Vázquez Domínguez, Edwin X. 10-06-2016 - Racionalidad en la normativa ambiental 01-03-2016 - Constitucionalismo ambiental ecuatoriano
Sumarios
El propósito de este trabajo es reflexionar sobre el Preámbulo Constitucional, su origen, importancia y diferencias conceptuales con la exposición de motivos; considerar los criterios de vinculación jurídica con el articulado constitucional y su valor normativo. Hay quienes sostienen que este carece de valor jurídico de aplicación e interpretación vinculante, otros quienes dan valor de vinculación jurídica; y, otros que mantienen una posición ecléctica; al final se realiza un análisis del caso ecuatoriano y un comparado de sur américa. Es necesario señalar la importancia del preámbulo, especialmente para entender las declaraciones manifestadas por el constituyente en ejercicio de su delegación, sobre todo respecto de derechos, principios y reglas referentes a la naturaleza, el buen vivir, sumak kawsay, la dignidad y paz.
The purpose of this article is to reflect on the Constitutional Preamble, its origins, importance and conceptual differences with the explanatory memorandum of law, also to consider the criteria of direct and integral judicial binding with the constitutional articles and it’s legal value of its norms; those who uphold that that the preamble has no legal value for constitutional binding interpretation or application; those who give value legal binding: and other that sustain an eclectic position towards the linkage of the preamble, further on will be done an analysis of the Ecuadorian Preamble. It’s necessary to state its importance, especially to understand the stated declarations by the drafters of the constitution in their exercise of representation of the peoples will, and above all regarding rights, principles and rules towards nature, good living, sumak kawsay, dignity and peace.
No todas las constituciones contienen un preámbulo, en consecuencia, no podríamos señalar que el “preámbulo” es un requisito formal para declarar la existencia válida o no de una Constitución. El poder constituyente es legítimo en medida que los ciudadanos de un Estado en ejercicio de su derecho político han elegido sus representantes, de esta manera alcanzan legitimidad formal[1], misma que permite cumplir los fines teleológicos y éticos,[2] positivados en una realidad óntica de la sociedad sobre quien reclamará jurisdicción el Estado como límite deontológico del mismo.
El preámbulo contiene valores, principios y realidades de un Estado[3], es la contestación reflexiva de los problemas, aspiraciones e intereses de los elementos constitutivos de un Estado; por ello sus respuestas contienen cargas ideológicas e históricas que cohesionan a sus habitantes con el fin de alcanzar el bien común de la colectividad o neologismos como el buen vivir, vivir bien; o, etiquetamientos como el sumak kawsay ecuatoriano o suma qamaña boliviano.
Alexander Hamilton manifestó respecto del preámbulo que: “sonaría mucho mejor en un tratado de ética que en la constitución de un gobierno”[4] (Hamilton, 1788); al referirse al Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América[5]; sin embargo, hoy poco se discute y se enseña sobre el contenido e importancia del preámbulo constitucional, pese a ser la estrella polar que guía de manera axiológica el ordenamiento jurídico estatal, desde la misma fuente primigenia que es la Constitución de un Estado, donde descansa el ordenamiento jurídico para brindar la suficiente luz a quienes aplican el derecho y sobre quienes se ejerce el imperio de la ley.
En la historia constitucional ecuatoriana el preámbulo ha estado presente en todas las Constituciones promulgadas desde 1830-2008[6], sus textos han sido meras enunciaciones, actos declarativos e incluso aspiraciones. Ocho Constituciones invocan el nombre de Dios como supremo legislador y legitiman su producción por este particular desde 1830 a 1884, siendo sus excepciones las constituciones de 1843 y 1861; Cuarenta y seis años después de la última invocación divina, en 1946, después del triunfo liberal y la hoguera bárbara se vuelve a invocar el nombre de Dios, reservándose la frase de “supremo legislador del Universo”. La Constitución de 1843, 1861 realiza un cumplimiento de forma, sin embargo, no pretende ni aspira nada. En 1878 por primera vez, la novena constitución reconoce en nombre y por autoridad del pueblo ecuatoriano, se anula en la de 1884 y se retoma en la de 1897 hasta nuestros días. El preámbulo más corto es el de la Constitución de Quito de 1843 (trece palabras), el más largo la de Montecristi de 2008 (ciento ochenta y un palabras); las constituciones de 1906 y 1929 mantuvieron el mismo texto. Las denominaciones que se han dado a los textos constitucionales han variado entre Constitución del Estado de Ecuador (1830); Constitución de la República del Ecuador (1835, 1845, 1852, 1861 y 2008); Constitución Política de la República del Ecuador (1843, 1851, 1878, 1897, 1906, 1929, 1945, 1946, 1978 y1998); Constitución de la República (1861); Constitución (1869, 1978); Constitución Política (1884);
HISTÓRICO DE CONSTITUCIONES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Riobamba, 1830
EN EL NOMBRE DE DIOS, AUTOR Y LEGISLADOR DE LA SOCIEDAD Nosotros los Representantes del Estado del Ecuador, reunidos en Congreso, con el objeto de establecer la forma de Gobierno más conforme a la voluntad y necesidad los pueblos que representamos, hemos acordado la siguiente: CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DEL ECUADOR.
Quito, 1835
En el nombre de Dios Creador y supremo legislador del Universo.
Nosotros los Representantes del Ecuador, reunidos en Convención, con el objeto de reconstituir la República sobre las sólidas bases de libertad, igualdad, independencia y justicia, conforme a los deseos y necesidades de los pueblos, que nos han conferido sus poderes; ordenamos, y decretamos la siguiente:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Quito, 1843
LA CONVENCIÓN NACIONAL DECRETA LA SIGUIENTE CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Cuenca, 1845
EN EL NOMBRE DE DIOS, AUTOR Y SUPREMO LEGISLADOR DEL UNIVERSO: Nosotros los Representantes de la Nación Ecuatoriana reunidos en Convención, con el objeto de establecer la forma de Gobierno más conveniente a la voluntad y necesidad de los pueblos que representamos, hemos acordado la siguiente: CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Quito, 1851
En el nombre de Dios, autor y supremo legislador del universo, nosotros los Representantes de la Nación Ecuatoriana, reunidos en Convención, con el objeto de establecer la forma de Gobierno más conveniente a la voluntad de los pueblos que representamos, hemos acordado la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Guayaquil, 1852
EN EL NOMBRE DE DIOS AUTOR Y SUPREMO LEGISLADOR DEL UNIVERSO. Nosotros los Representantes del Ecuador, reunidos en Asamblea Nacional con el objeto de hacer las reformas convenientes a la Constitución de 1845, conforme a la voluntad expresa de los pueblos; las hemos acordado y dispuesto que ellas y los artículos primitivos no reformados, formen la siguiente Constitución de la República del Ecuador.
Quito, 1861
La Convención Nacional del Ecuador ha venido en decretar y decreta la siguiente: CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA.
Quito, 1869
En el nombre de Dios, Uno y Trino, autor, legislador y conservador del Universo, la Convención Nacional del Ecuador ha decretado y sometido a la aprobación del pueblo la siguiente Constitución.
Ambato, 1878
La Asamblea Nacional en nombre y por autoridad del pueblo ecuatoriano decreta la siguiente Constitución Política de la República del Ecuador.21
Quito, 1884
EN EL NOMBRE DE DIOS, AUTOR Y LEGISLADOR DEL UNIVERSO, LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR ACUERDA LA SIGUIENTE CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Quito, 1897
La Asamblea Nacional en nombre y por Autoridad del pueblo ecuatoriano decreta la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Quito, 1906
La Asamblea Nacional, en nombre y por autoridad del pueblo, decreta la siguiente: Constitución Política de la República del Ecuador
Quito, 1929
La Asamblea Nacional, en nombre y por autoridad del pueblo, decreta la siguiente: Constitución Política de la República del Ecuador
Quito, 1938
Texto no disponible.
Quito, 1945
La Asamblea Nacional Constituyente, en nombre del pueblo y en ejercicio de la representación nacional de que se halla investida, decreta y sanciona la siguiente: Constitución Política de la República del Ecuador.
Quito, 1946
En nombre de Dios, el pueblo del Ecuador, por medio de sus representantes reunidos en Asamblea, expide la siguiente: Constitución Política de la República del Ecuador.
Quito, 1967
El pueblo del Ecuador, fiel a la tradición democrática y republicana que inspiró su nacimiento como Estado, consigna en esta Constitución las normas fundamentales que amparan a sus habitantes y garantizan su libre convivencia, bajo un régimen de fraternidad y justicia social. Para ello invoca la protección de Dios, proclama su inquebrantable adhesión a la causa de la paz y la cultura universales, declara inalienables los fueros de la persona humana y condena toda forma de despotismo individual o colectivo.
Quito, 1978
EL PUEBLO DEL ECUADOR, EN EJERCICIO DE SU SOBERANIA, EXPIDE Y SANCIONA, MEDIANTE REFERENDUM, SU CONSTITUCION.
Riobamba, 1998
EL PUEBLO DEL ECUADOR Inspirado en su historia milenaria, en el recuerdo de sus héroes y en el trabajo de hombres y mujeres que, con su sacrificio, forjaron la patria; fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus pasos desde los albores de la vida republicana, proclama su voluntad de consolidar la unidad de la nación ecuatoriana en el reconocimiento de la diversidad de sus regiones, pueblos, etnias y culturas, invoca la protección de Dios, y en ejercicio de su soberanía, establece en esta Constitución las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social.
Montecristi, 2008
NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador
RECONOCIENDO nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos, CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad, APELANDO a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad, COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo, y con un profundo compromiso con el presente y el futuro, Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; Un país democrático, comprometido con la integración latinoamericana – sueño de Bolívar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra; Y, en ejercicio de nuestra soberanía, en Ciudad Alfaro, Montecristi, provincia de Manabí, nos damos la presente: CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 181
Elaborado por Xavier Vázquez Domínguez
Fuente: (Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, 2013)
Guillermo Cabanellas de Torres, define el término Preámbulo como: “Exposición previa, prólogo. Declaración o justificación inicial. Primeras palabras fuera del articulado, con que una Constitución expone sus grandes principios o el poder que le dicta. Exposición de motivos[7]. Exordio en un discurso. Rodeo, digresión, ambages. Pretextos, excusa, subterfugio.” (Cabanellas de Torres, 2003). Efectivamente el preámbulo es una exposición previa, que antecede al cuerpo normativo y contiene una fuerte carga dogmática que pragmatizada mediante reglas y principios guían el quehacer del Estado y proveen de legitimación sus causas; establece la necesidad formal y material de creación de tal o cual norma[8], y legitima la existencia y subsistencia de las mismas.
La exposición de motivos es previa al inicio de redacción de cualquier norma, la iniciativa debería[9] estar acompañada de la misma; y, esta contendrá los fundamentos de justificación razonada de la necesidad de crear, reformar o derogar una ley; a más de los fines que pretende alcanzar y la racionalidad que debe gozar. Según Cabanellas, Exposición de Motivos es: “Parte preliminar de una ley, reglamento o decreto donde se razonan en forma doctrinal y técnica los fundamentos del texto legal que se promulga y la necesidad de innovación de la reforma”[10] (Cabanellas de Torres, 2003)
La Constitución de la República del Ecuador ordena que:
Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará. (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015)[11]
Es importante determinar el alcance del adjetivo “suficiente” toda vez que las exposiciones de motivos no siempre reúnen la “suficiente exposición de motivos” y más surte un efecto de galimatías que desconoce la importancia de este elemento de técnica legislativa que serviría inclusive para que en casos de conflictos de interpretación se conozca la intención y razonamiento del legislador y no quede a la discrecionalidad de la san crítica del juzgador; sirve de utilidad interpretativa para los articulados oscuros; en la exposición de motivos encontraríamos el espíritu no solo de la norma sino de quien la dicto[12]. Concluiremos en las siguientes precisiones:
1. El Preámbulo acompaña la norma creada; la exposición de motivos acompaña al proyecto de creación de una norma.
2. Las Constituciones contienen preámbulos; las leyes exposición de motivos.
3. Los preámbulos declaran principios y voluntades del pueblo a través de sus constituyentes; la exposición de motivos explica y justifica el proyecto normativo.
4. El preámbulo y la exposición de motivos forman parte de la norma, y son sujetos de enmienda dentro del debate legislativo.
5. El preámbulo contiene valores, principios y reglas inferidos por el constituyente en representación del pueblo; la exposición de motivos se sustenta en la utilización hermenéutica de cada uno de los hechos jurídicos[13]. (Castella)
6. El preámbulo es sujeto a consideración de los ciudadanos para su aprobación, aunque no sea centro permanente de debate; consecuentemente el ejercicio del derecho de participación y consulta no puede ser considerado ligero.
7. El preámbulo es aprobado por el pueblo; la exposición de motivos por el legislador.
8. El preámbulo es aprobado como accesorio de un principal que es la Constitución, la exposición de motivos no es debatida, simplemente pretende justificar la creación de tal o cual norma.
III. Valor Normativo vinculante del Preámbulo Constitucional [arriba]
Por lo manifestado, el preámbulo carece del valor jurídico directo para alcanzar su efectividad y concepción original de prolegómeno de derechos fundamentales, mismos que necesitan del desarrollo del texto constitucional para alcanzar sus fines planteados, como es el caso de la Constitución de Estados Unidos de Norte América, donde denuncia la participación de todo el pueblo en su fin teleológico en lo que respecta a: 1 justicia, 2 Aseguramiento de la tranquilidad doméstica; 3 Defensa común, 4 Bienestar general; y, 5 Libertad. Estos fines y principios gozan de una temporalidad indefinida y consecuentemente por la necesidad justificada[14] el pueblo de los Estados Unidos dicta su Constitución en 1789 y pese a sus veinte y seis enmiendas ha perdurado hasta la actualidad, obediente siempre de los principios denunciados en su preámbulo[15].
Existen tres posiciones respecto de la vinculación jurídica del preámbulo, quienes defienden la vinculación jurídica, quienes están en contra de ella; y, quienes mantienen una posición ecléctica al respecto.
Los primeros, sostienen que el preámbulo representa “(…) piedra de toque y necesaria de interpretación. (…) Además, expresan el estado de relación estado, como poder, y los asociados, a quienes está dirigido y orienta las relaciones más o menos problemáticas de los poderes públicos”[16] (Universidad de Antioquia). Con el fin de sustentar lo manifestado, la Corte Constitucional Colombiana, mediante Sentencia No. C-479/92[17] (Corte Constitucional de Colombia, 1992), respecto de una demanda de inconstitucionalidad normativa, sostuvo que el preámbulo otorga sentido a los preceptos constitucionales y guía al Estado en su acción; y, toda vez que forma parte de la Constitución, goza de poder vinculante, con facultad de expulsar cualesquier norma que entre en conflicto con él, por traicionar sus principios[18].
Los accionantes en la referida sentencia, advierten que la norma demandada contradice y vulnera el derecho al trabajo contemplado en el Preámbulo de la Constitución de Colombia de 1991,[19] en la cual se indica como fin el aseguramiento del trabajo; sin embargo el Procurador General de la Nación emitió su criterio considerando que:
(…)como expresó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 19 de mayo de 1988, el Preámbulo no es una norma jurídica ni un conjunto de normas de ese género, sino un "querer ser" de la Nación; contiene las aspiraciones y no las disposiciones de la Carta, las cuales se reservan para el cuerpo de la misma que sí se compone de normas.[20]
Este criterio no fue compartido por la Corte Constitucional Colombiana al expresar que: “el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no está circunscrito al limitado campo de los artículos que integran una Carta Política.”[21]
De esta manera ninguna norma jurídica puede atentar contra el articulado de una Constitución[22], siguiendo el criterio de la Corte Constitucional Colombiana, peor aún se podría transgredir el preámbulo, elemento donde descansa las finalidades que debe desarrollar el texto constitucional; inclusive se podría declarar una norma constitucional como inconstitucional si esta contradice su preámbulo, por ello la Corte Constitucional Colombiana Juzga:
(…) que el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.[23]
Respaldados por el criterio de Germán J. Bidart Campos, quien señala:
"Nosotros discrepamos con quienes niegan normatividad al Preámbulo; por el hecho de ser una declaración de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no contenga normas, que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad. Lo que dice el preámbulo debe hacerse. De lo contrario, sería inútil. Por algo sintetiza lo que se da en llamar principios fundamentales de la Constitución, principios directivos que dominan todo el conjunto del Derecho Constitucional". (Corte Constitucional República de Colombia, 1992)
Por todo lo manifestado, concluiremos manifestando que al ser el preámbulo parte de un todo denominado Constitución, el mismo es vinculante, consecuentemente el preámbulo gozaría de la calidad de norma jurídica, y la misma debe ser considerada como interpretación integral de una Constitución con todas las obligaciones y prerrogativas correspondientes en todos los casos. Criterios expresados, que a la presente fecha aún tienen vigencia en el ordenamiento jurídico[24] Colombiano, resaltando que ese ordenamiento ha servido de guía, junto con el brasilero para la Constitucionalidad de América latina.
Los segundos, quienes niegan el vínculo normativo del preámbulo con el texto constitucional, manifiestan que: “estrictamente no forman parte de la Constitución, que solo la preceden, pero que en ningún momento constituyen fundamento alguno de reclamación para los asociados (ni vinculación para los gobernantes)”[25] (Universidad de Antioquia)
El Tribunal Constitucional Español, respecto del valor normativo del preámbulo, se ha pronunciado en varias ocasiones; mediante sentencia 36/1981, de 12 de noviembre de 1981, en su Fundamento Jurídico 7., segunda puntualización, donde declara que: “…En la medida que el preámbulo no tiene valor normativo consideramos que no es necesario, ni incluso resultaría correcto hacer una declaración de inconstitucionalidad expresa que se recogiera en la parte dispositiva de esta sentencia. Sin embargo, consideramos conveniente, en cuanto que los preámbulos son un elemento a tener en cuenta…” (Tribunal Constitucional de España, 1981)[26]; tal cual se desprende de la sentencia referida, si bien declara que el preámbulo no tiene valor normativo, considera que los preámbulos son un elemento a tener en cuenta, es decir, si bien otorga cierta importancia, no es menos cierto que no le da valor jurídico vinculante alguno. De igual manera, nueve años después mantiene el mismo criterio al expresar en la Sentencia 150/1990 (Tribunal Constitucional de España, 1990) que: “…los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad…”[27] ; es decir el Tribunal Constitucional de España mantiene el criterio de negación de la vinculación jurídica del preámbulo, y lo que es peor confunde al Preámbulo con la Exposición de motivos, solo esperamos que esto no se deba a que las sentencias del Tribunal que nos ocupa sean dictadas en NOMBRE DEL REY[28].
Finalmente, los eclécticos en busca de un camino medio manifiestan que:
(…)la aplicación e interpretación son posibles mientras por ellos ningún organismo de poder estatal se arrogue con su invocación poderes o facultades que desborden los límites de sus funciones, por lo que no se deben admitir sobre su base la existencia de poderes implícitos, aunque en el ejercicio de sus funciones deban cumplir los fines, propósitos y principios allí establecidos (Universidad de Antioquia).
Por ello sobra decir que el Preámbulo forma parte de la Constitución y sus declaraciones tienen vinculación jurídica directa y su interpretación debe ser integral.
IV. Preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador [arriba]
Doctrinariamente no se ha desarrollado mucho respecto de los presupuesto que debe contener un Preámbulo Constitucional; sin embargo, como punto de partida para este análisis, tomando como base los elementos establecidos por la Universidad de Antioquia sobre los elementos que contiene el Preámbulo de la Constitución Política de la República de Colombia[29] (Universidad de Antioquia), me permito señalar las siguientes partes o normas, respecto del Preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador:
1.[30] La presentación inicial del documento incorpora al sujeto constituyente y sus representantes (Asambleístas Constituyentes) en “NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015), donde se legaliza taxativamente la legitimidad de otorgación de la carta constitucional por los integrantes de la sociedad ecuatoriana a través de la democracia participativa.
2.[31] Con la legitimidad antes indicada, la Constitución de la República del Ecuador reconoce sus raíces milenarias, incorporando el Estado en el cual se encuentra la historia de la república que representó desde su nacimiento, el Virreinato que alguna vez formo parte de la Corona Española, su conformación como territorio integrante del Imperio Inca y su historia anterior de pueblos ancestrales que formaron parte del territorio que hoy llamamos República del Ecuador, con o sin contrato social, sin embargo reconoce los distintos pueblos que estuvieron antes del Estado, miles de años previos a la conquista Inca, Española, la independencia, nuestra integración a Colombia y la conformación del hoy Ecuador. Al reconocer las “raíces milenarias”, no está reconociendo únicamente el ente ficticio de orden que conformaron los distintos pueblos, sino implícitamente reconoce sus valores, tradiciones y culturas asentadas en el espacio físico, hoy denominado Ecuador, a manera de contrato social, así el Título V. Organización Territorial del Estado, en su Capítulo Segundo. Organización del territorio, reconoce como regímenes especiales a las circunscripciones territoriales indígenas[32].
3.[33] Con el reconocimiento señalado en el numeral anterior, celebra a la naturaleza y madre tierra con una cosmovisión propia de la cultura indígena al aceptar y dejar constancia de que necesitamos de la naturaleza, dejando de lado la posición antropocéntrica tradicional y reconoce nuestra necesidad del medio para nuestra existencia y subsistencia, cambiando de paradigma de concepción de vida, mutando la cultura occidental con la indígena, señalando implícitamente el merecido respeto que debe tener la naturaleza.
4.[34] Por primera vez en la historia de las constituciones ecuatorianas se omite en la introducción inicial el nombre de Dios, y se lo deja en un orden de prelación después de la Naturaleza o Pachamama, sin embargo es un importante aporte al Estado laico que respeta las distintas formas de concepción teológica respecto de la cosa mítica, pues para muchos pueblos ancestrales “dios” habita en la naturaleza misma, constituyéndose por lo tanto en una cláusula de tolerancia.
5.[35] Refuerza los numerales anteriores al apelar a la sabiduría de todos los pueblos que han conformado, conforman y conformarán el territorio ecuatoriano, por ello, el Título IV. Participación y Organización del Poder, Capítulo Cuarto. Función Judicial y Justicia Indígena, de la Constitución de la República, en su Sección Segunda otorga funciones jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas[36], pese a las limitaciones establecidas en la sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador No. 113-14-SEP-CC en el caso La Cocha, cuyo análisis merece asunto aparte.
6.[37] Hace referencia y recuerda las luchas sociales por las cuales ha pasado el territorio, especialmente de aquellas en las cuales se pretendió dominar y colonizar al elemento humano de este territorio, para que de forma retrospectiva, a manera de impulso romántico y temporal se considere como antesala del presente y futuro la enunciación de los fines y propósitos que pretende alcanzar la sociedad a través del Estado con la implementación del texto que se desarrolla en cada uno de los articulados de la Constitución de la República, ya que de manera imperativa decide “construir” lo que viene a continuación, como consecuencia de todo lo anterior:
a. Pretende construir “Una nueva forma de convivencia ciudadana”, misma que a la fecha, resulta un poco utópica y antojadiza, por no decir vana, ¿Cuál es la antigua y nueva forma de convivencia ciudadana?, declaración vacía que a manera de cheque en blanco otorga al ejecutivo la potestad de determinar una nueva forma de convivencia ciudadana, no dictamina la paz ni la justicia como valores o principios que debe perseguir el estado, sino que simplemente expresa que habrá armonía con la naturaleza, ¿Se consigue esta armonía con la naturaleza haciendo caso omiso a la disposición Constitucional consagrada en la Constitución de la República en el Artículo 397[38] respecto al daño ambiental causado por Chevron-Texaco?, ¿Se reconoce los derechos de la naturaleza y el de los pueblos ancestrales no contactados al explotar el Yasuní?, ¿Es lo mismo el buen vivir que planifica la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo y la cosmovisión indígena del sumak kawsay, respecto de los complementos y posición cíclica frente a la vida?, ¿El sumak kawsay y buen vivir se deben enfocar desde una perspectiva ambiental o como modelo de desarrollo económico? estas y otras son las preguntas que nos deberíamos plantear respecto de la Constitución que decidimos acoger en democracia como nuestra ya que moral y legalmente estamos obligados a hacerla respetar, no de una manera conservadora de pensamiento pero si de defensa constitucional.
b. Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades.- Declaración expresiva muy importante, considerando el respeto horizontal y vertical recíproco, en las relaciones sociales entre individuos y de estos con el Estado y viceversa en todas sus formas, recordando siempre que el fin de la sociedad no es el Estado, sino sus ciudadanos, pues son ellos los únicos que tienen derechos, a diferencia del Estado que tiene únicamente competencias, mismas que deben estar encaminadas a garantizar esa “dignidad de las personas y colectividades”, desarrolladas posteriormente como garantías normativas en el artículo 84[39] Constitucional. Esperamos a futuro se cambien los paradigmas de la sociedad y se respetó las libertades y decisiones individuales de los seres humanos sin ningún tipo de discriminación, como bien desarrolla el texto constitucional en su artículo 11, numeral 2[40], sin necesidad siquiera de adoptar medidas de acción afirmativa.
c. Un país democrático, comprometido con la integración latinoamericana-sueño de Bolívar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra.- La democracia es un principio esencial para la subsistencia de un Estado Constitucional de Derechos, donde en base a consensos y respeto de ideas se construya una sociedad más justa pero igualmente libre, sin la obesidad estatal del socialismo, ni la desnutrición del pueblo en el liberalismo. El compromiso de integración americana resulta positivo, sin embargo de la misma manera restrictivo, considerando la aldea global en que vivimos, deberíamos hablar hoy en día de la integración mundial, y no solo la quimérica de “paz y solidaridad con los pueblos de la tierra” pues los sueños de Bolívar y Alfaro aparte de ser desconocidos, necesitarían ser actualizados a la sociedad contemporánea, y aquellos sueños que se presuman conocidos merecerían todas las dudas del caso.
Ecuador es uno de los países latinoamericanos que con mayor carga étnica y cultural, producto de la historia de su territorio, por ello es un Estado plurinacional y multicultural en la actualidad, pese a que en su construcción evolutiva no siempre fueron considerados los indígenas, afro descendientes y otras minorías como miembros del Estado, sin embargo en ese afán de llegar a la igualdad intrínseca del hombre hoy Constitucionalmente se reconoce a los pueblos indígenas y ancestrales derechos individuales y colectivos, con el fin de precautelar y mantener sus riquezas culturales milenarias en diversidad y armonía con las demás (Constitucionalismo Ambiental Ecuartoriano, 2016).
Sin embargo ha sido costumbre estatal permanente, con el fin de fomentar y fortalecer el desarrollo y mejorar la calidad de vida, dentro de la visión occidental, vulnerando sistemáticamente los derechos de estos pueblos y generando constantes conflictos entre ese elemento constitutivo[41] del Estado y las inversiones nacionales o extranjeras, transformando un dualismo cultural que en muchos casos se niega a ceder de parte y parte, olvidando que la inclusión social que genera representación produce como efecto una sociedad que disfruta la cultura de la paz, pues las diferencias existentes no se las puede superar mediante la ley o la fuerza, sino muy por el contrario mediante el diálogo y el reconocimiento de particularidades de todos los pueblos y naciones que forman parte del Estado. Esta realidad no es única de Ecuador, muy por el contrario es una generalidad de la región en diferentes magnitudes.
Resulta importante plantearse el respeto a los demás con esa misma concepción euro centrista heredada de la colonia e incorporar las otras formas de ver lo mítico y conceptualizar el desarrollo en sus diferentes dimensiones, caso contrario a paso de lobo estaríamos cometiendo una crimen contra la cultura de los pueblos indígenas y ancestrales, ya no como en la conquista, sino ahora muy civilizadamente con la ley como escudo y arma simultáneamente. Por ello es necesario plantearnos nuevas formas de convivencia ciudadana, que garantice los fines del derecho como son la justicia, la equidad, la paz y seguridad, etc., a la luz también de las necesidades y realidades de los pueblos originarios, ancestrales, indígenas y el medioambiente, con una teoría de justicia y de derecho incluyente y no impositiva, sin abusos democráticos que históricamente han causado grave daño a la humanidad, sino asumiendo las responsabilidades encargadas, intentando dar un enfoque más humano a la República, pero no como mero título, sino como verdadera realidad.
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—. 1990. Tribunal Constitucional de España. [En línea] 4 de Octubre de 1990. [Citado el: 4 de Agosto de 2016.] http://hj.tribu nalconstitucio nal.es/HJ/docs /BOE/BOE-T-19 90-2 6930.pdf.
Universidad de Antioquia. Formación Ciudadana y Constitucional. [En línea] [Citado el: 30 de Julio de 2016.] http://docenci a.udea.ed u.co/derecho /constitu cion/pream bulos.html .
—. Universidad de Antioquia. [En línea] [Citado el: 9 de Agosto de 2016.] http://docencia.ud ea.edu.co/ derecho/constit ucion/ pream bulo_p artes.html.
* Universidad Católica de Cuenca. Ecuador.
xvazquez@ucacue.edu.ec / asesoria.legal.xv@gmail.com
Abogado por la Universidad Católica de Cuenca; Diplomado Superior en Políticas Ambientales; Seguridad Industrial; y, Gestión Ambiental; egresado de la Maestría en Ingeniería Ambiental y Seguridad Industrial por la Universidad Nacional de Piura (Perú); tesista de la Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Regional Autónoma de los Andes; Profesor Legislación Ambiental, Conflictos Socioambientales y Ética de la Universidad Católica de Cuenca (Ecuador).
[1] La legitimidad material o de fondo es lograda con la efectividad o no del producto final (Constitución)
[2] Ver: Atienza, Manuel. 2000. Contribución para una Teoría de la Legislación. Carbonell, Miguel & Pedroza, Susana. Elementos de Técnica Legislativa. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.
[3] No confundir “Estado” con “Gobierno” y ciudadanos. El ciudadano es el fin que justifica la existencia de los dos, el gobierno realiza actos consecutivos para promover el mismo y Estado el garante del cumplimiento desde sus distintos campos de acción, poderes o funciones.
[4] Ver: Hamilton, Alexander. 1788. EL FEDERALISTA, LXXXIV. A. Hamilton and J Jay & J Madison. El Federalista. New York: s.n., 1788.
[5] Es importante señalar que los Estados Unidos de Norte América fueron el primer país en considerar un prolegómeno que anteceda al texto constitucional a manera de síntesis. Ver: Universidad de Antioquia. Formación Ciudadana y Constitucional. http://docen cia.udea.ed u.co/der echo /cons titucio n/prea mbulo s.html.
[6] Veintiún Constituciones.
[7] La expresión “exposición de motivos” dentro de la definición que provee Cabanellas del preámbulo genera marcadas diferencias entre los términos preámbulo y exposición de motivos que se desarrollaran más adelante.
[8] En el caso que nos ocupa hacemos referencia exclusiva a una Constitución.
[9] Digo “debería” como exigencia metodológica de Técnica Legislativa y Hermenéutica Jurídica, sin embargo, en la praxis son pocos los proyectos de ley que se presentan con exposición de motivos; y, sin embargo, cuando los presentan se divorcian de lo que realmente es una exposición de motivos, como por ejemplo el Código Orgánico Integral Penal.
[10] Cabanellas de Torres, Guillermo. 2003. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2003. 9789509065987. Página 160.
[11] Constitución de la República de Ecuador. Artículo 136.
[12] Ver Olvera, Miguel Alejandro López. 2000. Técnica Legislativa y Proyectos de Ley. [aut. libro] Miguel Carbonell y Susana Pedroza Compiladores. [ed.] Miguel Carbonell y Susana Pedroza. Elementos de Técnica Legislativa. Primera. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, pág. 124.
[13] Castellá, Josep. [Online] [Cited: Julio 28, 2014.]
http://www .func iva.org/upload s/ficheros_ docume ntos/1258 39183 8_josep_ma ria_castell a.pdf.
[14] Preámbulo Constitución EE.UU.:“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con objeto de formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”
[15] Es importante señalar que la Constitución Norte Americana en distintas etapas de su vida a tenido Fortalecimientos (Marbury vs Madison, McCulloch vs Maryland, Gibbons vs Ogden, etc.); Expansión de Derechos (Mapp vs Ohio, Engel vs Vitale, Miranda vs Arizona) y limitación de derechos (Scott vs Sandford, Plessy vs Ferguson, Schenk vs USA, Korematsu vs USA, etc.) por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos.
[16] Universidad de Antioquia. Formación Ciudadana y Constitucional. [Online] [Cited: Julio 30, 2014.] http://doc encia.udea.e du.co/derec ho/constitu cion/preamb ulo_pe rtenencia.html
[17] Ver. —. Corte Constitucional de Colombia. [En línea] [Citado el: 10 de Agosto de 2014.] http://www.cort econstit ucional.g ov.co/rel atoria/ 1992/c-4 79- 92.htm.
[18] Sentencia. No. C-479/92. El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.
[19] Preámbulo Constitución Política de Colombia (1991) “…en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente…”
[20] Sentencia No. C-479-92. V. Concepto del Procurador General de la Nación.
[21] Sentencia No. C-479/92. VI. Consideraciones de la Corte. 3. Poder Vinculante del Preámbulo.
[22] Ver. Artículos 424 y 425 Constitución de la República del Ecuador.
[23] Ibídem.
[24] Ver Sentencia No.C-542/10.
[25] Universidad de Antioquia. Formación Ciudadana y Constitucional. [Online] [Cited: Julio 30, 2014.] http://doc encia.ud ea.ed u.co/dere cho/constit ucion/p reamb ulo_perten encia.html
[26] Tribunal Constitucional de España. 1981. Tribunal Constitucional de España. [Online] Noviembre 12, 1981. [Cited: Agosto 20, 2014.] http://hj.trib unalconsti tucional. es/HJ/ docs/B OE/BOE-T-198 1-268 33.pdf.
[27] Tribunal Constitucional de España. 1990`. Tribunal Constitucional de España. [Online] Octubre 4, 1990`. [Cited: Agosto 20, 2014.] http://hj.trib unalconstituci onal.es/H J/docs/B OE/B OE-T-1990- 26930.pdf.
[28] Las sentencias del Tribunal Constitucional de España, hasta la actualidad permite que el Pleno del Tribunal se pronuncie “EN NOMBRE DEL REY”.
[29] Universidad de Antioquia. Universidad de Antioquia. [Online] [Cited: Agosto 21, 2014.] http://docen cia.ude a.edu.c o/derech o/constitucio n/preambul o_part es.html.
[30] Constitución de la República del Ecuador. Preámbulo. NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador
[31] Ibídem. RECONOCIENDO nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos,
[32] Constitución de la República del Ecuador. Art. 242.- “…Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales serán regímenes especiales.” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015)
[33] Ibídem. “CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia,”
[34] Ibídem. “INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad,”
[35] Ibídem. APELANDO a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad,
[36] Constitución de la República del Ecuador. Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.
[37] Ibídem. COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo,
[38] Constitución de la República del Ecuador. Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
[39] Constitución de la República. Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución
[40] Constitución de la República. Artículo 11.2.- “…Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación…”
[41] Habitantes.