ARGENTINA
Doctrina
Título:La investigación del ilícito ambiental. Segunda Parte
Autor:Bibiloni, Héctor J.
País:
Argentina
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 22 - Diciembre 2016
Fecha:06-12-2016 Cita:IJ-CCXLVII-786
Índice Voces
Jurisdicción
Competencia
Las situaciones de emergencia
Las atribuciones de los funcionarios y agentes de investigación en las principales leyes de tutela ambiental. Ejemplos
Resumen
Notas

La investigación del ilícito ambiental 


Segunda Parte


Jurisdicción y Competencia


Diferencias


Héctor Jorge Bibiloni


Para investigar un ilícito es necesario ingresar de algún modo en el ámbito de derechos ajenos. Las personas y los bienes afectados por la actividad de investigación tienen protección legal, por lo tanto la tarea del investigador debe desarrollarse en un marco limitado, tanto en el espacio como en el tiempo. Dicho de otro modo, quién investiga tiene necesidad de entrar en lugares o disponer medidas que alteran siempre los derechos de otros, por lo tanto debe tener facultades para hacerlo, y esas facultades también tienen límites. 


Una de las primeras preguntas que se hace aquel que asume la tarea de investigar un hecho presuntamente ilícito, es acerca de estas cuestiones, y especialmente si el investigador ejerce una función pública. Como funcionario público se preguntará: ¿Tengo jurisdicción o competencia para hacer esto? ¿Tengo facultades suficientes? ¿Estoy capacitado para hacer una investigación sobre este asunto? ¿Esto no será delito? ¿Me corresponde a mí? ¿Tengo derecho a hacerlo? 


Aquí trataremos de ofrecer algunas respuestas a estas preguntas y a iluminar un poco el asunto, y para ello, primero analizaremos cuales son los límites más amplios disponibles, para luego ir estrechando el círculo. 


La primera orientación está en el texto constitucional, que es la norma de mayor jerarquía del sistema. 


La nuestra como ya vimos, en el art. 41 CN en su primera parte dice que “todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano, etc,”… y la frase termina diciendo … “tienen el deber de preservarlo”. 


El derecho a gozar del ambiente sano es para todos, o sea es un derecho colectivo, y el deber de preservación también es para todos, o sea es un deber común. Preservar el ambiente sano es protegerlo o resguardarlo de daños o peligros, intentando conservar su estado. La obligación es de todos, por lo tanto la primera norma que faculta al investigador a actuar en defensa del ambiente es la Constitución Nacional. 


Luego la constitución dice: : “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. En cumplimiento de lo dispuesto por este artículo, el congreso federal ha dictado varias leyes que establecen presupuestos mínimos de protección ambiental, y que no alteran las jurisdicciones locales, eso significa que son de cumplimiento obligatorio, para todas las autoridades, en todas las jurisdicciones del país.


El texto constitucional habla de jurisdicciones, y con esa expresión menciona uno de dos conceptos que no siempre se entienden bien. Jurisdicción y competencia.


Las primeras dudas del investigador aparecen cuando deben determinarse, tanto la jurisdicción como las competencias, por lo que son temas muy importantes para quien deba investigar un hecho ilícito ambiental. Deben comprenderse bien ambos conceptos, para establecer en primer lugar si hay jurisdicción sobre el hecho a investigar, y luego si hay competencia para actuar.


Jurisdicción [arriba] 


La jurisdicción es el ámbito espacial y jurídico en el que se ejerce la potestad de gobernar. Es la más importante condición que requiere el poder público y representa, - para todos los poderes del estado,- el contorno territorial y legal en que se ejerce la soberanía. La jurisdicción es un atributo esencial de todos los actos de gobierno, y también es su razón y su consecuencia. 


En su significado geográfico, la jurisdicción es un concepto que se extiende más allá del territorio físico de la república, porque abarca también el espacio aéreo, las aguas adyacentes, la atmósfera, los recursos naturales en la zona económica exclusiva, los buques de bandera en alta mar, y otros supuestos, extendiéndose hasta el límite de eficacia de sus potestades.


En su significado político, hay jurisdicción si hay ejercicio de autoridad y facultad de gobernar, y esto va mucho más allá de la tarea de los jueces. La administración de justicia es sólo uno de sus aspectos, porque además de esa función específica, la jurisdicción integra y comprende todo el conjunto de poderes que conforman la autoridad. 


En su significado jurídico, se llama jurisdicción al ámbito en el que actúan con eficacia los jueces, y también se llama así al ámbito de actuación de todas las autoridades y órganos de gobierno. Si hay jurisdicción, la hay para todos los poderes del estado, también para legislar y administrar además de juzgar.  


En nuestro país, por su constitución federal, hay una jurisdicción nacional en la que despliegan sus poderes las autoridades federales, y hay jurisdicciones provinciales (estaduales) que son los ámbitos propios de ejercicio de los poderes de las provincias.


La jurisdicción es un atributo de orden público, es imprescriptible e indisponible para las partes. Su otorgamiento y su ejercicio no están sujetos a la libre voluntad de los individuos, es una calidad que confiere la ley, y no la confiere en razón de las persona sino de sus investiduras. La potestad de la jurisdicción no se le concede a la persona física sino a la función que desempeña y es por eso que quién la tiene toma el nombre de funcionario. 


La cuota de poder que otorga la jurisdicción, no le concede al funcionario ninguna ventaja, ni derechos, ni privilegios sobre el resto de las personas, sino por el contrario, le genera más obligaciones que derechos. Esos deberes se los impone la ley, y los individuos que forman la comunidad en la que el funcionario cumple sus funciones pueden, (y deben) exigirle que los cumpla. 


Quienes tienen jurisdicción la tienen independientemente de su voluntad, y sólo porque es un atributo inherente al cargo que desempeñan. No pueden dejar de cumplir con las obligaciones que de ella derivan porque la investidura se les otorgó para servir a la comunidad y no para servirse de ella. 


La jurisdicción es también irrenunciable. Renunciar a ella implicaría la renuncia al ejercicio de facultades indispensables para administrar, legislar o juzgar. Renunciar a la jurisdicción es igual a renunciar a la soberanía y en consecuencia a desistir de gobernar. 


El incumplimiento de los deberes que la jurisdicción impone a su titular configura un delito penado por la ley, y hace al funcionario, - ya sea ejecutivo, legislativo o judicial,-  solidariamente responsable por los daños que ocasione por o con el incumplimiento de esos deberes. La misma responsabilidad solidaria se extiende a los funcionarios de menores jerarquías en los tres poderes de gobierno. 


La jurisdicción es improrrogable. Ningún poder de gobierno tiene facultades para ejercerla en otro tiempo distinto al que le corresponda por su cargo, ni más allá del lugar para el que constitucionalmente se le ha asignado. Por ello la legislatura de una provincia no puede legislar para otra, ni tampoco un gobernador o un ministro están facultados para decidir asuntos que caen fuera del ámbito de su propia jurisdicción temporal o espacial. Un juez tampoco puede hacer uso de ese imperio que le fuera concedido, en otro territorio distinto de aquel en que se le otorgó, precisamente porque carecería, en ese caso, de este ámbito espacial y jurídico que caracteriza a la jurisdicción.


También por regla general la jurisdicción es indelegable para los tres poderes del estado, aunque este principio cede en casos excepcionales. En el ámbito del poder judicial, un juez puede delegar en otro juez de otra jurisdicción, la ejecución de alguna medida específica y determinada. (Ej. Tomar la declaración de un testigo) En el caso del poder ejecutivo, un presidente podría delegar en un interventor de provincia parte de su jurisdicción administrativa federal. 


Las autoridades que conforman los tres poderes de gobierno, siempre que hayan sido nombrados por el procedimiento que indican la constitución y las leyes para cada caso, todos tienen jurisdicción.


Pueden no tener competencia…


Competencia [arriba] 


Aclarado el concepto de jurisdicción, veremos que la competencia es otra cosa. 


Los magistrados, legisladores y funcionarios, no podrían ejercer con eficacia esa potestad de gobernar que se les ha conferido, - de decidir las controversias, de legislar o de administrar, - si su tarea no se organizara de algún modo, y la competencia es esa organización. 


Es la distribución del trabajo de gobernar. 


Para un mejor desempeño, la tarea de gobernar se ha dividido en múltiples áreas, todas definidas y limitadas por las leyes. Hay divisiones por la materia, porque unos funcionarios se ocupan de una cosa y otros de otra, por el territorio, porque algunos lo hacen acá y otros allá, por el tiempo, porque a uno le toca hoy y a otro mañana, por el grado, porque si se equivoca quién decide hay otro funcionario de grado superior revisa lo que hizo el primero, etc. 


A estas divisiones de la tarea de gobernar las llamamos competencias. 


La distribución del trabajo no solo afecta a los jueces, también alcanza a todos los poderes del estado, y por eso también hay distintas competencias en la tarea de legislar que desempeña el poder legislativo, y en la de administrar, que cumple el poder ejecutivo. 


En un estado federal como el nuestro, por el juego armónico entre los poderes que las provincias delegaron en el gobierno federal, y los que se reservaron para sí cuando se dictó la constitución federal, cada provincia se da sus propias instituciones y se rige por ellas. También cada provincia elige sus autoridades, y dicta su propia constitución estadual bajo el sistema republicano y representativo de gobierno, garantizando la administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria[1] La CN, las constituciones provinciales, las leyes, y también otras normas de menor jerarquía, establecen las distintas competencias que le fueron asignadas a los diferentes órganos de gobierno, para desempeñar la tarea de gobernar. 


La competencia por principio general también es improrrogable, aunque en esto hay algunas excepciones al principio general. 


Por ejemplo, la competencia territorial de los jueces civiles puede prorrogarse con la conformidad expresa de las partes. En algunos casos como el de la provincia de Buenos Aires o la de Santa Fe, la prórroga territorial de la competencia judicial civil y comercial es admitida sólo en cuestiones de índole patrimonial o económica, en otros casos como el de las provincias de Córdoba o Entre Ríos, la prórroga voluntaria de estas competencias en razón del territorio, cuando corresponde, no está sujeta a condiciones. 


Como es una cuestión de mera distribución del trabajo, la norma que le otorga competencia al funcionario puede ser cualquier norma en el sentido material del término. Algunas competencias son atribuidas por la constitución nacional o por las constituciones provinciales. La mayor parte de ellas las atribuyen las leyes, pero en algunos casos es determinada por decretos del poder ejecutivo, nacional o provincial, y hay ocasiones en que la atribución de competencia deriva de resoluciones ministeriales, de secretaría, disposiciones o reglamentos, y otras normas de menor jerarquía. 


A diferencia de la jurisdicción que era intransferible, la competencia sí es transferible o delegable. Cuando le ha sido dada a un determinado órgano por la misma norma que la atribuye, decimos que es competencia propia u originaria. La autoridad competente también puede facultar a funcionarios de menor jerarquía para realizar una o más tareas, que entonces tendrán competencia delegada. También una autoridad superior puede avocarse a tratar asuntos que eran competencia de autoridades inferiores que dependen de aquella. 


Esto se llama avocación.


Cuando las competencias son transferibles suelen delegarse total o parcialmente en otros órganos del estado, de grado igual o menor que el órgano delegante, o en otros entes territoriales de menor jerarquía. Estas delegaciones son usuales y tienen la finalidad de mejorar la eficiencia de la gestión pública. 


En materia administrativa es común la delegación de competencias en temas específicos, como suelen ser las tareas de calificación, de fiscalización o de controles definidos. Esta delegación puede abarcar las más diversas cuestiones administrativas, entre ellas están las ambientales, y puede ser otorgada tanto de la nación en favor de una o más provincias o de estas hacia los municipios. 


La delegación de competencias nunca es tácita, sino que debe ser expresa, explícita y específica, otorgada por una norma, o por un acto administrativo del órgano que la tiene otorgada en forma originaria. 


Si es por un acto administrativo, este debe estar debidamente fundado y firmado por el funcionario público que tenga facultades para delegarla.


Esa delegación puede ser total o parcial, tanto en relación con el órgano como con las facultades mismas que se delegan, y también puede estar sujeta al cumplimiento de una o más condiciones. Esto significa que un órgano puede delegar todas sus competencias en otro, o parte de las que le han sido conferidas, y también puede exigirle al órgano delegado que cumpla algún requisito o condición especial para ejercer esa delegación.


Si un organismo de gobierno ha delegado en otro alguna de sus competencias, en principio ello significa el impedimento de ejercerla por sí, salvo alguna excepción, como es el caso de la avocación ya mencionado. Hay ocasiones en que la delegación no significa obstáculo para ejercerla también por el órgano delegante, en estos casos pueden intervenir ambos, y la competencia entonces será compartida o concurrente.


Decimos que hay competencias concurrentes cuando a la sanción, a la ejecución o a la interpretación de una norma cualquiera concurren, indistintamente y con igual eficacia, distintos órganos de gobierno.


Si el investigador tuviere dudas sobre su competencia para actuar, debe considerar otros aspectos de la situación que se le ha planteado, y además aplicar el sentido común junto con los principios mencionados.


La regla general dice que cuando haya riesgo o daño por una cosa o con una cosa, la ley aplicable es la que corresponde al lugar donde esa cosa está situada. Cuando se trata de un hecho generador de daño o riesgo, se aplica la ley del lugar donde el hecho sucede o donde produce sus efectos. Para los crímenes rige la ley del lugar de comisión del hecho, y cuando el riesgo o daño deriva de una actividad, la del sitio donde se despliega la actividad. Cuando la competencia ha sido delegada a funcionarios de otra jurisdicción, en general se aplican las reglas de procedimientos vigentes en la jurisdicción delegada y no en la delegante.


Estas son algunas referencias útiles para determinar la competencia, y como debe interpretarse y aplicarse la ley en casos dudosos. 


El núcleo de los procedimientos, tanto administrativos como judiciales, es similar en todas las jurisdicciones, porque los principios que los rigen son constitucionales, aunque hay detalles menores que cambian, porque cada región está facultada a dictar sus propias reglas procesales, tanto judiciales como administrativas. 


Las situaciones de emergencia [arriba] 


En el ambiente operan fuerzas poderosas que interactúan entre sí en perfecta armonía, y el daño ambiental suele ser consecuencia de desequilibrios bruscos en esa dinámica propia de los ecosistemas. Súbitamente pueden aparecer situaciones imprevistas, como accidentes, derrames de sustancias tóxicas, radiaciones, o los más variados fenómenos, ocasionando escenarios graves o con carácter de catástrofe ambiental. Acosados por la presión que genera la situación de peligro, la sociedad o el periodismo, los funcionarios a cargo de las áreas involucradas necesitan contar de inmediato con un marco normativo aplicable que les sirva para contener el desborde de consecuencias que ocasiona el hecho sucedido. La necesidad de disponer medidas de urgencia lleva a las autoridades que deben intervenir a echar mano de cualquier norma empleando la analogía, o aplicar medidas de extraña jurisdicción, “adoptándolas” y/o “adaptándolas” para esas particulares y apremiantes circunstancias. 


En estos y en otros casos, - cuando por defectos de técnica legislativa o porque la realidad de los hechos desborda el marco normativo existente, - ceden los límites que impone la competencia, frente a la perentoria necesidad de contar rápidamente con algún régimen legal de contención para el fenómeno imprevisto. Estas situaciones dan lugar a incontables conflictos de jurisdicción y de competencia fácilmente evitables, y sobre los que volveremos más adelante. 


A modo de ejemplo ilustrativo de lo expuesto, podemos mencionar que muchos funcionarios públicos desconocen, tanto las facultades que les otorga el poder de policía, como sus límites, y con demasiada frecuencia lo confunden con la función de policía administrativa o con la policía de seguridad que son otra cosa.[2] Su desconocimiento les provoca temores, les genera dudas y les induce a error a la hora de actuar.


Anticipamos que en lo que hace a la protección ambiental no deberían temer, porque en esta materia, todos los textos normativos establecen que el poder de velar para que la ley se cumpla, (Función de policía) es compartido por las diferentes jurisdicciones, (la nación, las provincias y los municipios) que ante su violación, concurren por igual para ejercer sus competencias. Además y desde mucho tiempo atrás, todos los fallos judiciales concuerdan en que, cuando hubiere peligro para la salud o la seguridad de la población, ese poder para actuar es ilimitado e irrestricto en favor de las autoridades locales, que siempre tendrán competencia para intervenir, aun si quién lo hace es el funcionario de menor jerarquía del más pequeño municipio. 


A pesar de ello, frente a graves problemas ambientales, con enorme incidencia en la salud o en la seguridad, con consecuencias nefastas económicas o sociales, es común ver a las autoridades locales inhibirse en su actuación, invocando como excusa razones de jurisdicción o de competencia. En muchos casos los verdaderos motivos de la inoperancia se fundan en su falta de conocimiento y de respuesta, o en la carencia de recursos humanos y técnicos para conducir y gestionar el incidente, que son todas razones que pueden y deben preverse.


Las atribuciones de los funcionarios y agentes de investigación en las principales leyes de tutela ambiental. Ejemplos [arriba] 


Como anticipamos, la Constitución es la que fija las pautas más generales para determinar competencias en materia ambiental. El nuevo art. 41 constituye una importante innovación, y representa un claro avance en la materia, otorgando a la Nación la potestad de dictar normas federales de presupuestos mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Cumpliendo con este artículo, el gobierno nacional ha dictado ya varias leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, que como veremos no necesitan adhesiones provinciales, por lo tanto son de cumplimiento obligatorio en todas las jurisdicciones del país.


Abarcan una amplia diversidad de temas como los residuos industriales, el agua, la información ambiental, los residuos domiciliarios, preservación de bosques nativos, etc. y sobre ellas volveremos en la parte especial. 


Resumen [arriba] 


A modo de conclusión de lo expuesto hasta aquí, podemos resumir que la competencia tiene distintos aspectos y se presenta de diversos modos. Puede ser originaria o delegada, exclusiva o concurrente. 


Su ejercicio en los aspectos formales y ejecutivos está determinado por las normas de procedimiento que resulten aplicables al caso; ley nacional, leyes provinciales, códigos de faltas municipales o leyes especiales. También son aplicables las reglas de procedimiento que hubieren sido incorporados en las leyes federales y las de fondo, en su texto, en sus decretos reglamentarios, o en resoluciones, disposiciones y circulares que hubieren sido dictadas por los órganos de aplicación.


Las facultades y obligaciones atribuidas a funcionarios y agentes de investigación están contenidas en normas que el operador debe conocer, como mínimo en sus principios y conceptos generales.


Nadie está autorizado a dañar a nadie, ni en su persona, ni en sus bienes, ni a obstaculizar o impedir a otros el ejercicio de sus derechos individuales o colectivos. Este es un principio jurídico milenario en todas las sociedades. Ninguna habilitación de ninguna autoridad puede facultar a nadie a poner en riesgo la vida, la salud o la propiedad de otras personas, ni el ejercicio pleno de sus derechos. Tampoco las leyes autorizan el ejercicio abusivo de ningún derecho. 


Garantizar estos objetivos es la esencia de todas las normas, y preservarlos es uno de los fines más importantes de cualquier orden jurídico. Todas las acciones que violen estos principios siempre son contrarias al derecho vigente, y por lo tanto son conductas no queridas; son acciones ilícitas y en alguna norma del sistema están contempladas, solo hay que buscarlas. 


Tampoco todas las conductas ilícitas tienen las mismas consecuencias. Aquellas que cada sistema considera como las menos valiosas, se sancionan con penas más graves, y están minuciosamente descriptas en las leyes penales, configurando los crímenes o delitos. La investigación y la sanción de esos comportamientos es del mayor interés público, por eso la atribución de competencia en materia criminal corresponde obligatoriamente al Ministerio Público y al Fuero Penal respectivamente. 


Las demás conductas ilícitas son faltas administrativas y se castigan con penas de multa y/o clausuras e inhabilitación. En estos casos la investigación y sanción corresponde a los diversos organismos de la administración. 


La violación de normas ambientales suelen ser ocasión o consecuencia de las más variadas conductas delictivas que vienen acompañando la infracción contra el ambiente. Cuando en el curso de la investigación de un ilícito ambiental existan fundamentos para sospechar que se ha cometido un delito, el operador debe poner los hechos en conocimiento del Ministerio Público, que está obligado a intervenir porque tiene competencia específica. Aquello que no quedara comprendido en la materia criminal debe ser investigado en sede administrativa. La intervención del Ministerio Público no excluye a la investigación administrativa, que debe complementarse con aquella, con actitud cooperativa y de mutuo apoyo. Todos estamos interesados en que la ley se cumpla y estamos obligados a velar por ello.


 


 


Notas [arriba] 


* Abogado – Mediador. Docente Universitario de Grado y Posgrado. Universidad de Belgrano. Medalla al Mérito Académico Universidad Autónoma de Mexico. Miembro de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas. Miembro de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Miembro de la Comisión de Legislación Ambiental de la UICN. Secretario de la Comisión de Derecho Ambiental de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.


[1] Art 5
[2] Poder de policía, es la potestad del poder legislativo para dictar leyes que impongan limitaciones a los individuos por razones de interés público, restringiendo su esfera de libertad y reglamentando los derechos constitucionales. Función de policía administrativa es la actividad dirigida a asegurar la aplicación de las reglamentaciones dictadas en ejercicio del poder de policía, previniendo las infracciones, comprobando las violaciones eventualmente cometidas y derivando a los autores a los tribunales para su sanción. Policía de seguridad es la policía administrativa que se ocupa del mantenimiento del orden público contra las posibles alteraciones de hecho que afectan la libertad persona, y a la vez coopera con los jueces en el esclarecimiento de los delitos, cumpliendo también función de policía judicial. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, segunda edición, 1979.




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