787…Sin lugar a duda alguna esa división de poderes, entre poder constituyente y poder reformador por una parte y poderes constituidos por la otra, tiene detrás de sí la pretensión que el quehacer de los poderes constituyentes, no sufran los avatares circunstanciales de mayorías de momento o consecuencias de acosos accidentales…Esto es, partiendo del supuesto que la norma jurídica de base, en el caso la constitución, atesora dentro de sí los valores políticos jurídicos fundamentales del sistema, se piensa esa constitución, como arca guardadora de aquellos valores básicos del sistema político-jurídico…Por ello, el quehacer del poder constituyente y de los poderes reformadores, esto es la constitución y sus reformas, no deben estar a mano de alteraciones, consecuencias de circunstancias que no representan sino arranques más o menos poco aconsejables por las apetencias circunstanciales que motivan esas decisiones de momento”.


De este modo, resulta el rasgo esencial del estado constitucional la limitación y el control de poder, por medio de la división o fragmentación del mismo, creándose un sistema de frenos y contrapesos, cuyo objetivo es que cada órgano se desempeñe principalmente dentro de su órbita constitucional, en forma independiente, pero coordinada. Señalan Amaya y Salvadores de Arzuaga[36] que: “esta fragmentación del poder está destinada a preservar el goce de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus derechos constitucionales. La fiscalización que cada uno de los órganos del gobierno ejerce con respecto a los otros es la característica distintiva del principio de división de poderes, que dentro del estado constitucional argentino, de acuerdo al art. 104 CN queda reflejado en un gobierno nacional de poderes delegados, determinados y definidos”.


Sostiene Segovia[37] que: “Con relación a la doctrina original esbozada por Montesquieu y recogida en “El Federalista” con suma precisión y sentido político, es conveniente hacer algunas precisiones:


a) Montesquieu temía tanto al despotismo monárquico como la tiranía de las asambleas legislativas; por ello, el Poder Ejecutivo controlaba (en su esquema) severamente al Poder Legislativo. “Si el Poder Ejecutivo no tiene el derecho de contener los intentos del Legislador, este será un poder despótico, porque pudiendo atribuirse toda facultad que se le antoje, anulará todos los demás poderes”. De ahí que Montesquieu crea conveniente atribuir al Poder Ejecutivo la facultad de convocar y disolver al Poder Legislativo, el derecho de vetar sus leyes, dotar al poder gubernamental de todos los poderes e inmunidades de forma tal que se halle exento del control por el Parlamento -excepto en lo relativo a la inspección en la ejecución de las leyes-; en suma, fortalecerlo para que no quede a merced de las atribuciones parlamentarias.


b) “El Federalista” plantea, en el fondo, la misma cuestión: el pueblo debe defenderse, antes que de la prepotencia del Poder Ejecutivo, del despotismo de los legisladores. La misión política de la Constitución debe ser controlar al Poder Legislativo, pues los fundadores de la República, advierte Madison: “Parece que nunca tuvieron presente el peligro de las usurpaciones legislativas, que al concentrar todo el poder en las mismas manos, condicen necesariamente a la misma tiranía con que nos amenazan las invasiones del Poder Ejecutivo””.


Por ello, afirma Segovia[38] que: “No existiendo igualdad de poderes entre los departamentos del Estado, debe establecerse un sistema constitucional de mutua conservación (los famosos checks and balances) que permitan una autodefensa del Poder Ejecutivo frente al Poder Legislativo. Para debilitarlo, el Poder Legislativo es dividido en dos cámaras con diferentes principios de representación; para vigorizar al Poder Ejecutivo se le acuerda el derecho de veto absoluto, y se establece una vinculación entre este departamento y la rama más débil del Poder Legislativo (el Senado), de forma tal que se induzca a esta a apoyar los derechos constitucionales del primero. Estas breves consideraciones tienden a demostrar que aquellos filósofos políticos, lejos de pensar un sistema abstracto e irreal, consideraron prudente fortalecer al Poder Ejecutivo, dotándolo de poderes suficientes para sobreponerse al despotismo de las asambleas legislativas. Muy próximo a estas razones, Alberdi pensó para nuestra patria un Poder Ejecutivo firme y fuerte, impulsor del gobierno, defensor y mantenedor del orden y la paz”.


En este sentido, afirma Spota[39] que: “Cuando los ideólogos del siglo XVIII y sobre todo Montesquieu, pensaron la clásica división de poderes, evidentemente tuvieron un solo y único objetivo y así lo dijeron, que fue garantir la libertad individual. Para ello se fijaron como objetivo frenar al poder político. La metodología fue la división de poderes…Ese objetivo y la metodología de la división de poderes, la extraen aquellos pensadores con Montesquieu a la cabeza, no de sus propios razonamientos y genialidades, sino como dato resultante del conocimiento de la historia del hombre y de sus propias contemporaneidades… Esos hombres habían aprendido que la historia enseña, que todo poder responde a dos leyes. La primera ley es ser más poder y poder más tiempo. Y la segunda ley, terrible como la primera, se anuncia diciendo que todo poder por propia dinámica se convierte a poco andar en tiránico, si es que no se lo enfrenta. Esto es, toda concentración de poder es por su propia esencia y por su naturaleza, malo. De allí que el estado de derecho piense, enfrentar esa realidad que viene de la historia, estructurando división de poderes. Esto es, división en el ejercicio del poder político en la comunidad estatal que se trate”.


Enseña Gallo[40] que: “La Asamblea General de 1789, que fue caja de resonancia de aquellos principios filosóficos, clausuró la posibilidad de evitar los excesos de poder. Al proclamar la Soberanía Nacional y que de ella derivaba toda autoridad y al negar a los contrapoderes, hace que de una misma fuerza emane toda la legitimidad. Quien se oponga a la voluntad nacional será faccioso. Leviathán mantuvo todo su poderío…De nada vale que dicha Asamblea reconociera también las ideas de Montesquieu: “… el poder detendrá al poder”. Ello si cada órgano es expresión de una fuerza distinta de la sociedad. No si es expresión de la misma fuerza. No se puede frenar al poder dislocando el imperium de una autoridad que responde a un único sustento…De estas reflexiones surge que Montesquieu, que se había inspirado en el modelo de la Constitución inglesa, dejó como herencia para el continente europeo, en lugar de un reflejo de esas instituciones, tan solo su caricatura. “De allí en más, la división de poderes, pasó a ser el comodín de todas las constituciones”.


Bajo tales precisiones, Amaya y Salvadores de Arzuaga[41] sostienen que: “…las funciones gubernamentales no constituyen compartimientos estancos, sino que se encuentran relacionados y se controlan mutuamente. En este repetido sentido, José Manuel Estrada enseñaba que la Constitución ha sido acertada estableciendo los poderes divididos, pero coordinados, de suerte que no crea tres gobiernos, sino un gobierno, órgano del Estado, dividido en tres ramas…”.


Por su parte, sostiene Pizzolo[42] que: “Uno de los avances más notorios de la teoría constitucional moderna fue desarrollar dicha división como idea fuerza de la cual Montesquieu se hizo eco al leer los escritos de Locke y escribir: “Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza porque puede temerse…que hagan leyes tiránicas y las ejecuten tiránicamente ellos mismos”. El mismo fervor puede descubrirse en las páginas de “El Federalista” que defendía el modelo presidencialista estadounidense: “La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de tiranía”…”.


Spota[43], por su parte, menciona que existe una innovación propia de la experiencia norteamericana que termina de contornear los sistemas de checksan balances. En efecto, afirma dicho autor que: “De allí que las constituciones rígidas son la respuesta de garantía, a los trascendentes valores fundamentales del sistema político, inscriptos normalmente en el capítulo dogmático de cada una de esas constituciones…Y también el reaseguro del mantenimiento de la distribución de competencias que todo sistema atesora…Asimismo el sistema de equilibrio entre los poderes constituidos típico del constitucionalismo norteamericano, en lo que se refiere a la clásica tripartita división de los poderes constituidos del gobierno federal, aparece como elemento fundamental dentro de la dinámica política de todo el sistema, que hace a su esencia y a su dinámica operativa”.


En efecto, Spota[44] conjuga una herencia del constitucionalismo anglosajón con una innovación norteamericana. En palabras del autor: “Esto es, constitución rígida por un lado en el sistema norteamericano, como novedad notable frente al sistema de constitución flexible típico de la historia constitucional inglesa a partir sobre todo de 1688, esto es la de la Gloriosa Revolución, es acompañado también en el constitucionalismo norteamericano, por otra división de poderes, también fundamental para la dinámica operativa del sistema, cual es la división entre los tres poderes constituidos, legislativo, ejecutivo y judicial, que se respalda como la primera en subsistencia y continuidad, en las excepcionales exigencias para cualquier tipo de reforma…Partiendo de la mostración fundamental ya efectuada, en el sentido que toda división de poderes, sobre todo la división entre los poderes constituidos importa esencialmente una división de competencias, resulta que la división de poderes constituidos dentro de la estructura del constitucionalismo norteamericano, tiene un dato de extraordinaria trascendencia, cual es la jerarquización de la capacidad de juzgamiento”.


Para Gallo[45]: “Esta técnica de organización del poder que utiliza el constitucionalismo clásico, implica a su vez una distinta jerarquización de los órganos entre los cuales está repartido el imperium. Como el principio motor es el de la soberanía popular, cuanto más alejado está el órgano de ella, inferior es su jerarquía. Así, las Asambleas están integradas por quienes se irrogan la representación popular, ganaron en importancia al ejecutivo…Se hizo recaer el centro de gravedad, entonces, sobre la función legislativa atribuida a dichas Asambleas. Se definió a esa función como la de dictar normas generales y permanentes, restando para el ejecutivo su ejecución y lo que fuere particular y transitorio”.


En esta línea de pensamiento, Badeni[46] expresa que: “La Constitución Nacional ha establecido, en forma clara y terminante, la doctrina de la división de poderes, o la separación de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos básicos asignados a la forma republicana prevista en su art. 1. La clásica doctrina de la división de los poderes, concebida por el movimiento constitucionalista como una de las técnicas más eficaces para la defensa de las libertades frente a los abusos gestados por la concentración del poder, reviste jerarquía constitucional y es uno de los pilares elementales sobre los cuales se estructura la organización gubernamental de la Nación”.


Este paradigma ha llevado a afirmar a nuestra Corte Suprema en la causa “Ríos”[47] que: “…siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno…”. Esta antiquísima doctrina, en la actualidad, sigue vigente con ciertos matices y es citada en varias oportunidades por nuestro Máximo Tribunal.


Spota[48] analiza las posiciones de diversos autores y manifiesta que: “Para muchos, la división de poderes no es más que una división de competencias entre los titulares del mando…Personalmente pienso que la experiencia enseña que la división de poderes, donde realmente funciona, y donde hay verdaderamente libertad en la sociedad existe efectivamente estado de derecho, es y se produce como consecuencia de una verdadera división del poder político y jurídico en su ejercicio efectivo. Sin ejercicio dividido efectivamente, no hay hombres libres…Cada uno de los poderes constituidos debe gozar de un pedazo de poder político y jurídico para que haya hombres libres. Y resulta absolutamente cierto que la única forma y manera de frenar al poder político y a sus terribles consecuencias de concentración, consiste en realmente enfrentar al poder con poder”.


De manera similar, Glennon[49] sostuvo que el arbitrario ejercicio de los poderes reconocidos constitucionalmente y el concomitante peligro de la autocracia, resulta una constante preocupación en el proceso democrático, siendo el aspecto central de tutela contra tales males fue delineado por los padres constitucionalistas norteamericanos (Framers)[50], en la arquitectura política de la constitución y parte básicamente de estructurar los poderes al enfrentar ambición con ambición.


En este sentido, afirma Gallo[51] que: “Si bien es cierto que los contrapoderes pueden ser una valla para la gestión del bien común, ya que defienden intereses sectoriales muchas veces en pugna con aquel; también lo es que son una valla contra los excesos de poder. De equilibrio entre el gobierno y su control surge la mejor garantía contra los abusos de la autoridad y a favor de la existencia de las libertades concretas…El siglo de la razón pretendió, sin embargo, organizar racional y equilibradamente el poder. Las escuetas normas constitucionales, consagraron con finalidad axiológica la división de los poderes y las declaraciones de derechos”.


Por ello, afirmó Bianchi[52] que: “La división de poderes, existe, aunque a algunos les moleste y ella no es una formalidad. La división de poderes hunde sus raíces en la esencia misma de la Constitución”. Empero, cabe recordar lo que el Justice Cardozo señaló: "...la separación de poderes entre el Ejecutivo y el Congreso no es un concepto doctrinario que deba ser usado con rigor excesivo…”.[53]


De este modo, como toda herramienta derivada del constitucionalismo sufrió interpretaciones y flexibilizaciones. En cada una de las evoluciones o manifestaciones del constitucionalismo, se intentó ajustar las ideas y garantías centrales al contexto político y jurídico, a las tradiciones e idiosincrasias del medio. Así, donde se intentó detraer competencias a la monarquía, se creó un parlamento fuerte; donde se temía de una tiranía corporativa, se gestaron herramientas para un Ejecutivo dinámico.


En efecto, comenta Vanossi[54] que: “Una de las características del estado contemporáneo es su creciente transformación cualitativa de Estado-legislativo a Estado-administrativo. Así, por ejemplo, lo señalan José Roberto Dromi en su obra “Derecho administrativo económico” (t. 1, pág. 22) y Bartolomé Fiorini (“Derecho administrativo”, t.1). Este último autor destaca: “Antes, la ley era todo; hoy, la administración pública, sin desconocerla, ocupa, en beneficio de la sociedad un campo otrora desconocido. Esta nueva visión no puede ser resuelta con técnicas jurídicas limitadas y estrechas, que rigieron en el pasado” (pág. 296)”.


Por su parte, Segovia[55] concluye que: “El presente muestra en forma acabada la declinación del principio: El Poder Ejecutivo, pensado fuerte, hoy lo es. Correlativamente, el Poder Legislativo ha declinado, convirtiéndose en un árbitro que dirige el juego desde afuera…En este marco global, no ajeno a la realidad nacional -agravada cíclicamente por las continuas regencias de facto-, se inscribe el problema que planteamos. La doctrina de la división tripartita ha necesitado de correctivos sugeridos por la realidad misma que se pretendió regir, correctivos que aseguran y garantizan una colaboración entre poderes; no solo se ha hecho menester coordinar y armonizar el ejercicio de cada uno de ellos, sino que, además, se han debido aceptar oportunas excepciones al principio de que cada poder debe contenerse en su propia esfera. Así, el Poder Ejecutivo puede asumir funciones legislativas; indirectamente, a través de las delegaciones legislativas; directamente, por medio de los decretos leyes”.


Recuerda Bianchi[56] que: “en 1927, GastonJeze visitó nuestro país y dio una serie de conferencias en la Universidad de Buenos Aires. En ellas dijo que no había en el mundo civilizado, salvo en los países con régimen dictatorial, un país en el cual funcionara un poder ejecutivo tan fuerte como el argentino. En boca de un francés, acostumbrado a los ejecutivos fuertes, esto constituía toda una declaración. González Calderón comentando las palabras de Jeze lamentaba esta circunstancia. Bien sabemos nosotros -decía- que nuestro ejecutivo es así, fuerte y concentrado y lo lamentamos todos los que quisiéramos ver restablecido y asegurado con eficacia el principio clásico y necesario de la separación de poderes…”.


En este sentido, cabe señalar, siguiendo a Amaya[57], que la práctica constitucional y la evolución socio-económica del país ha dejado en clara evidencia que el poder central se ha nutrido y fortalecido a costa de los poderes provinciales y que el órgano ejecutivo se ha privilegiado por sobre los restantes, es decir el Legislador y el Judicial.


De este modo, tradiciones, praxis, idiosincrasia han mutado las manifestaciones del constitucionalismo, de sus principales postulados y herramientas. En este sentido, cabe recordar que “Lo jurídico en el derecho constitucional no es causa, es consecuencia de lo ocurrido en otros campos”[58], y como Cura Grassi sostuvo: “creemos que por encima de nuestro antiguo ordenamiento jurídico madre se imponen los hechos contemporáneos fuente inagotable de nuestro derecho…”.[59]


Consecuentemente, resulta una peculiaridad muy relevante cómo impactan los hechos, el contexto y las necesidades en la práctica del derecho constitucional. Así, Sagües afirmó: “…Ello provoca graves reflexiones en torno a lo que Georg Jellinek llamó “el valor normativo de los fáctico”, vale decir, la enorme presión que la dimensión existencial del derecho constitucional puede tener sobre la dimensión normativa de la Constitución, compulsión que de hecho tiene potencia para alterar las reglas formales de ella…”.[60]


Empero, cabe recordar que, como sostiene Comadira: “El derecho constitucional consuetudinario que hunde sus raíces en la realidad, es una normatividad que no puede alterar la esencia axiológica de la Constitución formal”.[61]


De manera paralela, corresponde analizar el entramado político de control que delinea a través de las herramientas del constitucionalismo.


Gallo[62] analiza que: “…son las dos funciones políticas del poder: la de gestión o gobierno y la de control”. Enseña este autor[63] que el poder de autoridad, ejercido por un Señor con el título de Monarca, Emperador, Cónsul, etc., reconocía como contrapartida al poder de control de esa gestión ejercido por la comunidad a través de otros Señores, Asambleas, Cortes o Corporaciones. Estos, más que cogobernaban, asesoraban al gobernante, le limitaban en su acción o bien daba el exequatur a sus decisiones para que tuviera fuerza obligatoria su cumplimiento. Ejercían la tarea de lo que la doctrina moderna llama “contrapoderes”. De su juego coordinado y contrapuesto, surgía naturalmente la limitación de la autoridad y el ejercicio de las libertades concretas.


Continúa sosteniendo el autor: “Ahora bien, esa dualidad de funciones del poder, se refiere al aspecto político de su actividad. Pero como el despliegue de la actividad del poder se plasma en un orden que se solidifica mediante el derecho. Ella se descompone en la tarea de creación, ejecución e interpretación del derecho. O, para decirlo con palabras del célebre Montesquieu, “…la potencia legislativa, la potencia ejecutora de las cosas que depende del derecho de gentes y la potencia ejecutora de aquellas que dependen del derecho civil… se llamará a esta última la potencia de juzgar y, a la otra, simplemente, la potencia ejecutora del Estado”.


De este modo, Gallo interpreta esas dos funciones y sostiene que la división de poderes opera exclusivamente en el plano político. En efecto, sostiene el autor que: “…Montesquieu hace hincapié en las funciones jurídicas del poder y no en las funciones políticas. De este modo refunde la tarea de gobierno con la de control, a través del reparto de las distintas funciones jurídicas del poder en órganos también diferentes”.[64]


Empero, dicha clasificación también tiene su impacto en las herramientas y funciones de contralor político. En efecto, Gallo[65] afirma que: “… la posibilidad y eficacia de la tarea de control no depende tanto de que el órgano que la desempeña sea diverso del que gobierna, sino que dicho órgano responda a un principio distinto. Si el gobierno responde al mando, al imperium, el de control debe responder a la obediencia, a los contrapoderes. No es dividiendo el imperium como se logra preservar las libertades, porque basta que los distintos órganos en que se encuentra repartido respondan a un mismo principio de legitimidad, para que el poder de inmediato comenta excesos…En el “modelo” inglés, el Monarca y el Parlamento respondían a dos legitimidades contrapuestas. La una, aquella de la cual emanaba su autoridad; la otra, aquella de la cual emanaba su control. En el Parlamento se encontraba representada toda la sociedad inglesa orgánicamente constituida. Los nobles en los Lores y los burgos en los Comunes…Para que exista control de los actos de la autoridad es necesario que en los órganos censores se encuentren reflejados los poderes reales de la sociedad”.


Por ello, expresa Gallo[66] que: “Cuando los representantes de una misma bandería poseen el dominio del parlamento y del ejecutivo, la división de funciones jurídicas del poder no es ni técnicamente eficiente ni axiológicamente válida. O la puja partidaria se enseñorea como principal actividad o la unanimidad de bandería unifica el imperium repartido entre los distintos órganos. Cuando esto último ocurre, el ejecutivo que es el órgano más dinámico, avasalla a un parlamento sujeto por solidaridad partidaria y establece un poder sin ningún control. En caso contrario, el parlamento condiciona y esteriliza la acción del ejecutivo y determina un gobierno sin eficacia”.


Al analizar la práctica constitucional, señala Gallo[67] que: “El sentido de la realidad en los Estados Unidos, les ha hecho fortalecer las unidades regionales, lo cual facilitó la existencia de un Senado verdaderamente representativo. La fidelidad de los congresistas a sus electores, por sobre los lemas partidarios, ha robustecido al Legislativo. A su vez, la reglamentación de la RegulationLobbingAct, de ciertas prácticas de los contrapoderes, ha dado cabida por un resquicio del aparato constitucional a dichas fuerzas que, en otras partes, son aún consideradas como perniciosas sin mayor análisis…Los Estados de población latina, más apegados a respetar los principios y sacrificar a ellos la realidad, son las principales víctimas de este error conceptual que no efectúa la distinción entre la función política y las funciones jurídicas del poder. Ello llevó a la inestabilidad de sus instituciones”.


En efecto, el gran tema ha sido cómo el Ejecutivo ha encontrado los espacios para ejercer los mandatos constitucionales. Tanto dentro de sistemas parlamentarios como dentro de arquitecturas presidencialistas se han encontrado ciertas herramientas que han permitido afrontar necesidades eminentemente prácticas, con resultados teóricos y sobre los mecanismos de control totalmente diversos. Empero, tales argumentos han omitido las consideraciones históricas de la génesis del constitucionalismo y de las rémoras mismas de las monarquías.


Por ello, la técnica de la división de poderes se ha entendido en crisis, puesto que se han importado y exportado soluciones jurídicas a diversos sistemas políticos y jurídicos con resultado particulares.


Al respecto, expresa Gallo[68] que: “Aún la estabilidad de las instituciones, en algunos países, no ha soslayado la crisis en la formulación de la división de los poderes, que se ha tornado evidente. Temas como el del liderazgo presidencial, la concentración de facultades en el ejecutivo, la delegación de facultades legislativas, el ejercicio de funciones normativas por órganos no estatales, la existencia de organismos administrativos con función jurisdiccional, etc., son rubros que no escapan a la moderna tratadística constitucional…Un rápido análisis de alguno de dichos temas, nos confirma en la convicción de que la crisis en la división de los poderes no se debe tanto al cambio de las circunstancias socio-políticas, como infieren tanto autores, sino a la confusión en la distinción entre funciones políticas y las funciones jurídicas del poder”.


Por ello, concluye Gallo[69] que: “La crisis de la división de los poderes que se advierte en el Estado contemporáneo, atribuida por tantos autores al crecimiento de las funciones del poderes, reconoce como causa principal al origen mismo de su formulación y aplicación desde el siglo XVIII. Al confundirse las funciones jurídicas con las funciones políticas del poder, se erró el enfoque adecuado para la conformación de los órganos en los cuales se distribuirá la autoridad…El Parlamento de Inglaterra, el más tradicional de todos, sirvió de modelo a los pensadores del siglo XVIII. Locke y Montesquieu creyeron inspirarse en él. Pero las asambleas aquel continente reflejaron apenas formalmente al órgano de control inglés, por cuanto no le siguieron en su conformación y espíritu…Con ello, se anuló prácticamente la tarea de control político y se restó eficacia a la tarea de gobierno. Por esa razón, la división de los poderes no contribuyó eficazmente para la defensa de las libertades. Llevó al descrédito de los parlamentos, al despotismo o la ineficacia de los ejecutivos y fue la causa concurrente para la inestabilidad de las instituciones en la gran mayoría de los Estados en que fue aplicada”.


Lo analizado por Gallo, esto es el paralelismo entre sistemas de control político y los sistemas de ejecución jurídicos, gesta la conformación de las bases de la función administrativa, de modo tal que el sistema de gobierno, que responde a condiciones histórico y sociales pre constitucionales y de situación casi inmutable, termina perfilando la regulación práctica del derecho público; esto es la conformación más elemental del derecho administrativo en el ejercicio de la función administrativa y, de manera paralela, el reconocimiento de la potestad normativa en el Poder Ejecutivo, que según sea el ejercicio, puede darse cierta yuxtaposición.


Paralelamente, señala Spota[70], al analizar los hechos y prácticas, que: “No hay dudas que las formas normales de legislar por un lado y la ampliación de las competencias del poder ejecutivo, por el otro, ingresaron en la vida constitucional de los pueblos de Occidente en este siglo XX con una extraordinaria virulencia, proporcional a los impactos y cambios que se produjeron como consecuencia de grandes y trascendentes tensiones sociales y políticas. Normalmente grandes guerras que desencadenaron muy fuertes tensiones sociales”. Es así que la delegación de la capacidad legislativa en el ejecutivo apareció, se desarrolló y creció en forma notable, durante el transcurso de la primera guerra mundial, fundamentalmente en Francia”.


Por ello, resulta claro que existe una íntima conexión entre el Derecho Administrativo y la Constitución. En efecto, la Constitución es la determinante de la posición institucional que tendrá la Administración. En este punto, el derecho comparado ofrece tres ejemplos nítidamente diferentes como consecuencia de la adecuación del constitucionalismo a la idiosincrasia: el del Reino Unido, el de Francia y el de los Estados Unidos. Este último, como veremos más adelante, junto con el régimen español, son los que más influyeron en nuestro derecho público. Pero, como sostiene Bianchi[71], todo esto tiene una paradoja, pues no caben dudas de que el derecho administrativo fue creación originariamente francesa que los anglosajones tardaron en incorporar; mientras que el derecho constitucional, en cambio -tal como nos ha sido transmitido y lo estudiamos hoy en día-, tiene un claro origen inglés y existe en Francia a pesar de los revolucionarios de 1789.


Habiendo resaltado los principios y objetivos centrales del constitucionalismo, procederemos a estudiar cómo se receptó en la máxima instancia de la pirámide jurídica el fenómeno ambiental.


La recepción de la dimensión ambiental en el constitucionalismo [arriba] 


El paradigma que se propone realiza algunas clasificaciones metodológicas. En este sentido, se maneja la idea de que el derecho ambiental, en tanto derecho positivo (o “legislación ambiental”), está constituido por el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos.


Lo sustancial que surge a partir de esa definición del sistema normativo es:


1) que el derecho ambiental se ocupa de ciertas conductas humanas que pueden considerarse de interés ambiental;


2) que dichas conductas son aquellas que pueden influir en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (es decir, el conjunto de las variables que directa o indirectamente interactúan con los sistemas de los organismos vivos); y


3) que las mismas conductas interesan al derecho ambiental solo en la medida en que generan efectos no tolerados en las condiciones que hacen posible la vida y determinan su calidad (al derecho ambiental no le interesan los efectos de minimus).


Por ello, se comenzará con el análisis de las constituciones políticas latinoamericanas, a efectos de ponderar la injerencia del Derecho Ambiental y las herramientas que tienen plena vigencia y operatividad a partir de las garantías que se receptan.


Conforme relevó el PNUMA[72], la compleja historia política reciente muestra que gran mayoría de los 20 países que componen América Latina han llevado a una renovación de sus instituciones, lo que se ha reflejado, entre otras cosas, en cambios constitucionales. En efecto, en el último cuarto de siglo, 15 de los 20 países de la región se han dado nuevas Constituciones Políticas, que de diversas maneras han procurado incorporar las modernas preocupaciones de la sociedad latinoamericana. Cabe resaltar los particulares casos de Ecuador y Perú, que, en dicho lapso, se han expedido dos Constituciones Políticas.


Esto ha permitido, entre otras muchas novedades, que en estas nuevas Constituciones figuren un número importante de disposiciones que se refieren a la preocupación por la protección del medio ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible.


En efecto, en este último cuarto siglo, hemos asistido a un "enverdecimiento" ("greening") de las Constituciones Políticas de la región, que paulatinamente se han ido ocupando más y más de establecer las bases para el desarrollo de una legislación ambiental moderna.[73] A este enverdecimiento de nuestras Constituciones no han sido ajenas, por cierto, las dos grandes Conferencias de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (1972 y 1992).[74]


Así, ha ocurrido con las Constituciones de: Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979, sustituida en 1993), Ecuador (1979, sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), Haití (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) y Argentina (1994).[75]


En todas estas Constituciones, hay normas que establecen principios ambientales. Lo mismo ocurre con la nueva Constitución venezolana de 1999. Cabe una particular mención de la Constitución colombiana, que se destaca por su minuciosa regulación de los asuntos ambientales, por lo que se la denomina “la Constitución ecológica”.[76]


Sin embargo, resulta también relevante señalar que algunas veces estos principios han sido incorporados por reformas a Constituciones anteriores a 1972, como ha sucedido con la Constitución mexicana de 1917 (reformada en 1987 y en 1999), con la Constitución costarricense de 1949 (reformada en 1994) y con la Constitución uruguaya de 1966 (reformada en 1996). Otras veces, los principios ambientales establecidos han sido profundizados, como ha sucedido con las Constituciones Políticas de Panamá y Cuba.


Lo propio aconteció de manera previa en el viejo continente. En efecto, la consagración expresa en el texto constitucional del denominado derecho al ambiente sigue la línea de las constituciones de otros países, entre los que cabe mencionar la Constitución: de Suiza (1975), de Portugal (1976), de España (1978), de Albania (1976), de Hungría (1989) y de Eslovaquia (1992), entre varias. Asimismo, también el fenómeno se encuentra en la Constitución de China (1982).[77]


Las materias ambientales reguladas, en la actualidad, en las Constituciones Políticas son muchas. Siguiendo el informe del PNUMA citado, puede decirse que los cambios constitucionales principales, que incluso muestran una determinada progresión histórica, son los siguientes: primero, se establece el deber del Estado de proteger el medio ambiente; luego, este deber se extiende a la sociedad en su conjunto y se autorizan restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales; al mismo tiempo, se comienza a incorporar el derecho a un medio ambiente apropiado junto con los demás derechos fundamentales y a garantizar su ejercicio; más tarde, se inicia el establecimiento de la vinculación que existe entre el medio ambiente y el desarrollo, prescribiéndose que la economía debe orientarse hacia un modelo de desarrollo sostenible; y, finalmente, se entra a establecer ciertas bases constitucionales en temas específicos que serán desarrolladas por la legislación ambiental. Entre estos últimos, figuran, por ejemplo, la protección de ciertos componentes específicos del medio ambiente (el patrimonio genético, la flora y fauna silvestres, ciertas regiones específicas del territorio como la Amazonía, etc.), la necesidad de la evaluación previa del impacto ambiental, la prohibición del ingreso de residuos peligrosos, los efectos ambientales de la minería, la localización de las industrias que tengan reactores nucleares, etcétera.


De este modo, puede observarse que unos de los motores constitucionales del Derecho Ambiental ha sido la vinculación con la noción de desarrollo sostenible. En efecto, del análisis de los plexos constitucionales, aparece dicha noción de manera más o menos homogénea.


Así, podemos señalar que, en 1985, la Constitución de Guatemala estableció que: "el Estado, las Municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación ambiental y mantenga el equilibrio ecológico" (art. 97).


Lo propio acontece en 1998, donde la Constitución de Brasil hizo explícito que correspondía al Poder Público y a la colectividad el deber de proteger el medio ambiente y "preservarlo para las generaciones presentes y futuras" (art. 225).


La Constitución de Colombia estableció que: “el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución” (art. 80).


Asimismo, en una reforma al art. 27 de la Constitución de Cuba de 1976 dejó establecido en ese precepto que el Estado, junto con proteger el medio ambiente y los recursos naturales del país, “reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras…”.


En 1994, la Constitución de Argentina dispuso que: "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras..." (art. 41).


Por último, en 1999, se reformó el párr. 1° del art. 25 de la Constitución de México, para introducir en dicho párr. el concepto de sustentabilidad y dejarlo como sigue: “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que este sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución”.


De manera paralela, se reconoció el derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado. Efectivamente, en correspondencia con el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente, se ha comenzado a generalizar en las nuevas Constituciones latinoamericanas la consagración del derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado, que de esta manera están pasando a integrar el catálogo de los derechos fundamentales. Se trata de un hecho trascendental, que ha sido fecundo en consecuencias prácticas.


Así, de las catorce Constituciones expedidas entre 1972 y 1994, ocho incorporaron ese Derecho, bajo distintas formas (en orden alfabético: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Paraguay y Perú). Por su parte, una reforma de 1994 introdujo ese derecho a la Constitución de Costa Rica de 1949 y lo mismo ocurrió en México con una reforma de 1999.[78]


La Constitución de Brasil, por su parte, establece que: "todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado..." (art. 225). La Constitución de Chile de 1980 prescribe que se asegura a todas las personas "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación" (art. 19).


La Constitución de Colombia dispone que: "todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano..." (art. 79). Este derecho, sin embargo, no tiene la calidad de un “derecho fundamental”. En efecto, la Constitución colombiana regula en su Título III los derechos, las garantías y los deberes, haciendo una distinción entre los derechos fundamentales (arts. 11 a 41), los derechos sociales, económicos y culturales (arts. 42 a 77), y los derechos colectivos y del ambiente (arts. 78 a 82), entre los cuales figura el derecho a gozar de un ambiente sano. Esta distinción es importante para los efectos de la procedencia de la acción de tutela, con la puntualización de que la Corte Constitucional de ese país ha concluido con “asimilar” dicho derecho a los derechos fundamentales por razones de conexión de aquel con estos.


La Constitución de Costa Rica, a partir de la reforma de 1994, establece que "toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado" (art. 50).


La Constitución de Ecuador de 1998, al igual que la Constitución de 1979, incluye entre los derechos de las personas: "el derecho de vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación" (art. 23).


La Constitución de México, reformada en 1999, dispone que: “toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar” (art. 4, párr. 5°).


La Constitución de Nicaragua dispone que: "los nicaragüenses tienen derecho a habitar en un ambiente saludable" (art. 60).


La Constitución de Paraguay, por su lado, prescribe que: "toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado" (art. 7).


Y, finalmente, la Constitución de Perú, al igual que su antecesora de 1979, establece que toda persona tiene derecho "a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida" (art. 2).


La responsabilidad por el daño ambiental es otro tema importante que ha comenzado a estar presente en las nuevas Constituciones Políticas latinoamericanas, lo que por cierto es una novedad, ya que la responsabilidad civil por el daño en general no es una materia de la que se ocupen las Cartas Fundamentales.


Según autorizada doctrina, como más adelante analizaremos, nuestra Constitución y varias otras de las mencionadas han seguido un precedente instituido en la Constitución española de 1976, donde se dispuso que, en los términos que la ley fije, se establecerá “la obligación de reparar el daño (ambiental)”.


La Constitución de Brasil incorporó, por primera vez en la región, una regla sobre la materia, al disponer que: "las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño causado" (art. 225).[79]


A partir de esa época, otras Constituciones se han ocupado también de este tema. En efecto, la Constitución de Colombia dispone que el Estado deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, así como “imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados” (art. 80). Por su parte, la Constitución de Paraguay de 1992, además de establecer que "el delito ecológico será definido y sancionado por la ley", dispone que "todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar" (art. 8). "Recomponer" significa restablecer las cosas al estado que tenían antes de la generación del daño (cuando ello es posible), que es lo que interesa básicamente a la legislación ambiental. Por eso, la Constitución de Argentina de 1994 establece que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley" (art. 41).


Este tipo de disposiciones muestra una tendencia de establecer las bases con arreglo, a las cuales el legislador deberá regular esta materia, que básicamente expresan los siguientes principios:


(i) todo daño ambiental debe ser reparado, cualquiera que sea su naturaleza (daño individual o colectivo y daño al patrimonio nacional);


(ii) la reparación comprende de manera prioritaria la obligación de restablecer las cosas al estado que tenían antes de la generación del daño, si ello es posible ("recomponer"); y


(iii) la reparación comprende además la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposición que se haga del daño.


El efecto del reconocimiento de garantías constitucionales ha generado un efecto espectacular en el desarrollo del Derecho Ambiental, particularmente en lo vinculado con su judicialización.


Un jurista chileno describió el impacto que ha generado la justicia constitucional en su país, en oportunidad de ponderar el recurso constitucional de protección en materia ambiental en los siguientes términos:


“Hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 los pronunciamientos judiciales en materias propiamente ambientales fueron escasos y de poca significación. Bastó, no obstante, la dictación de una norma de apariencia modesta y alcance limitado -el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución- para que esta tendencia experimentara un vuelco sorprendente. Tal pareciera, en efecto, al observar esta situación, que la existencia de una legislación anticuada y sujeta en su operatividad a procedimientos dilatados, y no poco engorrosos, hubiera tenido maniatada -por decirlo de alguna forma- la capacidad de los órganos jurisdiccionales para administrar justicia en lo que a los intereses y derechos ambientales se refiere. Con solo abrirse una pequeña puerta, esta capacidad ha exhibido concreciones que hasta hace sólo unos pocos años no resultaban siquiera imaginables. ¿Quién hubiera podido pensar, por ejemplo, que un particular, valiéndose inicialmente de una simple comunicación telegráfica, hubiera podido llegar a paralizar un proyecto de la envergadura del que el Ministro de Obras Públicas se proponía llevar a cabo mediante la extracción de parte de las aguas de un pequeño lago, recóndito y lejano, como lo es el lago Chungará? ¿Y quién que una modesta organización ciudadana hubiera sido capaz de enfrentar a la Corporación Chilena del Cobre -la empresa más grande y poderosa del país- hasta el punto de obligarla a desistirse de su práctica de contaminar con sus relaves mineros una zona escasamente habitada del dilatado litoral del norte desértico?”.[80]


El componente importante de esta evolución y que concierne directamente a la justicia ambiental ha sido el desarrollo que ha tenido el derecho constitucional hacia un medio ambiente adecuado y las garantías procesales existentes para hacer efectivo este derecho, así como el deber constitucional que tienen ciertos órganos públicos para accionar en defensa del medio ambiente.


De este modo, en las diversas constituciones latinoamericanas, se han reconocido causes procedimentales de acceso a la justicia como mecanismos jurídicos efectivos.


Un ejemplo de ello puede encontrarse en la Constitución de Chile, que establece el llamado recurso de protección en los casos de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que impliquen la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías previstos en los preceptos constitucionales que allí se indican; especifica que el recurso de protección también procederá “cuando el derecho a vivir en un medio libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.


La Constitución de Argentina, por su parte, dispone que: "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo...contra todo acto u omisión...que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución...", agregando que "en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente", entre otros, esta acción podrá ser interpuesta por "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines..." (art. 43).[81]


La Constitución Política de Ecuador de 1998 establece, por último, que “cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función Judicial designado por la ley…”, agregando que también se podrá presentar acción de amparo “contra los particulares, cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso” (art. 95), con lo que se hace una referencia clara a los intereses y derechos ambientales, entre otros.


En otros países, en cambio, este derecho es tutelado mediante acciones constitucionales diversas. En el caso de Colombia, por ejemplo, la Constitución de 1991 prescribe que: "toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública" (art. 86). Esto deja fuera al derecho a gozar de un ambiente sano que, como se ha dicho, no es un derecho “fundamental”, a menos que por razones de conexión en el caso concreto se encuentre afectado un derecho fundamental, como el derecho a la salud y el derecho a la vida. Pero, todo ello debe entenderse sin perjuicio de la procedencia de otras acciones de protección inmediata, como las acciones públicas de inconstitucionalidad y de nulidad.


En el caso de Costa Rica, su Constitución Política, junto con establecer el derecho de toda persona a un medio ambiente apropiado, dispone que, por ello, “está legitimada para denunciar los actos que infrinjan este derecho y para reclamar la reparación del daño causado” (art. 50).


Señala el PNUMA, que la intervención de los tribunales en los conflictos jurídico-ambientales en la región se ha basado principalmente en el ejercicio que se ha hecho de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, en los países donde el derecho a un medio ambiente apropiado ha pasado a tener un rango constitucional y se ha previsto un sistema de tutela adecuado.[82]


En efecto, las dificultades que aún presentan en nuestros países los sistemas de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses colectivos y difusos, han transformado a la tutela constitucional en la vía que preferentemente se elige para la protección de esos intereses.


La eficacia de la vía constitucional se ha incrementado con las disposiciones constitucionales que establecen un sistema amplio de legitimación, que a veces incluyen funcionarios públicos, como es el caso del Defensor del Pueblo en Argentina o que establecen entre las funciones del Ministerio Público la defensa de los intereses ambientales.[83] La Constitución de Colombia de 1991 dispone que el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, tiene entre otras funciones la de "defender los intereses colectivos, en especial el ambiente" (art. 277). Por su parte, la Constitución de Paraguay de 1992 incluye entre los deberes del Ministerio Público el de "promover la acción penal pública para defender el patrimonio público y social, el ambiente y otros intereses difusos, así como los derechos de los pueblos indígenas" (art. 268).


Estas acciones constitucionales han asumido una particular relevancia en materia ambiental, a partir del hecho que aquí se ha denominado el “enverdecimiento” de las nuevas Constituciones Políticas. En consonancia con lo anterior, los tribunales de justicia han empezado a controlar la constitucionalidad de las leyes desde una perspectiva ambiental, con base en numerosas disposiciones sobre la materia que estas Constituciones contienen.[84]


A partir de tales herramientas jurídicas, podemos mencionar algunos casos de gran trascendencia en la región.


Uno de los casos más relevantes[85], no solo por sus alcances sociales y económicos, sino también jurídicos, se inició en Chile mediante la interposición de un recurso de protección colectivo contra la Corporación Chilena del Cobre, que es la empresa más importante del país. Como se ha dicho más atrás, la Constitución de Chile de 1980 establece el llamado recurso de protección en los casos de actos arbitrarios o ilegales que impliquen la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías previstos en los preceptos constitucionales que allí se indican, agregando que el recurso de protección también procederá “cuando el derecho a vivir en un medio libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. El caso en cuestión se refería a la contaminación por relaves de la bahía de Chañaral, que son desechos mineros que la empresa recurrida vertía en un río que desemboca en dicha bahía.


En lo que hace al derecho a un medio ambiente adecuado, la Corte de Apelaciones de Copiapó, mediante sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema de Chile, consideró que las descargas efectuadas por la recurrida habían producido contaminación física y química del litoral norte de Chañaral, el descargar el relave contaminante depositándolo en el lecho del río Salado, el que escurre por gravitación sobre la pendiente natural del suelo hasta el océano. Al hacerlo así, la recurrida habría contaminado el medio ambiente en que viven los recurrentes, afectando su derecho a un medio ambiente adecuado. Es oportuno puntualizar que la comunidad de la bahía de Chañaral está formada básicamente por pescadores artesanales. En definitiva, la Corte acogió el recurso y concedió un año a la recurrida para poner término a la contaminación.


La sentencia que recayó en ese caso aclara ciertos conceptos básicos que están involucrados en este tipo de acciones constitucionales, como son las que se refieren a la prescripción de la acción, a la comisión de actos de contaminación por omisión y a la ilegalidad y arbitrariedad de los mismos.


En materia de prescripción, la Corte determinó que el acto que motivaba el recurso era de aquellos de desarrollo permanente y continuo, por lo que el plazo de prescripción de quince días para interponer el recurso no prescribía, mientras la acción de contaminación continuara produciéndose, por lo que se desechó la excepción opuesta por la empresa recurrida. En materia de comisión de actos de contaminación por omisión, la Corte no consideró la alegación de la empresa recurrida en el sentido de que el acto que se le imputaba era en verdad una omisión, sosteniendo que el acto que motivaba el recurso era un “acto de contaminación” o, más exactamente, un conjunto de actos cuyo efecto había sido contaminar las aguas del litoral. Y, por último, la Corte sostuvo que estos actos eran ilegales y arbitrarios: ilegales, porque si bien la empresa recurrida tenía el derecho a extraer aguas de ese río para el tratamiento de los minerales y restituirlas al mismo río, no tenía derecho a devolverlas como aguas contaminadas, con lo que por otra parte contravenía diversos textos legales, y arbitrarios porque nadie tiene derecho a contaminar el medio ambiente en que vive y se desarrolla una comunidad de personas.


También, podemos señalar el denominado caso “Mendoza”, que versa sobre la contaminación de la Cuenca Matanza Riachuelo, en donde el máximo tribunal de justicia de la Argentina adoptó una posición de vanguardia y transformó un litigio ambiental en un litigio de reforma estructural, estableciendo mecanismos de audiencias públicas, de seguimiento y control permanente a las autoridades competentes, de modo tal que los jueces se encuentran en constante seguimiento de las actividades administrativas que se realizan. Para ello, originariamente determinó un juez de “ejecución” que se encuentra con competencia constante para el seguimiento de los avances del cumplimiento del Programa Integral de Saneamiento Ambiental de la referida cuenca.


Sin embargo, las bases constitucionales reseñadas no resuelven todos los problemas que plantean las especificidades del daño ambiental en lo que concierne a su reparación ni podrían hacerlo: ello debe ser materia de una legislación especial sobre la reparación del daño ambiental. Estos casos tienen el mérito de propiciar que se desplace el tema de la reparación del daño ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que le corresponde.


Algunas conclusiones preliminares [arriba] 


De este modo, en el presente trabajo, analizamos la génesis misma del constitucionalismo, sus tres manifestaciones principales y los temores que en cada una de ellas se intentó administrar. A partir de ellas, su exportación e importación también generó nuevas mutaciones. Es que como analizamos, cada lugar donde el constitucionalismo arribaba contenía un contexto político y jurídico particular. En este traspaso y adaptación, no se tuvo necesariamente en cuenta que la adopción de micro institutos o herramientas poseía implicancias específicas.


El objetivo principal del constitucionalismo era dejar campo fértil para que florezca la libertad individual y, según la cosmovisión de la época de su gestación, ello comprendía muchísimas variables. A su vez, el principal lema que empleaba era la imposición de la ley al gobierno y, para evitar los abusos derivados de la concentración del poder, impartía la fragmentación del mismo conjuntamente con mecanismos adicionales de control a partir de la confrontación de esos poderes fragmentados.


En general, la evolución del constitucionalismo ha mantenido esos ideales originarios; empero, se ha esforzado en perfeccionar mecanismos de control o profundizar las idiosincrasias locales.


Una de las excepciones a esa tendencia evolutiva del constitucionalismo ha sido la incorporación de la problemática ambiental, pues no encuentra su razón de ser en la necesidad de poner al gobierno bajo la ley ni de fragmentar el poder ni de realzar los ideales liberales, sino más bien en el reconocimiento del medio ambiente como presupuesto de la vida, de los derechos de las generaciones actuales y futuras; por ello, en muchas de las constituciones, se han realizado especificaciones en materia de recomposición del daño ambiental y, paralelamente, se han establecido mecanismos procesales especiales para garantizar su tutela.


En efecto, la dimensión ambiental no se agota con la tutela de las libertades particulares ni con la división de las funciones gubernamentales, ya que impone deberes y obligaciones a todos los estamentos y tutela intereses de personas que aún no existen (generaciones futuras). Asimismo, impone variables de responsabilidad ante la probabilidad de daño ambiental, es decir obligaciones incluso ante la incertidumbre.


Toda esta particular dinámica excede la estructura del sistema jurídico tradicional, por lo que resultaba esencial su jerarquización constitucional para despejar cualquier inconveniente normativo.


Es por ello que ante una problemática vinculada con el derecho ambiental, si bien resulta imposible prescindir absolutamente de las instituciones, construcciones, teorías y cosmovisiones de las restantes ramas del mundo jurídico, es imprescindible contrastar las soluciones derivadas de ellas con los intereses que se tuvieron en cuenta al constitucionalizar la dimensión ambiental.


 


 


Notas [arriba] 


[1] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional, El Derecho, Buenos Aires, Universitas, Vol. 183, págs. 1053-1069.
[2] Conf. DICEY, ALBERT V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Classics, Reprint, Originalmente publicado: 8° ed., Mcmillan, London, 1915, pág. LV. Disponible en http://files.libertyfund.org/files/1714/0125_Bk.pdf
[3] EKMEKDJIAN, MIGUEL A., La inconstitucionalidad de los llamados reglamentos de necesidad y urgencia, La Ley 1989-E, págs. 1296-1300.
[4] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, El Derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, págs. 990-1021.
[5] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo, El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[6] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo, El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[7] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional, El Derecho, Buenos Aires, Universitas, Vol. 183 págs. 1053-1069.
[8] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, el derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, págs. 990-1021.
[9] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo, El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[10] Bianchi señala como prueba de ello las siguientes funciones : la posibilidad de que el Presidente disuelva la Asamblea Nacional (art. 12) y cuando se indica que el Presidente vela por el respeto de la Constitución, garantiza y arbitra el funcionamiento regular de los poderes públicos y la continuidad del Estado y ampara la independencia nacional, integridad del territorio y el respeto de los tratados (art. 5), comunica con las dos Cámaras del Parlamento por medio de mensajes que hace leer y que “no dan lugar a ningún debate” (art. 18); nombra al Presidente del Consejo Constitucional (art. 56) y ampara la independencia de la autoridad judicial (art. 64). Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, el derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, págs. 990-1021.
[11] Citado por BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, el derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, pág. 994, nota al pie N° 48.
[12] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, El Derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, pág. 994, nota al pie N° 38.
[13] TOCQUEVILLE, ALEXIS DE, L´AncienRégime et a Révolution, versión española publicada por Alianza Editorial, Madrid, 1982, pág. 42.
[14] BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, el derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, pág. 994, nota al pie N° 39.
[15] Conf. WILSON, WOODROW, Congressional Goverment: A Study in American Politics, John Hopkins University Press, 1981.
[16] Conf. LAMBERT, EDOUARD, El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social en los Estados Unidos: La experiencia americana del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, Ed. Tecnos, traducción y adaptación de Félix de la Fuente, México, 2010.
[17] Recuerda, Alberdi que Jefferson, Franklin, Madison y el mismo Washington desaprobaron y se opusieron vivamente a puntos muy graves de la Constitución, mientras se discutía; pero desde el instante de su sanción por la mayoría del congreso y del país, sellaron su labio y solo tuvieron por ella el respeto religioso que todo buen republicano tiene a la voluntad nacional. ALBERDI, JUAN B., Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853, en Organización de la Confederación Argentina, El Ateneo, Pedro García y Cía., Buenos Aires, 1913, págs. 517 y ss.
[18] LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 1° ed., 1964, pág. 131, nota al pie N° 26.
[19] PIZZOLO, CALOGERO, Competencias legislativas del poder ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, La Ley, 2007-E, págs. 1276-1287.
[20] PIZZOLO, CALOGERO, Competencias legislativas del poder ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, La Ley, 2007-E, págs. 1276-1287.
[21] TOCQUEVILLE, ALEXIS DE, La democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 8° ed., pág. 159.
[22] LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 1° ed., 1964, pág. 85.
[23] DUVERGER, MAURICE, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Ariel S.A., Caracas-Barcelona, 1962, pág. 150.
[24] DUVERGER, MAURICE, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Ariel S.A., Caracas-Barcelona, 1962, pág. 611.
[25] PIZZOLO, CALOGERO, Competencias legislativas del poder ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, La Ley 2007-E, págs. 1276-1287, nota al pie N° 9.
[26] VANOSSI, JORGE R., Los reglamentos de necesidad y urgencia, Jurisprudencia Argentina, T. 1987-IV, págs. 885-893.
[27] ALBERDI, JUAN B., Bases y puntos de partida para la organización política de la república argentina, Capítulo XXV. Disponible en http:// www .hacer .org/p df/Bas es. pdf.
[28] DUVERGER, MAURICE, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Ariel S.A., Caracas- Barcelona, 1962, pág. 607.
[29] PIZZOLO, CALOGERO, Competencias legislativas del poder ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, La Ley, 2007-E, págs. 1276-1287.
[30] MATIENZO, JOSÉ N., Lecciones de Derecho Constitucional, 2° Ed., Ed. Librería “La Facultad”, Buenos Aires, 1926, págs. 310 y ss.
[31] PALAZZO, EUGENIO L., Breves cronologías del constitucionalismo y del federalismo: tiempos paralelos, en El Derecho Constitucional, Buenos Aires, El Derecho, Vol. 2003, págs. 534-553.
[32] PALAZZO, EUGENIO L., Breves cronologías del constitucionalismo y del federalismo: tiempos paralelos, en El Derecho Constitucional, Buenos Aires, El Derecho, Vol. 2003, págs. 534-553.
[33] BIANCHI, ALBERTO B., Un repaso a los últimos veinte años en el derecho constitucional, EDCO, 2001/2002, págs. 389 y ss.
[34] HUNTINGTON, SAMUEL P., La tercera ola-La democratización a finales del siglo XX, Paidós, Barcelona, 1994.
[35] SPOTA, ALBERTO A., La división de poderes en la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 689-701.
[36] Conf. AMAYA, JORGE A; SALVADORES DE ARZUAGA, CARLOS, La Corte y la división de poderes, en La Ley, año 1992, T. E, Buenos Aires, págs. 825-829.
[37] SEGOVIA, JUAN F., Las providencias de necesidad y urgencia (el decreto-ley en el régimen constitucional argentino), El Derecho, T. 116, págs. 909-918.
[38] SEGOVIA, JUAN F., Las providencias de necesidad y urgencia (el decreto-ley en el régimen constitucional argentino), El Derecho, T. 116, págs. 909-918.
[39] SPOTA, ALBERTO A., La división de poderes en la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 689-701.
[40] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[41] Conf. AMAYA, JORGE A; SALVADORES DE ARZUAGA, CARLOS, La Corte y la división de poderes, en La Ley, 1992, T. E, Buenos Aires, págs. 825-829.
[42] PIZZOLO, CALOGERO, Competencias legislativas del poder ejecutivo en materia de decretos de necesidad y urgencia, La Ley, 2007-E, págs. 1276-1287, nota al pie N° 9.
[43] SPOTA, ALBERTO A., La división de poderes en la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 689-701.
[44] SPOTA, ALBERTO A., La división de poderes en la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 689-701.
[45] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[46] BADENI, GREGORIO, Los decretos de necesidad y urgencia, El Derecho, 138, págs. 926-930.
[47] Fallos 1:32 (1863).
[48] SPOTA, ALBERTO A., La división de poderes en la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 689-701.
[49] Conf. GLENNON, MICHAEL J., Two Views of Presidential Foreign Affairs Power: Little v. Barreme or Curtiss-Wright?, Yale Journal of International Law, Vol. 13, N° 5, June 19, 1988. Disponible en http://pa pers .ss rn.co m/sol3 /pa pe rs.cfm ?abs tract_ id= 26 0803.
[50] La traducción literal refiere a “arquitectos” o “constructores”. Sin embargo, en nuestro contexto, bajo esta denominación se identifican a: John Adams, Benjamin Franklin, Alexander Hamilton, John Jay, Thomas Jefferson, James Madison, and George Washington, quienes son reconocidos como los padres fundadores de los Estados Unidos y que desempeñaron roles de juristas, soldados, líderes y políticos. A efectos de realizar una traducción, seguidamente los mencionaremos como padres constitucionalistas norteamericanos.
[51] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[52] BIANCHI, ALBERTO B., La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la Emergencia Económica, La Ley, 1991-C, pág. 147, nota al pie N° 40.
[53] 293 US 388, 440 (1935). Voto en disidencia.
[54] VANOSSI, JORGE R., Los reglamentos de necesidad y urgencia, Jurisprudencia Argentina, T. 1987-IV, págs. 885-893.
[55] SEGOVIA, JUAN F., Las providencias de necesidad y urgencia (el decreto-ley en el régimen constitucional argentino), El Derecho, T. 116, págs. 909-918.
[56] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, el derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, pág. 997, nota al pie N° 54.
[57] Conf. AMAYA, JORGE A; SALVADORES DE ARZUAGA, CARLOS, La Corte y la división de poderes, en La Ley, 1992, T. E, Buenos Aires, págs. 825-829.
[58] BIANCHI, ALBERTO B., Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional, El Derecho, Buenos Aires, Universitas, Vol. 183, pág. 1056.
[59] CURA GRASSI, DOMINGO C., División de Poderes y la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 558-559.
[60] SAGÜES, NÉSTOR P., Oposición entre un decreto de necesidad y urgencia y una ley de delegación legislativa, en Suplemento especial del 23-4-2003, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Vol. 2003-II, págs. 1313-1316.
[61] COMADIRA, JULIO R., Los reglamentos de necesidad y urgencia (fundamento. Su posible regulación legislativa), La Ley, 1993-D, Buenos Aires, págs. 750-769.
[62] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[63] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[64] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[65] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[66] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[67] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[68] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[69] GALLO, ORLANDO J., Las funciones políticas y las funciones jurídicas del poder (en torno a la crisis de la división de poderes en el constitucionalismo contemporáneo), El Derecho, T. 161, págs. 817-822.
[70]SPOTA, ALBERTO A., La división de poderes en la emergencia, La Ley, 1992-A, págs. 689-701.
[71] Conf. BIANCHI, ALBERTO B., Constitución y Administración (una relación tensa y compleja), en Suplemento del 18-8-2004, El Derecho, Universitas, Vol. 208, Buenos Aires, págs. 990-1021.
[72] cf. PNUMA-ORPALC, Las disposiciones ambientales de la nueva Constitución de Colombia, en Carta circular del sistema de información de derecho ambiental, México, junio de 1991, Vol. II, N° 1.
[73] GAMBIER, BELTRÁN Y LAGO, DANIEL H., El medio ambiente y su reciente recepción constitucional, en Temas de Derecho Constitucional, ED entrega N° 163-727.
[74] ANDORNO, LUIS O., Aspectos constitucionales de la protección del medio ambiente, JA 1998-IV, págs. 930 y ss.
[75] cf. PNUMA-ORPALC, Las disposiciones ambientales de la nueva Constitución de Colombia, en Carta circular del sistema de información de derecho ambiental, México, junio de 1991, Vol. II, N° 1.
[76] cf. PNUMA-ORPALC, Las disposiciones ambientales de la nueva Constitución de Colombia, en Carta circular del sistema de información de derecho ambiental, México, junio de 1991, Vol. II, N° 1.
[77] Conf. TAWIL, GUIDO S., La cláusula ambiental en la Constitución Nacional, LL 1995-B, págs. 1291 y ss.
[78] GIULIANO, DIEGO A., Derecho ambiental y federalismo, en Cuestiones actuales de derecho ambiental, COSSARI, NELSON G. A. (coord.), 1° ed., Universitas, Buenos Aires, págs. 33-41.
[79] Conf. GOMES, SEBASTIAO V., Dereito Ambiental Brasileiro, Sintese Editora, 1999, Porto Alegre, págs. 40 y ss.
[80] Cf. RAFAEL VALENZUELA, El recurso constitucional de protección sobre materia ambiental en Chile, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, XIII, 1989-1990, págs. 175-198.
[81] Para profundizar ver SAGUES, NÉSTOR P., Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional, LL 1994-D-1151.
[82] cf. PNUMA-ORPALC, Las disposiciones ambientales de la nueva Constitución de Colombia, en Carta circular del sistema de información de derecho ambiental, México, junio de 1991, Vol. II, N° 1.
[83] ANDORNO, LUIS O., Vías legales para la defensa del medio ambiente y la reparación del daño ecológico, JA 2001-I-1068.
[84] NATALE, ALBERTO A., Protección del Medio Ambiente en la reforma constitucional, LL 1994-E-1385.
[85] Citado en PNUMA-ORPALC, Las disposiciones ambientales de la nueva Constitución de Colombia, en Carta circular del sistema de información de derecho ambiental, México, junio de 1991, Vol. II, N° 1.