García Díaz, Carlos J. 17-09-2015 - Reflexiones sobre la Ley Nacional de Protección de Glaciares 10-10-2018 - Temas legales de la minería de litio en Argentina 30-10-2019 - La Corte y los Glaciares 09-02-2022 - La protección de los derechos de los pueblos originarios y la explotación del litio
En la reciente sentencia recaída en autos: “Minera del Oeste SRL c/Gobierno de la Provincia s/Acción de Inconstitucionalidad[1], (16 de diciembre de 2015) la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, a través de su Sala I, declaró la constitucionalidad de la ley provincial 7722[2].
Dicha ley prohibió, en todas las etapas de la minería y dentro del territorio de la provincia, la utilización del cianuro, el mercurio, el ácido sulfúrico y otras sustancias que sean consideradas tóxicas.
La ley había sido atacada de inconstitucionalidad por una empresa minera titular de un importante proyecto, con operaciones en la citada provincia, y llegó a conocimiento del alto tribunal a través de las vías recursivas que otorga el ordenamiento procesal mendocino.
El control de constitucionalidad se circunscribió a dos normas de la ley, a saber:
(i) El art. 1°, que estableció la prohibición de utilizar (a) cianuro, (b) mercurio, (c) ácido sulfúrico, y (d) otras sustancias tóxicas similares, todo ello en los procesos de cateo, prospección, exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos obtenidos a través de cualquier método extractivo.
Vale decir, la prohibición abarca la totalidad de las fases de un proyecto minero metalífero, como por ejemplo el caso del oro, que requiere del cianuro para realizar el proceso industrial[3]. En otras palabras, rige tanto para la fase extractiva cuanto la posterior etapa de industrialización.
(ii)El art. 3 de la ley, en cuanto estipula que la aprobación administrativa de los estudios de impacto ambiental, a través de la Declaración de Impacto Ambiental, debe ser ratificada por ley del congreso provincial[4].
Los restantes artículos de la ley fueron considerados complementarios de las dos disposiciones principales, enunciadas en los párrafos precedentes.
Los siete jueces integrantes del tribunal han sido concordantes en declarar que la ley 7722 es constitucional, con lo cual la sentencia ha sido unánime, determinando el rechazo de la demanda de la empresa minera actora.
La disidencia aislada del Juez Mario D. Adaro se circunscribe sólo al art. 3 de la ley, en cuanto impone que el acto administrativo de aprobación del estudio de impacto ambiental debe ser aprobado por el congreso provincial. El Juez considera inconstitucional esta norma de la ley siendo el único magistrado que expresa esta disidencia.
2. El control de constitucionalidad y el recurso hídrico [arriba]
Los jueces de la corte mendocina sostienen que la política de defensa ambiental es de capital importancia y su status jurídico en la República Argentina resulta superior a la ley por estar incorporada a tratados internacionales de los que el país es parte firmante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, en su Enmienda de 1994[5].
Los jueces citan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la ley nacional 23.054[6], cuyo art. 2 reconoce la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de casos relativos a la referida Convención, en opinión del superior tribunal mendocino agrega al control ordinario de constitucionalidad el denominado control de “convencionalidad”, cuando se trata de cuestiones amparadas en la Convención mencionada.
Habida cuenta que el Estado argentino es internacionalmente responsable por actos u omisiones de materia de derechos consagrados en tratados como la referida Convención Americana de Derechos Humanos, la mayoría sostiene la aplicabilidad de los fallos de la Corte Inter Americana de Derechos Humanos los cuales sirven de guía interpretativa para los jueces argentinos, según doctrina incorporada en “Giroldi, Horacio David” [7], entre otros, pauta interpretativa que nuestro máximo tribunal ha calificado de “insoslayable”.
Con cita de numerosos fallos de la Corte Inter Americana de Derechos Humanos, el tribunal mendocino refuerza la noción del doble control, constitucionalidad y convencionalidad, en materia de derechos humanos. Esto constituye una suerte de doble instancia donde se suma, al test de adecuación de las normas internas a la Constitución Nacional, un segundo test de adecuación de todas aquéllas a la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Para el tribunal supremo mendocino los tratados internacionales otorgan a la protección ambiental un status especial, casi podría decirse pre-existente a la propia norma constitucional. Repárese que, en tal sentido, en reciente fallo (“Cruz, Felipa y otro c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/ Sumarísimo”) [8] la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano es una “precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente” (el subrayado es nuestro).
El Juez Mario D. Adaro, en su voto, señala que de la sucesiva normativa generada por la Organización de Naciones Unidas (a través del tiempo), nutrida doctrina se ha desarrollado alrededor del concepto de los derechos humanos. En estos últimos tiempos, cita el referido magistrado la tendencia a clasificar los derechos humanos, y su creciente regulación en las últimas décadas, en tres categorías que enumera: (i) primera generación, aquéllos vinculados con los derechos civiles y políticos (por ejemplo, la libertad), (ii) segunda generación, los derechos económicos y sociales (vinculados al principio de igualdad), y (iii) la tercera generación, que incluiría el derecho a un ambiente sano.
Según una corriente doctrinaria, de la que se hace eco el magistrado citado precedentemente, existe una cuarta que incluye las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, con su incidencia en la vida de las personas.
El derecho a un ambiente sano es, pues, uno de los principales amparados por el plexo normativo internacional que protege los Derechos Humanos, al decir del tribunal superior de Mendoza, y esto surge de los tratados internacionales que rigen la materia y que la Corte cita, con detalle, a partir de la Declaración de Estocolmo de 1972. Esto ha quedado plasmado en el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, Enmienda de 1994, y en diversas constituciones provinciales que cita el alto tribunal.
La constitución mendocina, que data de 1916, no contiene normas como las enunciadas precedentemente, lo cual no impide a la corte suprema provincial sostener que la misma debe ser interpretada de consuno con la doctrina prevaleciente en materia de protección ambiental, que el tribunal encuentra implícitamente plasmada en el art. 200, inciso 3 de la constitución provincial mendocina, al mencionar el derecho a la salud y su adecuada protección.
Analizan los jueces mendocinos la normativa nacional en materia ambiental, principalmente la Ley General del Ambiente, las leyes Ambiental de Aguas (25.688), de Residuos Domiciliarios (25.916), Protección Ambiental de Bosques (26.331), Protección de Glaciares (26.639), Residuos Peligrosos (24.051), entre otras, las cuales consideran antecedentes inmediatos y necesarios de la ley provincial 7722, cuya constitucionalidad deben decidir.
El recurso hídrico es considerado un factor determinante de la defensa ambiental por el tribunal provincial, con alusión a conflictos inter sectoriales presentados entre la actividad minera y la agricultura, entre otros, los cuales hacen del agua, es decir, el recurso hídrico, un bien escaso que debe ser administrado equitativamente.
Más aún, el agua tiene diversos usos y los mismos son de primera necesidad para la vida humana, con lo cual su preservación resulta de capital importancia para la actividad que debe desplegar el estado en la protección de este fundamental aspecto.
Con cita del art. 41 de la Constitución Nacional, que prohíbe el ingreso al país de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos, el tribunal sostiene que la ley local 7722, cuya constitucionalidad debe decidir, alcanza precisamente tal condición de norma complementaria, habida cuenta la potestad del Congreso Nacional de establecer requisitos mínimos de protección ambiental y la potestad de las provincias de “complementar” tales requisitos.
Con esto el tribunal responde a una de las principales objeciones de la parte actora, en el sentido que la ley atacada de inconstitucionalidad infringe principios constitucionales de ejercer industria lícita, el derecho de propiedad, así como derechos adquiridos por la empresa en clara referencia a las decisiones administrativas provinciales que le han otorgado las concesiones mineras.
Ello sin perjuicio de la cita obligada que realiza el tribunal de abundante jurisprudencia del más alto tribunal en el sentido que no existen derechos absolutos en nuestro sistema jurídico. Asimismo, señala que la minería, en cuanto industria, tanto en su fase extractiva cuanto en la de beneficio del mineral (es decir, la industrialización) está sujeta a principios de sustentabilidad desde el punto de vista ambiental, respecto a límites impuestos por la sociedad y el ordenamiento jurídico, y algo que el alto tribunal provincial denomina “optimización”, es decir, que el beneficio neto de la actividad minera sea el máximo posible desde el punto de vista del “beneficio social”.
Con cita de la ley General del Ambiente, ley 25.675, el tribunal sostiene que sus principios se encuentran aplicados en la ley local cuestionada, atento que la congruencia, la prevención, el principio precautorio y la sustentabilidad resultan ser pilares de la citada norma legal local.
3. La toxicidad del cianuro y las otras sustancias prohibidas. El principio precautorio [arriba]
Aspecto esencial del fallo es la determinación por los jueces de la alta toxicidad del cianuro y los otros elementos químicos que componen la lista de productos prohibidos en la ley provincial, lo que determina, en su opinión, la necesidad de ratificar dicha prohibición.
Para ello el alto tribunal provincial recurre a numerosa literatura, tanto jurídica cuanto de otras fuentes técnicas, internacionales y locales, [9] como fundamento para concluir en la inherente toxicidad del cianuro y las restantes sustancias químicas prohibidas en la ley.
En opinión del tribunal mendocino la alta toxicidad del cianuro y de las demás sustancias prohibidas estaría “ampliamente documentada”, de conformidad con el voto del Juez Julio R. Gómez, quien detalla las cantidades de ácido sulfúrico utilizadas en el tratamiento del uranio y de cianuro en el proceso de lixiviación del oro. Lo cual tendría efectos nocivos en ríos, plantas, animales, peces, incluso –en dosis letales- en seres humanos, todo ello según artículo publicado en la Universidad de Bolonia[10]. Citan también los jueces regulaciones extranjeras como, por ejemplo, el Departamento de Transporte de Canadá, el Departamento de Transporte de Estados Unidos, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes de México, y el Centro de Información Química para Emergencias de la Argentina (CIQUIME) (voto del Juez Adaro).
Se advierten también los perjuicios que se derivarían de “efectos secundarios” de las sustancias prohibidas en la ley, algunos de ellos inclusive sin tener certidumbre científica de que ocurrirán, debido a la ausencia de datos científicamente comprobados y evaluados. El legislador, por ende, debe proceder con el deber de “precaución” ambiental, tomando con mucha cautela la teoría de los “riesgos permitidos”, que pueden esconder consecuencias no deseadas pero de indudable incertidumbre científica al momento de evaluar tales riesgos.
Analizan los jueces mendocinos la posible existencia de derechos conculcados de la parte actora por la ley cuestionada, desde el punto de vista de las objeciones a la constitucionalidad de la misma.
La respuesta de los jueces es negativa, para lo cual utilizan diversos argumentos, a partir del conocido principio que determina la inexistencia de derechos absolutos en nuestra carta magna (voto del Juez Jorge Horacio Nanclares).
A ello agregan el análisis de la toxicidad de las sustancias prohibidas (en especial el cianuro) y su impacto sobre el agua, desde su nacimiento en los glaciares hasta la desembocadura de los ríos en el mar. El Juez Omar Palermo considera al recurso hídrico un “bien escaso” en la Provincia de Mendoza, por demás necesario para el desarrollo de muchas industrias, aparte de la minería. Esto torna inaceptable, en opinión del tribunal, el argumento acerca de la discriminación de dicha industria, al prohibírsele el uso del cianuro, atento la importancia del uso del agua cuyo principal objetivo es el consumo por los seres humanos, por lo cual, con cita de tratados internacionales y legislación interna, sostiene que el derecho al recurso hídrico es un “derecho humano” en igualdad de condiciones que el derecho a la vida, por ejemplo.
Respecto del agua, ya hemos descripto precedentemente el razonamiento del tribunal con relación a su importancia y la pléyade de normas legales, de raigambre internacional, que protegen su uso.
Vale decir que el tribunal considera que lo valioso del recurso hídrico, su condición de bien escaso, y su uso primordial para la salud humana (alimentaria, de aseo, y otros múltiples usos) determina el rechazo del argumento de conculcación de derechos constitucionales, atento que la salud humana no puede ser puesta en riesgo por usos industriales del agua y esta razón encuentra peso decisivo en la decisión que se comenta.
4. La prohibición del cianuro y el “test de constitucionalidad” [arriba]
En su voto, el Juez Omar Alejandro Palermo sostiene que, con raíz en la protección constitucional de derechos afectados, no deben los jueces inquirir acerca de la constitucionalidad de actos legislativos en ausencia de tal afectación.
Para ello el magistrado parte de la premisa que el derecho al agua, vale decir el derecho de la población a la preservación del recurso hídrico tanto respecto de la protección frente a la polución cuanto respecto del uso en relación con la escasez del recurso y la necesidad del mismo, es parte integrante del plexo normativo de protección de los derechos humanos.
Con cita de numerosos documentos internacionales de UNESCO, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, el llamado Protocolo de San Salvador, de la Convención Inter Americana sobre Derechos Humanos, señala la vinculación entre el agua potable y el derecho a un ambiente sano, el deber que pesa sobre el Estado de garantizar el acceso a medios de supervivencia, y por lo tanto el énfasis de los documentos internacionales en la tutela efectiva del derecho humano a disponer de agua en forma “suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible tanto para uso personal como doméstico”.
De allí el Juez concluye que la “declaración de inconstitucionalidad de una norma resulta la última alternativa que debe tomar el juzgador al momento de resolver el caso, y sólo cuando la confrontación de la norma cuestionada con el ordenamiento constitucional sea notablemente ostensible, de tal manera que configure un grave perjuicio para el orden institucional o los derechos constitucionales … de los interesados”.
El Juez cree ve en esto una razón análoga a la norma de Derecho Administrativo que impide al Poder Judicial juzgar consideraciones de oportunidad y mérito en el acto administrativo[11], indicando que no puede el Poder Judicial entrometerse en las decisiones de otro poder, en este caso el Legislativo, cuando este control de constitucionalidad no está disponible.
Concretamente, señala el Juez Palermo,
“En otras palabras, cada sociedad define, decide y gestiona el modelo que considera más conveniente para el desarrollo productivo, con sus conveniencias y desventajas en términos de crecimiento e impacto ambiental que el mismo importa. En consecuencia aquélla definición constituye una cuestión política que no puede reducirse a un análisis puramente jurídico…”
Y prosigue señalando que, si bien algún sector podría cuestionar que la ley 7722 es impugnable por su técnica legislativa, por su eficacia y/o eficiencia, una norma como la citada ley, que es el resultado de una adecuada participación ciudadana, si han sido ponderados los distintos intereses de diversos sectores, la realidad social sobre la que incidirá, tiene clara definición de los objetivos que persigue y no existen contradicciones con el ordenamiento jurídico, entonces supera “ampliamente el test de constitucionalidad”.
5. El Estudio de Impacto Ambiental. Disidencia del Juez Adaro [arriba]
Este Juez analiza el requisito que impone el art. 3° de la ley, disponiendo que la Declaración de Impacto Ambiental, que se dicte en sede administrativa respecto del estudio de impacto ambiental requerido por el art. 251 del Código de Minería, debe ser aprobada, además, por el congreso provincial.
El Juez cuestiona esta doble aprobación, en sede administrativa primero y luego en sede legislativa, que impone la ley.
Para ello el autor de la disidencia analiza el proceso legal aprobatorio del estudio de impacto ambiental, regulado en el referido Código de Minería nacional y en normas provinciales diversas, que cita in extenso, y llega a la conclusión de que esta aprobación debe otorgarse en sede administrativa sin necesidad de posterior ratificación por el Poder Legislativo provincial.
Indica que la Constitución provincial, en su art. 128, inciso 1, reserva ciertas áreas a la actividad administrativa y sólo establece competencias compartidas (entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo) respecto de ciertos controles específicos sobre las aguas y sus concesiones, con fundamento en esta calidad tan particular del recurso hídrico del cual la sentencia en análisis abunda permanentemente.
Sin embargo, esta competencia compartida (estipulada constitucionalmente) no puede ser extendida a otras áreas, como la minera en este caso, sin violentar el principio de división de poderes y el principio de la esfera privativa de la administración, en la cual el legislativo no debe intervenir. Salvo, claro está, que se afecten áreas de clara competencia legislativa como por ejemplo el otorgamiento de concesiones mineras que afecten ciertos bienes públicos, o requieran la declaración de utilidad pública de bienes muebles o inmuebles, entre otros.
Esta disidencia, bien planteada y adecuadamente fundada en Derecho, con abundantes referencias a la elaboración, puesta en marcha y régimen del acto administrativo, es un aspecto sumamente positivo de la sentencia en análisis.
Cabe traer a colación al respecto la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC, y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/ Acción de Amparo”[12]. En la misma, nuestro más alto tribunal establece que la Declaración de Impacto Ambiental no puede ser emitida condicionalmente, atento que ello no está contemplado en el Código de Minería, ya que su fin primordial es perseguir la “tutela del bien colectivo… (con) prioridad absoluta de la prevención del daño futuro…”
(i) El control de “convencionalidad”. La sentencia del alto tribunal mendocino se presenta a sí misma como bien fundada, fruto de la elaboración, pensamiento y análisis de sus miembros y es ajustada a derecho, al menos en principio y sin perjuicio del juicio crítico que pueda realizarse. Sin perjuicio, asimismo, de la alternativa recursiva ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como última instancia a nivel nacional, con la posibilidad de la revisión en dicha instancia si se dieran las circunstancias.
El tema, por otra parte, resulta de indudable actualidad habida cuenta el derrame de cianuro ocurrido en una importante explotación minera en la Provincia de San Juan, hecho reciente cuyas consecuencias y responsabilidades han tramitado en dos juzgados, uno provincial y el otro federal, con amplia difusión mediática y honda caladura en la opinión pública nacional. Es por ello que el análisis profundo, legal y desapasionado es de suma importancia para poder acercar claridad en cuestiones que son de por sí complejas.
Resulta interesante, por lo pronto, el análisis del tribunal respecto del control de “convencionalidad” de la ley cuestionada en adición al control de constitucionalidad que la parte actora requiere de la justicia mendocina.
Como señala Patricio Maraniello[13], el control de convencionalidad surge de la doctrina y jurisprudencia elaboradas alrededor de la Convención Americana de los Derechos Humanos y las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De este plexo doctrinario y jurisprudencial surge la pre eminencia del control de “convencionalidad” sobre el control de constitucionalidad que es propio del derecho interno de los estados signatarios de la Convención.
Repárese que este control de convencionalidad no se ocupa de modificar en forma directa el derecho interno de los países signatarios, por el contrario este principio sólo persigue nada más ni nada menos que “controlar” si las normas locales acatan, o no, las convenciones internacionales. Por ende, no se convierte en una “cuarta instancia” que deja sin efecto el derecho interno de los países signatarios, sino que es una tarea de comparación de la norma del derecho interno con relación a la norma de la Convención para desentrañar si aquélla viola ésta última[14].
En el caso que se advierta esta incongruencia, el país infractor debe ser notificado a fin de modificar los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes, a fin de evitar que aquél incurra en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 de la referida Convención.
La Corte mendocina aplica esta doctrina a la normativa de protección ambiental, poniéndose en una posición de avanzada en este aspecto.
(ii) Inconstitucionalidad de la doble aprobación del estudio de impacto ambiental. La disidencia. La única disidencia corresponde al Juez Adaro, quien sostiene la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley en cuanto dispone que el Poder Legislativo provincial debe ratificar la previa aprobación, en sede administrativa, el estudio de impacto ambiental.
Esta exigencia legal de agregar una instancia superior de aprobación (por parte del congreso provincial), no está contemplada en el Código de Minería de la Nación que rige la materia y, por ende, carece de justificación en la Constitución de la Provincia (que el Juez adecuadamente analiza). Nos atrevemos a decir que tampoco la tiene en la teoría constitucional nacional, habida cuenta la jerarquía normativa del referido código nacional sustantivo frente a una ley provincial.
La disidencia del Juez mendocino es bienvenida, adecuadamente fundada y justifica ampliamente la declaración de inconstitucionalidad del referido art. 3 de la ley 7722, aun cuando no haya tenido acompañamiento en los restantes jueces integrantes del superior tribunal provincial.
(iii) Las garantías constitucionales y la protección ambiental. El superior tribunal de Mendoza enfoca la garantía constitucional de ejercer industria lícita, especialmente en el voto del Juez Palermo, señalando que no existen derechos constitucionales afectados. Sin embargo no enfoca la situación de una industria (la minería de oro) que podría quedar sin posibilidad de desarrollo para ciertos proyectos sin analizar las alternativas para disminuir riesgos y peligros.
En tal tarea la corte presupone la ausencia de conculcación de derechos subjetivos para la empresa actora, en la normativa legal impugnada, lo cual se contrapone a la comprobación que la prohibición de la ley no ya hace más difícil o gravoso un proyecto industrial sino que directamente lo imposibilita.
Existe aquí una limitación de derechos cuya legitimidad constitucional, o ilegitimidad, requeriría el análisis de la antinomia prevención del riesgo ambiental versus ejercicio de industria lícita, atento que la prohibición legal determina que los proyectos mineros podrían quedar sin posibilidad de realización.
Este análisis, de manera exhaustiva y en principio, no aparece desarrollado en la sentencia del tribunal mendocino.
Correspondería, entendemos, analizar la aplicación al caso del principio precautorio de la normativa de protección ambiental a fines de determinar si su vigencia deviene obstativa de la protección constitucional del derecho a ejercer industria lícita, así como los otros derechos invocados, lo cual es el meollo de la decisión de la Corte Suprema mendocina.
(iv) El principio precautorio. El análisis que el alto tribunal realiza de la peligrosidad de las sustancias tóxicas que la ley cuestionada prohíbe para la minería se circunscribe en los hechos al uso del cianuro. Las otras sustancias prohibidas por la ley, el mercurio y el ácido sulfúrico, son mencionadas circunstancialmente en el fallo.
La corte sostiene, con acierto, que la ausencia de información y certeza científica del daño que podría causarse no deben utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente[15], que es propio del principio precautorio, piedra liminar del Derecho Ambiental moderno.
En otras palabras, que pueda haber discusiones respecto de la posibilidad de atenuar los efectos tóxicos del cianuro no debería servir para dejar de lado la prohibición del uso de dicha sustancia que la ley provincial atacada de inconstitucionalidad, establece.
Este análisis, que parece justificado en la aplicación del principio precautorio que hemos enunciado precedentemente, es pasible sin embargo de algunas consideraciones.
En primer lugar, la corte local da por sentada la toxicidad del cianuro en función de nutrida documentación consistente en artículos jurídicos, técnicos y de índole doctrinaria que concluyen subrayando la referida toxicidad. Sin embargo no sabemos qué medidas de prueba fueron presentadas por la parte actora para refutarlo, en su demanda de inconstitucionalidad, atento que el tribunal no hace un análisis de las mismas o de su ausencia.
En otras palabras el test no sería sólo la toxicidad del cianuro, que indudablemente lo es, sino la existencia, o no, de técnicas apropiadas para limitar los efectos de esta toxicidad y reducirla a niveles inocuos para la salud de la población y libre de daño ambiental. Y el impacto de este test sobre el principio precautorio.
Nada de esto hay en la sentencia y no se refutan elementos de prueba, en caso que hayan existido. Quien esto escribe no ha tenido acceso al expediente para comprobarlo, pero sin duda existen importantes antecedentes respecto de las medidas que pueden y deben adoptarse para impedir los efectos tóxicos de las sustancias indicadas.
En tal sentido conocida es la existencia del “Código Internacional del Uso del Cianuro”, preparado en 2000 por el Programa del Medio Ambiente de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)[16], en colaboración con el Programa del Medio Ambiente y Metales de la ONU.
Dicho cuerpo establece pautas para el uso del cianuro y otras sustancias tóxicas. Asimismo, el Instituto Internacional del Cianuro, con sede en Washington, DC, Estados Unidos de América[17], otorga certificaciones a sus miembros para el control del uso del cianuro. La “Declaración del Mercosur” de 2010, firmada por Argentina, Paraguay, Uruguay, Ecuador, Chile y Brasil, aprobó el uso del cianuro en minería con los recaudos que del citado documento[18].
Ello sin contar que los componentes del cianuro, carbono e hidrógeno, son fácilmente degradables en contacto con la atmósfera y el agua lo cual, lejos de propiciar la falta de control, es un importante elemento al momento de poner en marcha los protocolos para accidentes con estas sustancias.
Esto torna el fallo pasible de cierta crítica respecto de la ley 7722 del congreso mendocino y el ejercicio adecuado del principio precautorio. Tal principio resulta fundamental en materia de protección del medio ambiente, sin embargo, en el caso, aplicado sin adecuado análisis de técnicas de manejo, cuidado y tratamiento del cianuro, que permiten su uso a nivel internacional[19], podría restar algo del sustento al fallo.
La segunda cuestión se relaciona con el principio precautorio en sí mismo considerado, no bien se repare que se trata de un concepto que requiere una serie de condiciones para su aplicación.
Por lo pronto, debe tenerse en cuenta que las medidas precautorias son esencialmente temporarias, lo que no se adecua a una medida que queda fijada en permanencia al ser parte de una ley (como es el caso de la ley 7722, convalidada en su constitucionalidad por la Corte Suprema mendocina).
En tal sentido resulta conveniente repasar las normas internacionales en la materia. Bellorio Clabot, al analizar la normativa europea, de la Organización Mundial del Comercio y de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, entre otras,[20], indica que dichas normas buscan calibrar daños a corto y largo plazo cuidadosamente y asimismo que deben regir por plazos breves, hasta que el problema ambiental pueda solucionarse, cuando ello fuere posible.
El principio precautorio en materia ambiental convive con la posibilidad de demostrar que aquello que se intenta prevenir, aun cuando revista la peligrosidad que se prevé, pueda ser contrarrestada en el caso concreto con las medidas apropiadas.
Para ello nuestro sistema legal establece el estudio de impacto ambiental, ámbito en el cual es posible el análisis y validación (si fuera factible) de técnicas para neutralizar los riesgos del uso del cianuro. Estudio de Impacto Ambiental que el fallo mendocino valida en su doble aprobación, administrativa y legislativa, que la cuestionada ley provincial establece, lo cual brindaría un mayor control y seguimiento y esto redunda en más seguridad y superior certeza para la población y, por ende, mejores chances de protección del medio ambiente.
Por último debe traerse a colación un importante tema. Me refiero a la justicia ambiental, es decir, la formación de tribunales especializados con competencia exclusiva en materia ambiental ante los cuales deban desarrollarse los procesos de esta naturaleza.
Existen actualmente legislaciones en algunas provincias que han establecido estos tribunales[21], en laudable anticipación de lo que es ya una necesidad a nivel nacional, atento la importancia del tema y su ya aceptada autonomía como rama del derecho[22].
El muy meritorio trabajo realizado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza se pudo haberse visto facilitado de haber el proceso tramitado ante tribunales especializados en materia ambiental, integrados por jueces capacitados especialmente en la materia, teniendo en cuenta que los temas y aspectos jurídicos involucrados pudieron, tal vez, haber sido adecuadamente perfilados y analizados con mayor profundidad al momento de llegar al conocimiento del alto tribunal provincial.
[1] Publicado en IJ Editores, cita: IJ-IC-206 [2] B.O. Provincia de Mendoza, 22/06/2007.
[3] El proceso, que el Código de Minería refiere como “beneficio” del mineral, implica diversas técnicas que normalmente se denominan “lixiviación”, consistente en separar las partículas de mineral del resto de la roca y demás deshechos que surgen una vez completada la extracción. De tal manera el mineral, así aislado de desechos e impurezas, queda en situación de pasar a la siguiente etapa de refinación.
[4] Este artículo dispone, además, que en el proceso respectivo deben intervenir obligatoriamente el Departamento General de Irrigación y otros organismos autárquicos y, asimismo, los estudios de impacto ambiental deberán incluir una “manifestación específica de impacto ambiental sobre recursos hídricos” siguiendo la norma del art. 30 de la ley provincial 5961.
[5] Con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (“Ekmedjian c/ Sofovich”, CSJN Fallos 315:1492), el tribunal mendocino señala el principio general: los tratados internacionales tienen jerarquía superior a la ley nacional, a los cuales la norma citada en el párrafo anterior le brinda jerarquía constitucional.
[6] B.O. 27/03/1984.
[7] CSJN, Fallos 318:514.
[8] CSJ 154/2013; CSJ 695/2013.
[9] Las citas abarcan desde trabajos internacionales, tales como ”Minería a cielo abierto versus glaciares en alerta roja en la Argentina”, por Belotti, Mirta L., Universidad de Bologna (ver cita 10); “El control de convencionalidad: análisis de derecho comparado”, Revista Dereito GV, Sao Paulo 9, JUL-DEZ 2013. P.726; “Evaluación de Impacto Ambiental”, Departamento de Engenharia de Minas, Escola Politecnica da Universidad de Sao Paulo; “Faktizität und Geltung”, Habermas Jurgen, Ed. Suhrkamp 1994, pag. 284 y ss. Y 538 y ss.; “Das Recht der Gesellschaft”, Ed. Suhrkamp, 1995, pag. 229 y ss., y 557 y ss. entre otros. Entre los autores nacionales se cita a “Los conflictos mineros y el derecho positivo argentino”, Martínez, Víctor, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 2010, pag. 19 y ss.; “Sobre el cuidado de la casa común”, en Encíclica “Laudato Si”, Papa Francisco, pag. 13; “Principios constitucionales del derecho ambiental”, Bidart Campos, Germán J., en “Constitución y Derechos Humanos”, Ediar, 1991, pag. 279; entre otras citas. Además, se citan numerosos fallos de la Corte Suprema de Justicia nacional y precedentes del propio tribunal superior mendocino.
[10] ”Minería a cielo abierto versus glaciares en alerta roja en la Argentina”, por Belotti, Mirta L., Universidad de Bologna, publicado en el sitio “amsancta.unibo.t/3085/1/Minería_a_cielo_abierto.pdf”.
[11] Dromi, José Roberto, “Manual de Derecho Administrativo” Astrea, 1987, t. I, pag. 157.
[12] AR/JUR /1534/2016.
[13] Maraniello, Patricio, “Control de Convencionalidad en la ciudad de Buenos Aires”, elDial.com - DC1C7A.
[14] Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos"” “Control de constitucionalidad y de convencionalidad,” La Ley, 2008-E, 1169, punto II B. Citado en Maraniello, Patricio, op cit.
[15] Bellorio Clabot, Dino Luis, “Tratado de Derecho Ambiental”, Ad-Hoc, 2014, tomo III, pág. 324.
[16] En inglés, designado como United Nations Energy Program. Ver Notas 17 y 18.
[17] El Instituto del Cianuro, con sede en Washington, DC, establece estrictos principios y controles para el uso de dicha sustancia en la minería, entre los cuales se encuentran: (i) planificación, (ii) minimización y limitación en el uso de la sustancia, (iii) gestión del agua, para evitar derrames, escapes, y todo tipo de daños a los recursos hídricos, (iv) protección de aves, especies silvestres, ganado, (v) protección de peces recursos ictícolas, (vi) evitar filtraciones en aguas subterráneas, (vii) medidas de contención de derrames y escapes, (viii) procedimiento de control de instalaciones y equipos, (ix) evaluación de los efectos de derrames y escapes de cianuro. Información en Cámara Argentina de Empresarios Mineros (CAEM), en http://www.caem.com.ar/wp-content/uploads/2013/10/Minería-Argentina-Todas-las-Respuestas-Cianuro.pdf.
[18] CAEM, loc. cit.
[19] Nótese que en la Unión Europea un importante movimiento de opinión tuvo como resultado el intento de cierta normativa enderezada a prohibir el uso del cianuro en la minería, lo cual finalmente no prosperó siendo actualmente permitido el uso de dicha sustancia, (ver cita en nota 17).
[20] Bellorio Clabot, Dino Luis. op. cit. pág. 325. El autor analiza la normativa europea de acuerdo con la cual los daños que pudieran ser causados por las medidas precautorias deben sopesarse con cuidado y, específicamente, debe tratar de buscarse las “soluciones menos restrictivas para los intercambios comerciales”, cuando fuere posible.
[21] Por ejemplo, ver las leyes 5879 y 5899 de la Provincia de Jujuy, publicadas en el B.O. de dicha provincia el 16/12/2015 y el 12/12/2015, respectivamente. La segunda de las normas mencionadas establece un sistema amplio y completo de jurisdicción en materia de cuestiones ambientales, cuyo análisis excede el presente trabajo.
[22] Bellorio Clabot, Dino Luis, op. cit. pág. 403 y sig. Asimismo, el Dr. Luis Cavalli menciona la regulación ambiental como “microsistema autosuficiente en lo normativo, que debe dar lugar a la aparición del fuero ambiental”. Conferencia sobre “Justicia Ambiental”, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, salón Humberto Podetti, 19 de abril de 2016.
