ARGENTINA
Doctrina
Título:La naturaleza jurídica del delito de contaminación ambiental en el Perú
Autor:Lamadrid Ubillus, Alejandro
País:
Perú
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 18 - Diciembre 2015
Fecha:10-12-2015 Cita:IJ-XCII-944
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Notas

La naturaleza jurídica del delito de contaminación ambiental en el Perú


Comentario a la Casación N° 383-2012-La Libertad


Dr. Alejandro Lamadrid Ubillus


Casación fundada contra auto de vista que confirma el auto del juez de la investigación preparatoria que declara fundada la excepción de prescripción de la acción penal en un delito contra el medio ambiente –vertimientos contaminantes al suelo-, medio de defensa técnica que declara infundado y acoge el recurso del fiscal, luego de explayarse acerca de los delitos de omisión de carácter permanente y el cómputo de la prescripción aun cuando media suspensión al haberse formalizado la investigación (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL PERMANENTE. CASACIÓN N° 383-2012. LA LIBERTAD. PONENTE: Dr. Villa Stein. 15.10.2013)


En primer lugar el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin al proceso de extinción de la acción penal o la pena, como en el presente caso, que se trata de un auto que resuelve la excepción de prescripción de la acción penal; significando, sin embargo que el delito de contaminación prevista en el artículo 304 del CP, antes de la modificatoria de la ley 29263 de octubre del año 2008, tenía una pena prevista de no menor de uno ni mayor de tres años; y de conformidad con el articulo 427 numeral 2 inciso “a” del código procesal penal, los autos que pongan fin al procedimiento como el caso sub examine, la pena por el delito señalado tendría que tener en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de 6 años, por lo que a prima facie, dicho auto de la Sala Penal Superior que confirma la resolución que declara fundada la excepción de prescripción de la acción penal contra el representante legal de una empresa minera, por el delito contra el medio ambiente –vertimientos contaminantes al suelo, no se podría discutir en sede de casación; sin embargo el numeral 4 del indicado artículo 427 del código procesal penal, establece que excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos a los arriba mencionados, cuando la sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por lo que estamos frente a una casación extraordinaria o también llamada discrecional prevista en el numeral 4 del citado artículo; porque no es un imperativo concederlo, sino que la Corte a su arbitrio, decide si admite o no el recurso cuando considere que es conveniente para el desarrollo de la jurisprudencia o como garantía de los derechos fundamentales. El código procesal ha reconocido esta función de la casación al señalar de manera expresa en su artículo 433, numerales 3 y 4, la posibilidad de que la Sala de oficio o a pedido del representante del Ministerio Público pueda decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique.


En segundo lugar; con relación a la configuración típica del delito de contaminación (art. 304 CP), nos proponemos hacer algunos comentarios a dos aspectos esenciales que aborda la sentencia. Como es señalado en el punto 4.5, esta sentencia casatoria busca determinar, por un lado, si según la forma de la conducta del agente estamos ante un delito comisivo u omisivo; por otro, analizar la fase de consumación del delito, es decir, si se trata de un delito de carácter permanente o de consumación inmediata con efectos permanentes.


Como se sabe, tradicionalmente se reconocen dos tipos de omisión. En la omisión propia o pura, el legislador establece expresamente la norma de mandato; es decir el legislador adopta la técnica de numerus clausus; configurándose el delito cuando el agente omite la acción debida. El mero incumplimiento de dicha obligación perfecciona el delito; con lo cual, esta clase de omisión no requiere la producción de un resultado separado espacio temporalmente del comportamiento mismo, por lo general son delitos de mera actividad ejemplos: omisión de socorro, omisión de denuncia, etc.


La estructura o los elementos de esta forma de omisión son:


a. La situación generadora del deber de actuar


b. No realización de la conducta debida.


c. Capacidad o posibilidad de realizar la acción esperada.


La omisión impropia, por otro lado, no está prevista expresamente en la ley, pero se construye a partir de un tipo comisivo. De ahí que también se la conozca con el nombre de comisión por omisión. Valorativamente, la omisión se equipara a la comisión del hecho, ambas tienen idéntico o similar grado de injusto y se trabaja con la cláusula general del artículo 13 del CP. Ejemplo: Da lo mismo que un salvavidas mate ahogando a un bañista sumergiéndolo en el agua ( forma comisiva) que no prestándole auxilio y dejarlo ahogar por sumersión ( forma omisiva). Y es que al garante (el salvavidas) se le exige evitar un resultado típico cuando este sea evitable.


Todo delito de omisión impropia o comisión por omisión, en su aspecto objetivo presenta los siguientes elementos objetivos fundamentales:


a. Situación típica generadora del deber.


b. Ausencia de acción determinada.


c. Capacidad para realizarla.


b. Que el agente tenga una posición de garante.


c. La causación de un resultado reflejado en la equivalencia de la omisión de garante a un delito comisivo de resultado.[1]


El delito impropio de omisión no solo cobra vigencia aplicativa, como comúnmente se ha conocido, en supuestos concretos de delitos clásicos, circunscritos a sujetos activos individuales y la tutela de bienes jurídicos personales; la omisión impropia se ha convertido en pieza importante en los tribunales contemporáneos del orbe, sobre todo para la lucha frontal contra la delincuencia funcionarial y empresarial. En estos dos últimos ámbitos, es donde la dogmática penal está poniendo su máxima atención para imputar penalmente una conducta omisiva en el marco de una actividad empresarial; la doctrina mayoritaria admite la posición de garante del empresario ( si bien existen divergencias a la hora de establecer el fundamento y alcance de dicha posición); se está transformando al aplicarse al ámbito de los delitos de empresa o de estructuras organizadas (como el deber de vigilancia); como lo expresa Jesús María Silva Sánchez y Raquel Montaner: “…Para ello, es necesario servirse de las estructuras convencionales de imputación activa u omisiva para atribuir el hecho (en virtud de su dominio o competencia sobre el mismo) a sujetos que normalmente, no serán quienes de modo directo hayan realizado la última aportación causal al hecho…” “… De ahí que sea seguramente más frecuente el recurso a la forma de imputación omisiva, en la que basta con acreditar que los aspectos medioambientales de la empresa se hallan en la esfera de competencia del sujeto (en virtud de asunción normalmente) y que éste, pudiendo, no adoptó las medidas adecuadas para la evitación del resultado…”.[2] Los parámetros que sirven a la definición de la responsabilidad penal individual en la delincuencia de empresa son por una parte, la esfera de responsabilidad individual o ámbito de competencia y por otra, la pertenencia a una organización empresarial (compleja)[3]. En el mismo sentido, Francisco Muñoz Conde, “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?” citado por James Reátegui Sánchez[4] desde el punto de vista de la persecución penal, en lugar de dirigir la imputación al causante que ha provocado la infracción primaria (porque se encuentra más próximo al daño), debe orientarse la investigación a las infracciones de los deberes de vigilancia, selección y control y organización que tienen otras personas dentro de la organización empresarial.


Y es que en la sociedad actual es compleja, los avances tecnológicos, científicos y el fenómeno de la globalización han transformado a la sociedad tradicional convirtiéndola en una amenazada por riesgos; desde una perspectiva sociológica como lo señala Ulrich Beck nos encontramos en una “sociedad de riegos”; en esta se observan grandes riesgos surgidos como consecuencia concomitante de los procesos de modernización social como por ejemplo el uso de la energía nuclear o de tecnología genética, el uso de pesticidas y sustancias toxicas por parte de las empresas mineras, de hidrocarburos, la tala ilegal indiscriminada etc. que constituyen un alto riesgo cuya complejidad puede llevar a cabo accidentes catastróficos, no solo para la vida humana, sino para la vida animal, vegetal y los componentes ambientales que conforman la biosfera; es por ello que el derecho penal del medio ambiente, tiene que hacer uso de las herramientas dogmáticas necesarias, para prevenir dichos atentados al ecosistema, ya sea por acción o por omisión; conforme lo expresa el profesor de la Universidad de Munich Claus Roxin: “…Hasta qué punto el derecho penal está en condiciones de hacer frente con su tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho, al que también pertenece sobre todo el concepto de bien jurídico, a los modernos riesgos de la vida (como los de tipo atómico, químico, ecológico o de técnica genética)…”[5] Pues bien, frente a tales posturas doctrinales en efecto no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales, asi como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la “reinterpretación” de las garantías clásicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal; creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término “expansión” como muy bien lo señala Jesús María Silva Sánchez[6]


Pues bien, en base a las consideraciones doctrinales precedentes; la Sala consideró que estamos ante un delito de naturaleza omisiva. Para ello, previamente determinó que el tipo penal contiene “tres verbos rectores”, a saber “infringir”, “contaminar” y “verter”; a lo que añade que “dichos verbos rectores se producen con la infracción de las normas que regulan la protección ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteración a la flora, fauna, recursos hidrobiológicos, es decir que la responsabilidad penal en materia ambiental nacerá fundamentalmente de un incumplimiento del deber de actuación y el peligro nace de la omisión de los dispositivos o normas ambientales” (fundamento de derecho n° 4.7). Más específicamente, señala que “nos encontramos ante un tipo penal en blanco, en tanto que el legislador condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia administrativa (ley Nro. 28271 16 AGO 2005, que regula los pasivos ambientales de la actividad minera); como indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial, idóneo y con aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de riesgo a los componentes ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida y la salud de las personas” (fundamento de derecho n° 4.6).


En efecto, según el art. 2 de la Ley 28271, establece: “son considerados pasivos ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”. Sin embargo, ¿es este el riesgo típico exigido por el legislador para configurar un delito de contaminación ambiental?[7]


En nuestra modesta opinión, el tipo penal del delito de contaminación (en la regulación anterior, tomada en cuenta por la Sala) no contiene en realidad tres verbos rectores; la conducta típica, más bien, parece residir en el hecho de contaminar a través del vertido de residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza. El vertido de estas sustancias, en realidad, constituiría la modalidad o medio típico que concretiza aún más la conducta de contaminar, la misma que, por sí sola, adolecería de una gran indeterminación.


Ahora bien; cierto es que el tipo penal también exige un elemento normativo que sirve a los efectos de desvalorar la conducta; sobre la infracción de las normas de medio ambiente. Caso contrario, estaremos dentro del riesgo permitido y, consecuentemente, la conducta no será contraria a derecho ni penalmente relevante. Esto, sin embargo, en ningún caso puede llevar a sostener que la sola infracción de las normas sobre medio ambiente configura una modalidad típica del delito; en otras palabras, resultaría incorrecto afirmar que la mera infracción de normas administrativas sería suficiente para consumar un delito de contaminación con independencia del debate sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto o los delitos de mera actividad, y su correspondencia con el principio de lesividad u ofensividad, es necesario mencionar que la consumación del delito de contaminación previsto en el art. 304 CP exige, además, la producción de un resultado, sea este de lesión (cause) o de peligro (pueda causar); se requiere, pues, el efectivo o probable perjuicio o alteración de la flora, fauna y recursos hidrobiológicos. No estamos, de este modo, ante un delito de mera actividad, sino ante un delito de resultado (sea este de lesión o de peligro concreto)[8].


En otros términos, podríamos señalar que el desvalor de acción supone la creación de un riesgo que se hace residir en verter residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza; vertido que debe adoptar el carácter de prohibido, para lo cual se debe atender a la posible infracción de las normas administrativas y la superación de los límites permisibles.


Esto último, como señala la propia sentencia casatoria, configura la norma como un tipo penal en blanco. Por ley penal en blanco se puede entender aquella norma que se remite a una norma extrapenal para completar la descripción típica del delito. Estamos, pues, ante disposiciones que deben ser completadas por normas que se ubican extramuros del Código penal. Como se sabe, una adecuada observancia del principio de legalidad exige que el tipo penal contenga los elementos nucleares de la prohibición, con lo cual, no sería de admitir que un elemento consustancial del delito, como es el verbo típico o la conducta típica, sea objeto de regulación por la norma extrapenal.


Consecuentemente, no parece admisible que una de las modalidades o verbos típicos del delito de contaminación del antiguo art. 304 CP sea la mera desobediencia o infracción de normas administrativas, pues esto, además de vulnerar los principios de ofensividad y de mínima intervención (derecho penal entendido como última ratio encaminada a la protección subsidiaria de bienes jurídicos), constituiría una vulneración del principio de legalidad.


Por tanto, para configurar el delito se requiere, más bien, una conducta que ostente una mayor gravedad o nocividad social, y esto, según el legislador, radica en el hecho de contaminar; pero no cualquier acción de contaminar, sino aquella que se realiza, como prescribe el tipo penal, mediante vertidos que ocasionen una afectación (lesión o puesta en peligro) de la flora, fauna y recursos hidrobiológicos.


Por esta razón, concordamos de la Sentencia Casatoria cuando reconoce una modalidad omisiva en el delito de contaminación del art. 304 CP.[9] En efecto, a diferencia de lo que sucede en el delito de acción, en el delito de resultado en comisión por omisión, para atribuir un resultado al sujeto de la omisión no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la imputación, en términos hipotéticos, del mismo a dicha omisión. Es preciso además, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de su cargo o profesión. Esto es lo que el artículo 13 llama “especial deber jurídico del autor”; esta obligación especial convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con el que suele denominarse doctrinalmente: posición de garante. Asi que, en los delitos de resultado en comisión por omisión, sujeto activo no puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico especifico de evitarlo. Sin embargo discrepamos de la sala cuando al parecer sostiene que la simple infracción a las normas sobre protección del medio ambiente o la superación de los límites máximos permisibles; pueda conformar el injusto típico, ya que no se puede prescindir de la producción del resultado (de lesión o de peligro concreto) exigido por el tipo penal. De este modo, el no haber implementado el Plan de Cierre de Pasivos ambientales no es de por sí suficiente para imputar un delito de contaminación ambiental; mucho menos cuando se alude ya no a la inobservancia de una norma administrativa o de Derecho Ambiental, sino al incumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato privado (v. gr. los contratos de Transferencia de Derechos Mineros de 30/12/2005 y de Transferencia de terrenos superficiales y derechos mineros de 6/8/2006, celebrados entre Corporación Minera San Manuel S. A. y la compañía Minera Sayapullo S.A.).


No se discute aquí que dichos contratos constituyan fuente de algunas obligaciones tampoco se cuestiona que dichas obligaciones puedan formar parte del Informe Técnico Fundamentado elaborado por la autoridad ambiental competente a requerimiento del Ministerio Público pero la responsabilidad penal por un delito de contaminación no aparece desde el momento en que dichas obligaciones son exigibles, sino desde el momento en que se realizan vertidos en las condiciones que exige expresamente el tipo penal. La infracción de las normas de protección del medio ambiente no entraña, por tanto, la realización misma de la conducta típica; no supone, en otras palabras, la creación de un riesgo típico, sino que aporta a la valoración del carácter prohibido o permitido del riesgo creado. Se ha de atender siempre, al menos para la imputación de un delito de contaminación ambiental, a la realización de vertidos. Si no se verifican estos, las infracciones serán solventadas en el ámbito administrativo a través de las multas administrativas correspondientes[10]


En efecto, la imputación de este delito puede dirigirse contra aquel que realiza materialmente los vertidos (forma comisiva), pero también contra aquel que estando obligado y en la posibilidad de impedirlo la realización de vertidos, deja de hacerlo (forma omisiva).


En tercer lugar; Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es, si se trata de un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos permanentes; para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal; por delito permanente puede entenderse el mantenimiento de una situación antijurídica por un período determinado, de tal modo que el tipo penal continúa realizándose de modo duradero a voluntad del autor[11]. En otras palabras, la consumación del delito no cesa, sino que permanece o dura algún tiempo por decisión del agente. Es lo que sucede, por ejemplo, en el delito de secuestro, donde el delito se sigue ejecutando ininterrumpidamente (privando de la libertad a alguien) en tanto la víctima no sea liberada. La importancia de determinar la existencia de un delito permanente tiene que ver con el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal: a partir del día en que cesó la permanencia (art. 82 inc. 4 CP). Asimismo, resulta importante para la calificación jurídica de la intervención de terceros en momentos posteriores a la perfección del delito: en tanto el delito se sigue ejecutando de manera permanente, cabe imputar cualquier aporte “posterior”, a título de autoría o participación.


En el presente caso, se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez ser autor del delito de contaminación del ambiente, en agravio del Estado y la sociedad, representados por la Municipalidad Distrital de Sayapullo - Gran Chimú, toda vez que en su calidad de representante legal de la Corporación Minera San Manuel S.A., incumplió con las obligaciones ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de Derechos Mineros de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco y el contrato de Transferencia de terrenos superficiales y derechos mineros de fecha seis de agosto de dos mil seis, celebrado con la compañía Minera Sayapullo S.A., por los cuales adquiere derechos mineros sobre las concesiones mineras en las que la Compañía Minera Sayapullo S.A., habría venido efectuando operaciones mineras hasta el año de mil novecientos noventa y ocho, y en donde se habrían generado diversos pasivos ambientales como son la Cancha de Relaves Higospampa y Vista Bella, ubicadas en las inmediaciones del Cerro San Lorenzo - Distrito de Sayapullo - Provincia de Gran Chimú, los que vienen generando graves impactos negativos ambientales a través de los vertimientos de sustancias contaminantes del Río Sayapullo, que son arrastradas por las lluvias que se producen en el lugar, al no haberse implementado ningún plan de remediación o mitigación ambiental; no obstante que en los contratos referidos, la Corporación Minera San Manuel asumió la responsabilidad de implementar el Plan de Cierre de Pasivos ambientales, conforme a la legislación minero ambiental vigente; en tal sentido, la conducta omisiva imputada se ha prolongado desde el treinta de diciembre del dos mil cinco, fecha en la que adquiere la titularidad de los derechos mineros y pasivos ambientales, hasta el siete de enero de dos mil once, fecha en la cual recientemente la Corporación Minera San Manuel S.A. ha obtenido la aprobación del Plan de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra pendiente de implementar.


Se puede señalar que el delito de contaminación, tras la modificación operada por la Ley 29263, mantiene su estructura: estamos ante un delito de resultado, bien sea este de lesión o de peligro concreto[12]. Consecuentemente, el injusto típico requiere para su verificación no solamente la realización de la conducta típica en cualquiera de sus modalidades (provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, etc.), sino también, y de modo necesario, que se cause o pueda causar perjuicios, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.


En este orden de ideas, la sola infracción de una norma administrativa no puede corresponderse con la prohibición penal o con el injusto típico, pues aquella no expresa por sí sola todo el desvalor de la acción y del resultado que fundamenta materialmente el injusto de un delito de contaminación ambiental. Así pues, el mero incumplimiento de normas ambientales, solo dará lugar a la aplicación de sanciones administrativas, mas no a la imposición de sanciones penales. Nuevamente, este delito requiere un resultado, sea este de lesión o de peligro.


Cierto es que la determinación de la producción del resultado puede plantear problemas, más aún cuando, como indica REÁTEGUI SÁNCHEZ[13], “la nueva versión del artículo 304° del Código penal señala que los resultados dañosos al ambiente serán evaluados según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental”. Consideramos que no se trata de una remisión a una norma de carácter extrapenal para completar el tipo penal, sino de una exigencia procesal que incide en la necesidad de contar, como señala ALCÓCER POVIS, con un informe de la autoridad ambiental, y que será objeto de valoración de manera obligatoria, más no vinculante por el órgano persecutor[14].


De este modo, puede estimarse que el delito de contaminación ambiental, regulado en el artículo 304 del código penal Peruano es un tipo penal Mixto (que causen o puedan causar), donde se puede admitir el comportamiento omisivo impropio (En ese sentido, la omisión está referida a la falta de implementación de las medidas para la correcta eliminación de los residuos, a pesar de que conocía de la propia situación generadora del deber, como de la posibilidad de realización de la acción debida.); conforme a la cláusula general del artículo 13 del CP.; en cuanto a la prescripción de la acción penal como ya fue señalado, considerar que estamos ante un delito permanente tiene consecuencias de inocultable importancia, a saber, que el cómputo del plazo de prescripción de la acción se iniciará desde el día en que cesó la permanencia (art. 82 inc. 4 CP). Fue lo que ocurrió en esta sentencia casatoria, tal como se apunta en el acápite 4.10: “como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la empresa minera recién con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo treinta de la Ley número veintiocho mil seiscientos once –Ley General del Ambiente− (…) la acción delictiva (omisión) se ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el siete de enero de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio”.


En cuarto Lugar; cabe resaltar lo apuntado por la Sala en los considerandos 4.10 y 4.12, en el sentido de que la suspensión del curso de la prescripción por la Formalización de la Investigación Preparatoria (art. 339° del Código Procesal Penal) “no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo”, “toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado”; en otras palabras, que un proceso penal no puede convertirse en interminable ni indefinido en el tiempo, “ya que se distorsionaría el instituto de la prescripción y se haría inoperante”.


En nuestra modesta opinión, un adecuada interpretación del artículo 339.1 NCPP debe llevar a la conclusión de que lo que allí se regula es un supuesto de SUSPENSION de la prescripción de la acción penal y no un supuesto de interrupción, entre los fundamentos que sustentan este comentario podríamos señalar: a) la racionalidad del nuevo modelo procesal penal, que pretende superar los defectos del anterior modelo; la lentitud del anterior proceso penal y las facilidades para la impunidad por medio de la prescripción que ella suponía; esta opción política criminal del legislador es acertada y razonable, puesto que la formalización de la investigación preparatoria revela un avance significativo en la persecución penal: se tiene indicios y elementos de convicción reveladores de la existencia de un delito y se ha individualizado a los imputados, lo que significa que se ha logrado determinar los hechos criminales y que estos son relevantes para la ley penal; más aun tratándose en el presente caso de la vulneración de bienes jurídicos colectivos, que atentan contra la colectividad y los componentes ambientales que conforman los ecosistemas.-b) El principio de legalidad; obliga a que toda interpretación de la ley penal se realice dentro de los parámetros establecidos por el texto expreso y claro de la ley, c) La interpretación sistemática; existen también razones con base en una interpretación sistemática que respalda nuestro comentario de que el artículo 339.1 NCPP regula un supuesto de suspensión de la prescripción. La prescripción en general y los supuestos especiales para su interrupción y suspensión se regían por las normas contenidas en el código penal de 1991; con la entrada en vigencia del NCPP, que introduce una norma que regula la suspensión de la prescripción, esta quedó regulada por las normas de ambos cuerpos legales; en consecuencia, la solución de los problemas vinculados con la prescripción en el nuevo sistema procesal debe considerar una interpretación sistemática de todas las normas y la aplicación del principio de unidad y armonía del ordenamiento jurídico penal, en consecuencia, en lo que respecta a la suspensión de la prescripción, tales problemas debían ser en adelante regulados por los artículos 84 CP y 339.1 NCPP.-d) la técnica legislativa; el legislador ha establecido expresamente en el artículo 33.1 del NCPP que en todo nuevo proceso penal regido por este código, la formalización de la investigación preparatoria suspende el curso de la prescripción y el sentido de ese término parece no generar ningún espacio para la duda. A mayor abundamiento sobre el tema véase: Raúl Pariona Arana: “La suspensión den la prescripción en el código procesal penal de 2004 según el acuerdo plenario Nro.03-2012/CJ-116”[15]


En consecuencia en el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente, toda vez que para la consumación requiere de la realización de todos los elementos constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión temporal de la acción, ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor. En tal sentido, habiéndose establecido que es un delito permanente, corresponde la aplicación del inciso cuatro del artículo ochenta y dos del Código Penal, el cual establece que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la prescripción de la acción penal, es “a partir del día en que cesó la permanencia”, y como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la empresa minera recién con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo treinta de la Ley número veintiocho mil seiscientos once - Ley General del Ambiente -dichos planes de tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar los impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasados o presentes-, por lo que la acción delictiva (omisión) se ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el siete de enero de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio; debiendo tenerse presente de la pena fi jada por la ley para el delito, si es pena privativa de libertad”, por lo tanto, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de tres años; sin embargo, al haberse formalizado la investigación -conforme se verifica de la disposición fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el curso de la prescripción de la acción penal, el cual no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo -tal como lo establece el Acuerdo Plenario número tres guion dos mil doce oblicua CJ guion ciento dieciséis-; por lo que, en todo caso vence indefectiblemente a los cuatro años y seis meses, esto es el día siete de julio del año dos mil quince.


En conclusión; la sentencia casatoria en comento, se ajusta en parte, a lo que la doctrina penal iusambientalista ha opinado en cuanto al uso del tipo omisivo impropio y por los efectos de la contaminación ambiental, que son acumulativos, sinérgicos, etc., de establecer que es un tipo penal permanente; de igual forma que haya interpretado correctamente que cuando se formaliza la investigación preparatoria por parte del titular de la acción penal, se produce la suspensión de la prescripción de la acción penal y no la interrupción, como algún sector minoritario establece y la sala penal de apelaciones de Huaura interpretó en un caso concreto; sin embargo lo que no nos queda claro, es que la sala al parecer haya considerado que la sola infracción a las normas administrativas ambientales o la superación de los límites máximos permisibles, sea constitutiva del delito de contaminación, sin haber precisado el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; la infracción de las normas de protección del medio ambiente no entraña, por tanto, la realización misma de la conducta típica; no supone, en otras palabras, la creación de un riesgo típico, sino que aporta a la valoración del carácter prohibido o permitido del riesgo creado. Se ha de atender siempre, al menos para la imputación de un delito de contaminación ambiental, a la realización de vertidos. Si no se verifican estos, las infracciones serán solventadas en el ámbito administrativo a través de las multas administrativas correspondientes.


 


 


Notas [arriba] 


[1] SILVA SANCHEZ; Jesús María; “Estudios sobre los delitos de omisión” Editorial Grijley, Primera Edición Marzo 2004 Lima –Perú págs. 15-66; en el mismo sentido REATEGUI SANCHEZ, James; “El delito de omisión impropia” editorial Jurista editores, primera edición Julio de 2002, Lima-Perú; pag.61
[2] SILVA SANCHEZ, Jesús-María y MONTANER FERNANDEZ, Raquel; “Los delitos contra el medio ambiente” Editorial, Atelier, primera Edición Barcelona 2012; pág. 39.
[3] MONTANER FERNANDEZ, Raquel, “Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal, a propósito de la gestión ambiental” Editorial Atelier, Primera edición, Barcelona 2008; pág. 40-41.
[4] REATEGUI SANCHEZ, James; “La omisión impropia en el derecho Penal” Editorial Jurista editores, Edición Lima- julio 2009; págs. 452-453
[5] ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” Traducción de la 2da edición Alemana y notas de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas SA. Madrid 1997 Pág. 61.
[6] SILVA SANCHEZ, Jesús maría; “La expansión del derecho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales; editorial Civitas, segunda edición 2001 Madrid-España pág. 20.
[7] ORE SOSA Eduardo; Delito de Contaminación: ¿Entre la omisión y el delito permanente? A propósito de la Sentencia Casatoria Nº 383-2012-La Libertad”. http:// perso.inifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140708_01.pdf
[8] Como señala REÁTEGUI SÁNCHEZ, estamos ante una técnica de tipificación que importa un adelantamiento de las barreras de punibilidad, “pues no comporta una destrucción, sino la creación de una situación tal que sea probable que ese resultado lesivo se produzca, lo cual guarda relación con la naturaleza del bien jurídico ambiente. En el presente caso, estamos ante un peligro concreto porque el peligro está expresamente indicado en la ley, por tanto dicho peligro es un elemento del tipo objetivo”, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación ambiental como delito. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista Editores, 2006, pp. 154-­‐155.
[9] Como señala Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée, Las posiciones de garante derivadas de la obligación de supervigilancia de una fuente de peligro se plantean a partir de la constatación de que dentro de nuestro ámbito social pueden haber fuentes de peligro respecto de las cuales tenemos un deber de vigilancia para evitar que esos peligros se concreten en lesiones de los bienes jurídicos ajenos. Esas fuentes de peligro pueden ser de la más diversa naturaleza: un perro fiero, una industria que trabaja con materiales fuertemente contaminantes, un almacén de explosivos, una mina, un pariente agresivo que sufre una grave enfermedad mental o una enfermedad grave contagiosa, etc…”BUSTOS RAMIREZ Juan y HORMAZABAL MALARÉE, Hernán; “lecciones de derecho Penal, Parte General” editorial Trotta S.A. Madrid 2006, págs...341-342, En ese sentido: ACHENBACH; Hans; “Fundamentos de un sistema Europeo del Derecho Penal” Libro-Homenaje a Claus Roxin, “Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que actúan en su nombre en el derecho Alemán” págs. 385-386 en SILVA SANCHEZ, Jesús María, SCHUNEMANN Bernd DE FIGUEIREDO DIAS J (coord.) Editorial José María Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.
[10] Según el segundo párrafo del art. 8 de la Ley 28271, “En caso de incumplimiento en la presentación de los respectivos Planes de Cierre de Pasivos Ambientales, el Ministerio de Energía y Minas aplica a los responsables de la remediación de los pasivos ambientales una multa de hasta seiscientas (600) UIT, sin perjuicio de las demás disposiciones sobre infracciones y sanciones que se establezcan en el reglamento de la presente Ley.”
[11] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ta edición corregida y puesta al día con arreglo al código penal de 1995, Barcelona, 1996 pág. 202. En el mismo sentido ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la teoría del delito” Traducción de la 2da edición Alemana y notas de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas SA. Madrid 1997 Pág. 329.
[12] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James Los delitos ambientales en el Código Penal peruano a través de la reforma legal N° 29263. En: Caro Coria y Reyna Alfaro (coords.). Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera. Lima, Jurista Editores, 2013, p. 249. “se conserva a mi entender la misma estructura típica en cuanto a la lesividad de la agresión al ambiente y sus componentes (…) se sigue hablando tanto en una “nueva” como en la “antigua” versión del artículo 304° de un delito de peligro concreto (puedan causar) como de un delito de lesión (causen)”.
[13] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Los delitos… ob. cit., p. 250
[14] ALCÓCER POVIS, Eduardo. Comentario a la actual regulación de los delitos que afectan el ambiente y la ordenación del territorio. En: AA. VV. 20 años de vigencia del Código penal peruano. Raúl Pariona (coord.). Lima, Grijley, 2012, p. 525.
[15] PARIONA ARANA, Raúl; Derecho Penal Consideraciones dogmáticas y político-criminales; editorial Instituto Pacifico, primera edición Octubre 2014, Lima Perú. En el mismo sentido: PARIONA ARANA, Raúl Libro homenaje al Profesor José Hurtado Pozo, editorial IDEMSA, primera edición Marzo-2013-Lima Perú, Págs.833-846; PARIONA ARANA, Raúl: “La prescripción en el código procesal penal de 2004 ¿suspensión o interrupción de la prescripción?”, en Gaceta Penal& procesal penal, tomo 23, Mayo de 2011, pág. 221 y sgtes.




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