Algunas reflexiones sobre el Derecho al Ambiente contemplado en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Algunas reflexiones sobre el Derecho al Ambiente contemplado en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Gustavo González Acosta

Introducción al concepto de Ambiente [arriba]

El ambiente es, en sí mismo, un objeto de estudio transdisciplinario, y exige múltiples visiones jurídicas, pero que no deben perder la perspectiva global que debe dar el Derecho Constitucional para la adecuada interpretación jurídica. La recepción constitucional del derecho al ambiente en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, representa una serie de categorías sustantivas y de prerrogativas que tienen como objetivo garantizar la armonía entre el hombre y su entorno, con la consiguiente repercusión que tiene en los derechos fundamentales individuales, por una parte, y en los derechos sociales, por la otra. Por ende, hoy no existen dudas sobre su inclusión en el catálogo de los denominados “derechos humanos de tercera generación”; claro está, sin pretender agotar de este modo su caracterización con una orientación meramente historicista.

Ya habíamos sostenido que[1]: “La determinación del sentido y el alcance del derecho al ambiente requiere, entendemos, de la delimitación del concepto de ambiente ya que en virtud del mismo surgirán cuáles son los bienes que lo integran, los derechos inherentes a él, las obligaciones, y medidas que los titulares están obligados a adoptar, entre otros”.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, el medio ambiente es el “conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o grupo humano”. En sentido amplio, puede aseverarse que el ambiente es el entorno donde las personas desenvuelven su existencia, comprensivo no sólo de la naturaleza, sino también de las modificaciones que sobre esta realiza el ser humano. Esto significa que puede ser conceptualizado como la sumatoria de la naturaleza -incluyendo recursos y elementos naturales- y las manifestaciones humanas -sociales, culturales y económicas-.

Por su parte, la doctrina advierte que el ambiente puede concebirse en forma restrictiva o amplia. Para la primera postura está integrado por el conjunto de elementos físicos que lo rodean -o entre los cuales se desenvuelve- la existencia de las personas. Así, la tierra, el aire, el agua, la flora, la fauna y todos aquellos objetos materiales que son obra del hombre, conforman el ambiente, sean elementos de carácter natural o artificial. Desde el punto de vista internacional la Conferencia de Estocolmo de 1972 en el principio 11 enuncia: “Los recursos naturales de la tierra, incluidos, el aire, el agua, la tierra, la flora, la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras, mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga”. En el principio 4 se expresa que “El hombre tiene la responsabilidad especial de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna silvestre y su hábitat, que se encuentran actualmente en grave peligro por una combinación de factores adversos”. Como vemos, inicialmente el derecho ambiental internacional tenía una visión restricta del ambiente, ya que incluye únicamente los recursos naturales y la interacción entre estos.

Para la segunda concepción -amplia-, el ambiente abarca también las circunstancias y condiciones físicas, sociales, culturales y económicas bajo las cuales se desenvuelve la vida humana.

Por su parte Morales Lamberti[2], conforme a una concepción amplia del ambiente, indica: “el ambiente involucra todo aquello que rodea al hombre, lo que puede influenciarlo y puede ser influenciado por él; divide en tres sectores ideales: el ambiente natural, el ambiente construido por el hombre y el ambiente social donde incluye los sistemas sociales, políticos y culturales, estos dos últimos como parte del ambiente artificial, por contraposición al natural”.

Para López Alfonsín[3], se entiende por ambiente “la sistematización de diferentes valores, fenómenos y procesos tanto naturales como sociales que condicionan, en un determinado tiempo y espacio histórico, la vida y el desarrollo de organismos vivos, en una simbiosis integradora de relaciones”.

Sabsay y Onaindia[4], el ambiente “es un conjunto de elementos naturales, artificiales o creador por el hombre, físicos, químicos, y biológicos, que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo de organismos vivos.”

Como surge de los conceptos citados, entonces, la concepción amplia comprende además el paisaje y los denominados “valores ambientales” de utilidad, de agrado o de placer producidos por el medio ambiente. Entre estos últimos, están contemplados los valores de uso y los intangibles.

En suma, se entiende por “ambiente” a la sistematización de diferentes valores, fenómenos y procesos tanto naturales como sociales que condicionan, en un determinado tiempo y espacio histórico, la vida y el desarrollo de organismos vivos, en una simbiosis integradora de relaciones de intercambio del hombre con los demás seres vivos, de los individuos entre sí, como también entre los diferentes recursos naturales renovables y no renovables. Es decir, que puede ser definido como aquel sistema global constituido por elementos naturales, artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural, que rige y condiciona la existencia y el desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.

Por su parte, Gelli[6] explica que es posible definir el ambiente como el conjunto de elementos naturales o transformados por el hombre y creados por él -la cultura- que permiten el nacimiento y desarrollo de organismos vivos. De lo expuesto surge con absoluta claridad que el ambiente no es una acumulación de diversos elementos, sino que debe ser entendido como un sistema integrado. Esto es, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, provocando nuevas propiedades que no resultan inherentes a los elementos aislados. En consecuencia, se adopta una visión sistemática: el ambiente debe ser considerado como un todo, es decir, en forma holística, que integra, entre otros aspectos, las aspiraciones sociales en relación con los bienes colectivos. En un Estado federal como el nuestro, la primera cuestión que debe ser tenida en cuenta es la preeminencia local del ordenamiento ambiental del territorio, para lo cual se torna necesaria la coordinación institucional en sentido horizontal a nivel de cada jurisdicción y la cooperación entre las diferentes esferas de poder.

Protección constitucional del Ambiente en la Ciudad de Buenos Aires [arriba]

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone en su artículo 26: “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer. La Ciudad es territorio no nuclear. Se prohíbe la producción de energía nucleoeléctrica y el ingreso, la elaboración, el transporte y la tenencia de sustancias y residuos radiactivos. Se regula por reglamentación especial y con control de autoridad competente, la gestión de las que sean requeridas para usos biomedicinales, industriales o de investigación civil. Toda persona tiene derecho, a su solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas”.

Para López Alfonsín[7], si bien esta cláusula es muy similar a la que se encuentra contemplada en el artículo 41 de la Ley Fundamental, lo cierto es que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires realiza un desarrollo más extenso sobre la protección del ambiente. En primer término, el ambiente como el conjunto de elementos naturales o transformados por el hombre y creados por él -la cultura- que permiten el nacimiento y desarrollo de organismos vivos. De lo expuesto surge con absoluta claridad que el ambiente no es una acumulación de diversos elementos, sino que debe ser entendido como un sistema integrado. Esto es, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, provocando nuevas propiedades que no resultan inherentes a los elementos aislados. En consecuencia, se adopta una visión sistemática: el ambiente debe ser considerado como un todo, es decir, en forma holística, que integra, entre otros aspectos, las aspiraciones sociales en relación con los bienes colectivos

En lo referente a la primera parte del artículo que prevé: “El ambiente es patrimonio común”, ya habíamos sostenido[8] que: “No queda clara la titularidad del «patrimonio común»”, ya que no se hace alusión a la correspondencia de “todos los habitantes”, contemplada en el artículo 41 de la Constitución Nacional, sin embargo, no debemos colegir que ésta corresponde a los habitantes de la ciudad, solamente.

Ambiente sano [arriba]

El constituyente previó expresamente una cualidad que debe exigírsele al ambiente: la sanidad, calidad que acompaña desde sus orígenes a la corriente ecologista. El término “sano” no está exclusivamente ligado a la preservación y no contaminación de los elementos que integran el ambiente, sino que es utilizado de una manera más abarcativa. Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York[9].La definición no ha sido modificada desde 1948. Debemos resaltar aquí que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social, conforme lo establece el Principio 2° de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

Deber de preservación y defensa [arriba]

Se prevé que: “Toda persona tiene ...el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras”. La acción de preservar[10] consiste en cuidar, amparar o defender algo con anticipación, con el objetivo de evitar un eventual perjuicio o deterioro. La preservación, por lo tanto, puede desarrollarse en diversos ámbitos y de distintas formas para conservar las cualidades o la integridad de las cosas. Además se prevé el deber de defenderlo, entendiendo, por nuestra parte, que este deber se extiende a que los ámbitos construidos por el hombre.

Por lo antedicho, creemos que la protección eficaz del ambiente no depende exclusivamente de los aspectos normativos ni de la actuación de los poderes públicos; por el contrario, es indispensable que esta tutela legal se complemente con el activismo judicial ejercido en pos de la salvaguarda de ese derecho, por el diseño de las políticas públicas y, finalmente, por el accionar de cada habitante en su carácter de parte integrante del ambiente. No debe olvidarse que la concepción del Derecho Ambiental fue receptada como un derecho-deber. Por un lado, el derecho de toda la ciudadanía a gozar de un ambiente sano y, por el otro, el compromiso de su preservación en respuesta a la solidaridad intergeneracional.

Cese de actividades dañosas [arriba]

En forma conteste con la Constitución Nacional, se prevé el cese de toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente. ir que una vez que se produce el perjuicio aparece el deber de recomposición, lo que significa que las cosas deberán volver al estado anterior en el que se encontraban.

No puede soslayarse que el Derecho Ambiental tiene la particularidad de impactar en las distintas ramas del Derecho, poniendo en cuestión las posturas clásicas imperantes en cada una de estas, las que deberán ser repensadas e interpretadas a la luz del nuevo paradigma. A esta circunstancia no es ajeno el derecho de daños, cuyos postulados también tendrán que ser rediseñados si lo que se pretende es otorgar una tutela judicial efectiva al derecho fundamental a un ambiente sano. Ciertamente, el daño ambiental pone en jaque las teorías tradicionales respecto a la función del derecho de daños y a la atribución de responsabilidad que este contempla.

Daño ambiental [arriba]

El artículo 41 de la Ley Suprema introduce en el marco constitucional la noción de “daño ambiental” y lo hace desde una lógica novedosa para nuestro ordenamiento jurídico interno. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se orienta en estas mismas coordenadas. Adviértase que todo el régimen de daños fue pensado desde sus orígenes a partir de la idea de reparación. Sin embargo, el dispositivo constitucional de la CABA establece que “El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer”. Es decir que dejando a un lado la lógica reparativa, se postula la recomposición de los perjuicios como una obligación primaria: esto es, que una vez acaecido el daño ambiental, aparece el deber de volver las cosas al estado en que se encontraban antes.

Como sabemos, el daño ambiental fue definido en la Ley General del Ambiente, que en su artículo 27 establece: “Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

En este orden de ideas, no puede soslayarse que la problemática del daño ambiental no sólo impacta modificando el deber de reparación que en el Derecho Civil tradicional establecía como obligación del sujeto que hubiera cometido un daño, por el de recomposición, sino que pone en cuestión dos de los presupuestos básicos de atribución de responsabilidad en el tradicional derecho de daños. Concretamente se está haciendo referencia a la posibilidad de comprobar el nexo causal y la idea de existencia de un gravamen cierto o probable para que entre en funcionamiento el andamiaje propio del derecho de daños, dado que en la antigua arquitectura sólo los daños ciertos eran resarcibles. Entonces, el conflicto aparece básicamente cuando se vincula el daño al ambiente con el derecho genérico de daños.

Besalú Parkinson[11] ha explicado este problema, en forma categórica, a través de lo que denominó la “metamorfosis de la responsabilidad civil”. En este orden de ideas, enseña que el desarrollo del sistema de responsabilidad civil ha evidenciado que, en el marco político, social y económico del codificador Vélez Sarsfield, los daños eran producidos por el ser humano. Dentro de esta concepción, la responsabilidad civil funcionaba como una sanción dado que la conducta del hombre generaba una indemnización; sólo se responsabilizaba al autor cuando era culpable -ya sea que la culpabilidad se originara por una conducta determinada o por la vigilancia de las cosas-. No obstante, este sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa no pudo subsistir cuando aparecieron los problemas derivados de la transición de la economía agrícola a la producción industrial. Ello por cuanto este nuevo orden económico introduce un nuevo supuesto de daño, aquel que nace con el uso de herramientas industriales de producción. Esta situación fue gestionada por la responsabilidad civil a través de lo que se conoce como la “teoría del riesgo”, basada en una responsabilidad objetiva y en la idea de resarcimiento. Ya no se requiere comprobar la culpa del autor, por el contrario, alcanza con probar el hecho, el perjuicio y la relación de causalidad que existe entre ambos.

Este escenario vuelve a modificarse cuando el progreso científico y tecnológico torna necesario atribuir responsabilidad a quienes realizan actividades susceptibles de generar daños. Así se añade lo que se considera una manifestación típica del impacto de la era tecnológica, básicamente accidentes ocasionados por la circulación de automóviles, la responsabilidad profesional y el daño informático, entre otros.

Esta nueva tipología de daños no encuadraba ni en el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, ni en el esquema de responsabilidad objetiva por daños causados por el riesgo o vicios de las cosas. Las actividades riesgosas se diferencian radicalmente del concepto de “riesgo de la cosa” regulado por el antiguo artículo 1113 del Código Civil. Efectivamente, una actividad puede ser riesgosa en sí misma, sin que el perjuicio sea consecuencia de la intervención de la “cosa”. Ya en el siglo XXI se introdujo una nueva categoría: los daños graves e irreversibles. En esta hipótesis la reparación carece de sentido y cobra vital importancia la prevención, dado que de lo que se trata es de actuar para que el daño no se produzca. Bajo esta lógica el sistema de responsabilidad se convierte en una herramienta trascendental para tutelar el medioambiente.

Ahora bien, este marco normativo se modificó con la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que en su artículo 1708 enuncia como funciones de la responsabilidad la prevención del daño y su reparación. Con posterioridad recepta el deber de prevención del daño y consagra la acción preventiva, la cual procederá cuando una acción u omisión antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, aclarando específicamente que no serán exigibles la concurrencia de ningún factor de atribución (artículos 1710 y 1711 respectivamente).

Dado que una vez que se produce el daño ambiental sus consecuencias suelen ser irreversibles. Sin duda, es de suma relevancia la consagración del principio preventivo en el nuevo Código Civil y Comercial en tanto redunda en beneficio de la tutela del ambiente. Otro punto que merece ser destacado en la temática que nos ocupa es la conceptualización del daño resarcible, que se refiere a una lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho Tal como se ha anticipado, el principio de prevención en materia ambiental tiene un rol protagónico de incidencia colectiva (artículo 1737). Definición donde claramente queda comprendido el daño ambiental colectivo. También constituye un acierto lo prescripto por el artículo 1757, que introduce una reforma en los elementos de la responsabilidad objetiva en cuanto incluye no sólo el riesgo o vicio de las cosas, sino también las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Se destaca, a su vez, que no serán eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Desnuclearización [arriba]

En su tercer párrafo, el artículo define a la Ciudad como territorio no nuclear, prohibiendo además el ingreso, elaboración, transporte y tenencia de residuos radiactivos. Basterra[12], comentando este párrafo de la Constitución de la Ciudad sostiene que: Cabe recordar que luego de la sanción de la Ley Nº 24051, que prohíbe el ingreso de residuos peligrosos, y de su constitucionalización en 1994, muchas provincias adoptaron textos similares. Las mencionadas negativas fueron materializadas de diferentes formas en las jurisdicciones provinciales. Muchas decidieron incorporarlas al texto de la Constitución local, tal es el caso de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que otras optaron por instrumentarlas en leyes o decretos. Independientemente de las distintas maneras en las que fueron establecidas, lo cierto es que el objetivo principal es proteger a la persona humana así como su entorno ambiental de los riesgos que atañen estos desechos y residuos radiactivos, tanto en el presente como en el futuro.

A nivel nacional, la Ley de Actividad Nuclear N° 24.804[13], en la cual se prevé que: “En materia nuclear el Estado Nacional fijará la política y ejercerá las funciones de investigación y desarrollo, regulación y fiscalización, a través de la Comisión Nacional de Energía Atómica y de la Autoridad Regulatoria Nuclear[14]”.

En esta norma no contempla la posibilidad de ejercicio de actividades con material radioactivo por parte de la ciudad, al establecer que: “Toda actividad nuclear de índole productiva y de investigación y desarrollo que pueda ser organizada comercialmente, será desarrollada tanto por el Estado Nacional como por el sector privado”.

En relación a la Autoridad de aplicación, el artículo 7°, de la ley aquí comentada, prevé que: La Autoridad Regulatoria Nuclear tendrá a su cargo la función de regulación y fiscalización de la actividad nuclear en todo lo referente a los temas de seguridad radiológica y nuclear, protección física y fiscalización del uso de materiales nucleares, licenciamiento y fiscalización de instalaciones nucleares y salvaguardias internacionales, así como también asesorar al Poder Ejecutivo Nacional en las materias de su competencia.

Existen, sin embargo, distintas normas internacionales que regulan la materia, así en la ejecución de la política nuclear se deberán observar estrictamente las obligaciones asumidas por la República Argentina en virtud del Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Caribe (Tratado de Tlatelolco); el Tratado de no Proliferación de Armas Nucleares; el Acuerdo entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la Agencia Brasileño-Argentina de Contabilidad y Control de Materiales Nucleares, y el Organismo Internacional de Energía Atómica para la Aplicación de Salvaguardias, así como también los compromisos asumidos en virtud de la pertenencia al Grupo de Países Proveedores Nucleares y el Régimen Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas (Decreto 603/92).

La norma nacional[15], establece que: “Todo nuevo emplazamiento de una instalación nuclear relevante deberá contar con la licencia de construcción que autorice su localización, otorgada por la Autoridad Regulatoria Nuclear con la aprobación del Estado provincial donde se proyecte instalar el mismo”. Por lo antedicho al declararse la Ciudad territorio no nuclear, no podrían emplazarse instalaciones nucleares relevantes, no obstante lo cual la Ley nacional hace alusión a la aprobación de la autoridad provincial sólo en el supuesto de instalación nuclear relevante, las de gestión de las que sean requeridas para usos biomedicinales, industriales o de investigación civil, pueden no serlo, por lo que desde el punto de vista local no requerirían, en el marco legal nacional, la aprobación de la ciudad. De hecho, hay distintos nosocomios en la ciudad que gestionan productos nucleares e incluso se venden productos industriales que incluyen material nuclear. De suscitarse un conflicto interpretativo entre la legislación nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma, habrá que recurrir a otras fuentes formales e incluso materiales para dilucidarlo.

El principio general de desnuclearización, entra en conflicto con el artículo 13 de la Ley N° 24.804, el cual establece que: “Los lugares de emplazamiento de las plantas de tratamiento de los residuos radiactivos y de los correspondientes repositorios temporarios y definitivos que la Comisión Nacional de Energía Atómica o Nucleoeléctrica Argentina Sociedad Anónima tengan en funcionamiento al momento de sancionarse la presente ley, así como sus ampliaciones, y sus vías de acceso terrestre, marítimo, aéreo o fluviales no requieren para continuar en operación o para viabilizar el acceso o retiro de los residuos de los repositorios de tal índole, autorización especial legislativa ni autorización de las municipalidades o provincias en cuyo territorio se encuentre localizado el repositorio o sus vías de acceso”.

Derecho al libre acceso a la información pública ambiental [arriba]

En el párrafo final este artículo, contempla el derecho a la información pública ambiental, cuyo antecedente en el Derecho Internacional fue el Principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que previó: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda”. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.

Sostiene Berra[16] en relación al derecho a la información que: “La constitucionalización de este mandato también se da en el Derecho Público provincial argentino. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se mantuvo ajena a este proceso y receptó este derecho en varias normas. Así, la Constitución porteña dispone en su artículo 1° que la Ciudad organiza sus instituciones como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa, estableciendo asimismo que todos los actos de gobierno son públicos.

A mayor abundamiento, el artículo 12 garantiza “el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente”. El artículo 46 asegura a los usuarios y consumidores el acceso a una información transparente, adecuada, veraz y oportuna a fin de proteger su salud, seguridad y patrimonio. También lo receptan los artículos 53 y 105, inciso 1, en materia de administración de recursos públicos, así como respecto de los contratos en los que el gobierno fuese parte, respectivamente. Y por supuesto el ya mencionado artículo 26 in fine”.

La legitimación activa es concedida a “todas las personas”, mientras que la legitimación pasiva comprende desde todas las entidades gubernamentales de la Ciudad hasta cualquier organismo en que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tenga participación, por mínima que esta fuera

Respecto del derecho, a su solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas, debemos recalcar, en la línea de pensamiento de Napoli: “que el derecho a la información pública es prerrogativa que tiene toda persona de solicitar y obtener, en tiempo y forma adecuado, información que sea considerada de carácter público y que se encuentre en poder del Estado”.

Para la doctrina, la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.

La cláusula porteña impone la indispensable implementación de políticas de Estado en materia ambiental que integren en forma transversal el planeamiento, la gestión, el desarrollo económico, social y cultural. En lo que específicamente concierne al ordenamiento ambiental del territorio, dispone en concordancia con la normativa federal que este deberá ser elaborado a través de un proceso participativo. En consecuencia, la participación pública es conditio sine qua non para su validez.

Así quedan consagrados los tres pilares básicos de la participación ciudadana en materia ambiental, esto es, la regla del triple acceso: a la información, al proceso de toma de decisiones y a la Justicia. De esta disposición justamente surge la estrecha relación que existe entre la participación ciudadana en la gestión ambiental, y los tres derechos mencionados por dicho principio, que tienen carácter instrumental: el acceso a la información pública, la participación pública en los procesos de toma de decisiones y el acceso a la Justicia. El concepto de participación ciudadana hace referencia a una serie de acciones y prácticas que desarrollan las personas a fin de intervenir en asuntos públicos, más allá de la responsabilidad cardinal de elegir a sus gobernantes por medio del sufragio. Su objeto es contribuir desde la comunidad a mejorar el funcionamiento del sistema democrático. En este sentido, se ha sostenido que la participación pública importa un canal permanente entre gobernantes y gobernados. Imprime un singular dinamismo en el sistema democrático, lo transforma. Y cualquiera sea el espacio de participación que se consolide, los beneficios que proporciona son ampliamente reconocidos.

Aún queda un vasto sendero por recorrer, pero de a poco se va instalando con mayor fuerza el cambio de paradigma, y empieza a comprenderse el papel protagónico que desempeña la sociedad civilmente activa en la vida política de un país. Esta situación proyecta sus consecuencias con claridad meridiana en las cuestiones ambientales que están intrínsecamente relacionadas con la población.

Por su parte, el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo de 2018, negociado por los Estados con la participación significativa de la sociedad civil y del público en general, confirma el valor de la dimensión regional del multilateralismo para el desarrollo sostenible, el cual para Guterres: “Al vincular los marcos mundiales y nacionales, el Acuerdo establece estándares regionales, promueve la creación de capacidades -en particular, a través de la cooperación Sur-Sur-, sienta las bases de una estructura institucional de apoyo y ofrece herramientas para mejorar la formulación de políticas y la toma de decisiones”[17].

El objetivo del Acuerdo es garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, contribuyendo a la protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible.

Para Peña Chacón: “Su implementación se rige por una serie de principios de derechos humanos y derecho ambiental, entre ellos: igualdad y no discriminación, transparencia y rendición de cuentas, no regresión y progresividad, preventivo, precautorio, equidad intergeneracional, máxima publicidad, soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales, igualdad soberana de los Estados y pro persona; mientras que su interpretación y aplicación debe darse de la forma más favorable al pleno goce y respeto de los derechos humanos ambientales de acceso[18]”.

Para nosotros, el Acuerdo desarrolla de forma amplia y progresiva los tres derechos humanos ambientales de acceso y es el primero a nivel mundial en reconocer los derechos de los defensores de derechos humanos ambientales, estableciendo una serie de obligaciones parea los Estados signatarios.

Conclusión [arriba]

La recepción constitucional del derecho al ambiente en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires representa una serie de categorías sustantivas y de prerrogativas que tienen como objetivo garantizar la armonía entre el hombre y su entorno, con la consiguiente repercusión que tiene en los derechos fundamentales individuales, por una parte, y en los derechos sociales, por la otra. Por ende, hoy no existen dudas sobre su inclusión en el catálogo de los denominados “derechos humanos de tercera generación”; claro está, sin pretender agotar de este modo su caracterización con una orientación meramente historicista.

La determinación del sentido y el alcance del derecho al ambiente en la Constitución de la Ciudad requiere para una adecuada interpretación, de la delimitación del concepto de ambiente ya que en virtud del mismo surgirán cuáles son los bienes que lo integran, los derechos inherentes a él, las obligaciones, y medidas que los titulares están obligados a adoptar, entre otros. Para cierta parte de la doctrina el ambiente es definido como el conjunto de elementos naturales o transformados por el hombre y creados por él -la cultura- que permiten el nacimiento y desarrollo de organismos vivos. De lo expuesto surge con absoluta claridad que el ambiente no es una acumulación de diversos elementos, sino que debe ser entendido como un sistema integrado. Esto es, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, provocando nuevas propiedades que no resultan inherentes a los elementos aislados. En consecuencia, se adopta una visión sistemática: el ambiente debe ser considerado como un todo, es decir, en forma holística, que integra, entre otros aspectos, las aspiraciones sociales en relación con los bienes colectivos.

En relación al daño ambiental dejando a un lado la lógica reparativa, se postula la recomposición de los perjuicios como una obligación primaria: esto es, que, una vez acaecido el daño ambiental, aparece el deber de volver las cosas al estado en que se encontraban antes.

En este siglo XXI se introdujo una nueva categoría: los daños graves e irreversibles. En esta hipótesis la reparación carece de sentido y cobra vital importancia la prevención, dado que de lo que se trata es de actuar para que el daño no se produzca. Bajo esta lógica el sistema de responsabilidad se convierte en una herramienta trascendental para tutelar el medioambiente.

Por otra parte, el marco normativo se modificó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que en su artículo 1708 enuncia como funciones de la responsabilidad la prevención del daño y su reparación. Con posterioridad recepta el deber de prevención del daño y consagra la acción preventiva, la cual procederá cuando una acción u omisión antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, aclarando específicamente que no serán exigibles la concurrencia de ningún factor de atribución (artículos 1710 y 1711 respectivamente).

A nivel nacional, la Ley de Actividad Nuclear N° 24.804, en la cual se prevé que: “En materia nuclear el Estado Nacional fijará la política y ejercerá las funciones de investigación y desarrollo, regulación y fiscalización, a través de la Comisión Nacional de Energía Atómica y de la Autoridad Regulatoria Nuclear”.

En relación a la Autoridad Regulatoria Nuclear tiene a su cargo la función de regulación y fiscalización de la actividad nuclear en todo lo referente a los temas de seguridad radiológica y nuclear, protección física y fiscalización del uso de materiales nucleares, licenciamiento y fiscalización de instalaciones nucleares y salvaguardias internacionales, así como también asesorar al Poder Ejecutivo Nacional en las materias de su competencia.

Existen, a su vez, distintas normas internacionales que regulan la materia, y son de cumplimiento obligatorio a la ciudad, tales como el Acuerdo entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la Agencia Brasileño-Argentina de Contabilidad y Control de Materiales Nucleares, y el Organismo Internacional de Energía Atómica para la Aplicación de Salvaguardias, así como también los compromisos asumidos en virtud de la pertenencia al Grupo de Países Proveedores Nucleares y el Régimen Nacional de Control de Exportaciones Sensitivas (Decreto 603/92).

Por su parte la norma nacional, establece que: “Todo nuevo emplazamiento de una instalación nuclear relevante deberá contar con la licencia de construcción que autorice su localización, otorgada por la Autoridad Regulatoria Nuclear con la aprobación del Estado provincial donde se proyecte instalar el mismo”. Por lo antedicho al declararse la Ciudad territorio no nuclear, no podrían emplazarse instalaciones nucleares relevantes, no obstante lo cual la Ley nacional hace alusión a la aprobación de la autoridad provincial sólo en el supuesto de instalación nuclear relevante, las de gestión de las que sean requeridas para usos biomedicinales, industriales o de investigación civil, pueden no serlo, por lo que desde el punto de vista local no requerirían, en el marco legal nacional, la aprobación de la ciudad. De hecho, hay distintos nosocomios en la ciudad que gestionan productos nucleares e incluso se venden productos industriales que incluyen material nuclear. De suscitarse un conflicto interpretativo entre la legislación nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma, habrá que recurrir a otras fuentes formales e incluso materiales para dilucidarlo.

Por otra parte, la cláusula porteña impone la indispensable implementación de políticas de Estado en materia ambiental que integren en forma transversal el planeamiento, la gestión, el desarrollo económico, social y cultural. En lo que específicamente concierne al ordenamiento ambiental del territorio, dispone en concordancia con la normativa federal que este deberá ser elaborado a través de un proceso participativo. En consecuencia, la participación pública es conditio sine qua non para su validez.

Por su parte, el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú vincula los marcos mundiales y nacionales, el Acuerdo establece estándares regionales, promueve la creación de capacidades -en particular, a través de la cooperación Sur-Sur-, sienta las bases de una estructura institucional de apoyo y ofrece herramientas para mejorar la formulación de políticas y la toma de decisiones.

Podemos aseverar que, en el ámbito local el balance de la constitucionalización del ambiente es también altamente positivo. No sólo por el contenido del derecho reconocido con fuerza normativa en la Constitución de la Ciudad, desde el enfoque de los derechos humanos, sino también porque coadyuva a marcar el eje desde la materia constitucional a las diversas ramas del Derecho, sean estas públicas o privadas.

De este modo, la normativa constitucional aparece con un intento de contemplar globalmente los diversos planos de incidencia de la temática ambiental. Su orientación es dinámica, dado que la política ambiental se dirige a posibilitar el desarrollo pleno de la persona y de su calidad de vida, lo que pone de manifiesto su horizonte teleológico. Por lo antedicho, creemos que la protección eficaz del ambiente no depende exclusivamente de los aspectos normativos ni de la actuación de los poderes públicos; por el contrario, es indispensable que esta tutela legal se complemente con el activismo judicial ejercido en pos de la salvaguarda de ese derecho, por el diseño de las políticas públicas y, finalmente, por el accionar de cada habitante en su carácter de parte integrante del ambiente.

No debe olvidarse que la concepción del Derecho Ambiental fue receptada como un derecho-deber. Por un lado, el derecho de toda la ciudadanía a gozar de un ambiente sano y, por el otro, el compromiso de su preservación en respuesta a la solidaridad intergeneracional. Así, el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos locales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente ambiental. Es inobjetable la influencia que tuvo y mantiene el Derecho Internacional como fuente primera del aquí analizado Derecho Constitucional como del Derecho Ambiental

Bibliografía [arriba]

1. Conf. González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, págs. 564-565. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.

2. Conf. Morales Lamberti, citada por González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, pág. 569. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.

3. Conf. López Alfonsín, M. citado por González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, pág. 569. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.

4. Conf. Sabsay, D.; Onaindia, J. citados por González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, pág. 569. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.

5. Conf. Cafferatta, Néstor A., “Vocabulario medioambiental (con especial referencia a la legislación bonaerense)”, LLBA, 2001, pág. 579.

6. Conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001, pág. 319.

7. Conf. López Alfonsín, M..: Derecho al ambiente. En: http://editor ial.jus baires.g ob.ar/d escargar/155 .

8. Conf. Gustavo González Acosta en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, págs. 564-565. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.

9. Conf. Conferencia Sanitaria Internacional, del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, pág. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948.

10. https://definic ion.de/prese rvacion/.

11. Conf. Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad por daño ambiental, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2005, págs. 53-59.

12. Basterra, Marcela I., “Problemática Ambiental en la Jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Hutchinson, Tomás y Rosatti, Horacio Daniel (dirs.), Revista de Derecho Público, año 2010, N° 1, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2010, págs. 295-329

13. Sancionada: abril 2 de 1997. Promulgada Parcialmente: abril 23 de 1997.

14. Conf. Artículo 1° Ley 24.804. Conf. artículo 11 de la Ley 24.804.

15. Berra, E. Derecho al ambiente. En: http://editorial. jusbaires. gob.ar/desca rg ar/155.

16. Conf. Guterres, A. Prólogo al Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe en: https://reposito rio.cepal.o rg/bitstr eam/handl e/11362/43595/1 /S1800429 _es.pdf.

17. Conf. Peña Chacón, H Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 31 - abril 2019 Cita:IJ-DCCXXXIX-775.

Notas [arriba]

[1] Conf. González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, págs. 564-565. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
[2] Conf. Morales Lamberti, citada por González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, pág. 569. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
[3] Conf. López Alfonsín, M. citado por González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, pág. 569. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
[4] Conf. Sabsay, D.; Onaindia, J. citados por González Acosta, G. en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, pág. 569. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
[5] Conf. Cafferatta, Néstor A., “Vocabulario medioambiental (con especial referencia a la legislación bonaerense)”, LLBA, 2001, pág. 579.
[6] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001, pág. 319.
[7] Conf. López Alfonsín, M..: Derecho al ambiente. En: http://editorial.jusbaires.gob.ar/descargar/155.
[8] Conf. Gustavo González Acosta en: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada /comentarios de Patricio Alejandro Maraniello. TI, págs. 564-565. 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
[9] Conf. Conferencia Sanitaria Internacional, del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, pág. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948.
[10] https://definicion.de/preservacion/.
[11] Conforme Besalú Parkinson, Aurora V. S., Responsabilidad por daño ambiental, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2005, págs. 53-59.
[12] Basterra, Marcela I., “Problemática Ambiental en la Jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Hutchinson, Tomás y Rosatti, Horacio Daniel (dirs.), Revista de Derecho Público, año 2010, n° 1, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2010, págs. 295-329.
[13] Sancionada: abril 2 de 1997. Promulgada Parcialmente: abril 23 de 1997.
[14] Conf. Artículo 1° Ley N° 24.804.
[15] Conf. artículo 11 de la Ley N° 24.804.
[16] Berra, E. Derecho al ambiente. En: http://editorial.jusb aires.g ob.ar/d escargar/155.
[17] Conf. Guterres, A. Prólogo al Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe en: https://repositorio .cepal.org/bits tream/handl e/11362/43595/ 1/S180042 9_es.pdf.
[18] Conf. Peña Chacón, H Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 31 - abril 2019. Cita:IJ-DCCXXXIX-775