Doctrina
Título:La justicia terapéutica en un pacto intergeneracional. El afrontamiento de las situaciones de complemento de la capacidad jurídica en la sociedad actual
Autor:Subijana Zunzunegui, Ignacio José
País:
España
Publicación:Revista Iberoamericana de Justicia Terapéutica - Número 2 - Febrero 2021
Fecha:03-02-2021 Cita:IJ-I-VII-475
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La Justicia Terapéutica ofrece soluciones específicas para el afrontamiento de las situaciones en las que es preciso adoptar decisiones para maximizar la capacidad jurídica de las personas que, conforme a lo dispuesto en la Convención de Nueva York del 13 de diciembre de 2006, presentan algún tipo de discapacidad. El objetivo es lograr que tengan el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos fundamentales y libertades básicas fomentando técnicas de apoyo y de asistencia, que tratan de complementar lo que falta, defiriendo a lo residual los instrumentos de sustitución, encaminados a actuar en el lugar de quien no puede actuar por sí mismo. Para ello, es preciso alentar, en el marco de un pacto intergeneracional, valores como la autonomía de las personas, la prohibición de la no discriminación, la proporcionalidad en la adopción de decisiones de complemento de la capacidad jurídica, la protección pública reforzada en la tutela de los derechos y libertades y la adopción de un modelo judicial de perfil terapéutico para una tutela permeable a las necesidades de las personas mayores en situación de fragilidad.


Palabras Claves:


Pacto intergeneracional, autonomía, proporcionalidad, protección, justicia terapéutica.


Therapeutic Justice offers specific solutions to face situations in which decisions need to be made to maximize the legal capacity of people who present some type of disability, as provided for in the New York Convention of December 13, 2006. The objective is to ensure that they have the full and equal enjoyment of all fundamental rights and basic freedoms by promoting supportive and assistive techniques, which seek to complement what is lacking, using the instruments of replacement, aimed at acting in place of those who cannot act for themselves, as a last resort. To this end, it is necessary to encourage, within the framework of an intergenerational pact, values such as the autonomy of individuals, the prohibition of non-discrimination, proportionality in the adoption of decisions that complement legal capacity, reinforced public protection of rights and freedoms, and the adoption of a judicial model with a therapeutic profile for protection that is permeable to the needs of the elderly in situations of fragility.


Key Words:


Intergenerational pact, autonomy, proportionality, protection, therapeutic justice.


I. Introducción
II. La capacidad jurídica: los valores que la regulan
III. La Protección de los derechos
IV. Conclusión
V. Referencias
Notas

La justicia terapéutica en un pacto intergeneracional

El afrontamiento de las situaciones de complemento de la capacidad jurídica en la sociedad actual

Ignacio José Subijana Zunzunegui*

I. Introducción [arriba] 

El Pacto Intergeneracional es la propuesta de un nuevo modelo de interacción social que posibilite conferir cierta cohesión a la convivencia de un cúmulo de generaciones nunca antes vivido, fruto del incremento de la esperanza de vida, asimétrico eso sí, en las diversas partes del mundo. Todo ello se produce ante el severo cuestionamiento de tres de las premisas del mito del progreso en las que se asentaba el contrato social diseñado en Europa tras las dos guerras mundiales: la confianza en el funcionamiento regular de las personas, de los entornos sociales y de los grupos económico-financieros, lo que facilita la movilidad social ascendente; la convicción de que las generaciones venideras vivirán mejor que las precedentes y, finalmente, el asentamiento de la justicia intergeneracional basada en que las generaciones presentes no dañarán a las venideras y mantendrán y ayudarán a las precedentes.

Se sostiene que uno de los mayores desafíos que afrontan las democracias maduras es el de restaurar el contrato social entre generaciones en un mundo líquido, caracterizado por la velocidad, la fugacidad, la versatilidad, la volatilidad y la incertidumbre con los consiguientes efectos de flexibilidad, inseguridad y precariedad. Y es que unas generaciones, las jóvenes, tienen severas dificultades de integración; otras, las maduras, tienen riesgos definidos de verse excluidos de la integración alcanzada; y otras, las mayores, han sido, en un porcentaje relevante, orillados del paisaje social.

Pocos, por lo tanto, parecen encontrar un espacio definido en el nuevo orden social, con el riesgo de deterioro democrático que ello conlleva. Por este motivo, un nuevo Pacto Intergeneracional debiera perseguir la extensión de la democracia en una doble dirección, subjetiva y objetiva. En el plano subjetivo, ampliando el perímetro de quienes participan en la toma de las decisiones, con el consiguiente asentamiento de la ciudadanía política y civil; en el orden objetivo, extendiendo el ámbito de decisión a los derechos económicos y sociales que determinan el bienestar de las personas, lo que supone la plasmación de la ciudadanía económica. Por ello, tiene interés la integración en las agendas públicas de las políticas de diferenciación entre la justicia contributiva -que reivindica vigorizar el sentido de pertenencia a la comunidad mediante la aportación de un trabajo o de una actividad socialmente reconocida- y la justicia distributiva -que reclama un reparto más equitativo de los frutos del crecimiento económico[1]-.

El ámbito del Derecho y de los derechos es precisamente el que refleja de forma nítida que las personas lo que reclaman del Estado es ser sujetos de derecho y no exclusivamente sujetos al derecho[2]. Lo que postulan, por lo tanto, es ser ciudadanas y ciudadanos titulares de derechos y deberes a cuya creación coadyuvan -sujetos de derecho, por lo tanto- y no meros súbditos sometidos a los dictados de las leyes y los reglamentos -sujetos al derecho, consecuentemente-. De esta forma, se acrecienta la legitimidad del orden jurídico y se reivindica una conducta de adecuación de la propia voluntad a los postulados de un marco normativo en cuyo diseño se participa.[3]

Desde esta cosmovisión es pertinente la integración del sistema judicial en un programa social en el que se contemplen los desafíos que comporta el paulatino envejecimiento de la población y la pérdida de autonomía que, en muchas ocasiones, ello conlleva. Desde esta óptica, la mención a lo especialmente vulnerable -que de forma concurrente está en el debate público- no puede suponer una etiqueta que designe lo frágil y, por lo tanto, prescindible en la adopción de decisiones por parte de los gestores públicos en la planificación y asignación de recursos, siempre escasos. Al contrario, tiene que conllevar un nombre con el que se designa una protección pública reforzada dirigida a quienes pueden encontrarse en condiciones más difíciles para el ejercicio de los derechos y libertades sobre los que se edifica la dignidad humana.

Y para refrendar esta perspectiva, el elemento normativo clave es la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, cuyo instrumento de ratificación por España se publicó en el BOE de 13 de diciembre de 2008 (en adelante, la Convención de Nueva York). El art. 1 de la citada Convención indica que su propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de la dignidad inherente.

Quizás en este terreno es precisa una delimitación terminológica que permita definir con claridad qué se pretende comunicar cuando se habla de discapacidad. Y debo trasladar que tengo claro cómo no hay que mentarlo y, sin embargo, desconozco cómo hay que mencionarlo. Sé que procede desterrar del nuevo vocabulario jurídico la expresión incapacitación –todavía presente en el Código Civil español pero próxima a desaparecer con el proyecto de ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad que se está tramitando- porque traslada un mensaje de privación de capacidad cuando el art. 12.2 de la Convención de Nueva York menciona que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida. Comparto, como acabo de referir, que es preciso proceder a la eliminación de la referencia a procesos de incapacitación, con el fin de visibilizar el mensaje de que lo que se trata con estos procesos es de vehiculizar un cambio adaptativo a las necesidades del titular de los derechos y libertades, neutralizando, de esta manera, la imagen de la inhabilitación. Sin embargo, no tengo claro que sea persona con discapacidad (que es el término empleado en la Convención de Nueva York) las palabras para designar a quien se encuentra en un proceso vital que precisa de modos de ejercicio distintos de los derechos y libertades sobre los que se edifica su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 de la Constitución Española, en adelante CE). Y ello porque la discapacidad se define en la Convención de Nueva York como deficiencia física, mental, intelectual o sensorial lo que supone estructurar el concepto en torno a la idea de defecto o imperfección por la carencia de algo. Pienso que el respeto a la dignidad inherente al ser humano conlleva aceptar que existen modos diferentes de ejercer los derechos y libertades en atención a las circunstancias de las personas titulares. Lo que habrá que hacer es efectuar, en su caso, las adaptaciones necesarias para garantizar su goce y ejercicio conforme a los deseos del mismo. Pero, sinceramente, no sé cómo se pueden designar estas situaciones, quizás porque no tengo claro que haya que nombrarlas sino únicamente detectarlas para, por una parte, evitar la discriminación y, por otra, promover las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos y libertades en el ámbito público y privado. En todo caso, de optar por alguna denominación, quizás la expresión diversidad funcional refleje de la mejor manera posible la necesidad de adaptar las modalidades de ejercicio de los derechos a las circunstancias concurrentes en sus titulares.

Al respecto, procede recordar que el principio de igualdad tiene dos manifestaciones específicas que dan lugar a dos posiciones distintas del Estado para su satisfacción. La primera, formal o de libertad, se centra en el igual valor de todas las diferencias que integran la identidad personal. Su tutela genera los derechos de libertad y de autonomía que exigen del Estado unas expectativas negativas de no lesionar ni discriminar. La segunda, material o social, pone el acento en el desvalor de las desigualdades que de facto impiden o limitan el igual valor de las diferencias, objetivo cuya consecución precisa de expectativas positivas o de prestación por parte del Estado. La violación de la perspectiva formal de la igualdad supone una discriminación; la vulneración de la perspectiva material de la igualdad una desigualdad intolerable.[4] Por ello, conforme al art. 5 de la Convención de Nueva York, el espacio jurídico de la discriminación es la prohibición,[5] y el de la desigualdad intolerable, la promoción e implementación de estrategias activas para su neutralización.[6]

Las líneas maestras de la política pública para evitar la discriminación y la desigualdad intolerable son, conforme al art. 3 de la Convención de Nueva York, las siguientes:

La eliminación de leyes, reglamentos, costumbres y prácticas que constituyan una discriminación.

El diseño de programas púbicos de promoción y protección de los derechos humanos y las libertades públicas.

La articulación de pautas de control que eviten prácticas lesivas de los derechos humanos y las libertades públicas.

La implantación de los ajustes que sean razonables para garantizar el goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades públicas conforme a la situación específica de su titular. Y ello cuando no sea posible acudir al paradigma del diseño universal, conforme al cual se perseguirá la articulación de programas, entornos y servicios que puedan ser utilizados por todas las personas en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado.

La debida formación de las personas y profesionales que interactúan con personas que precisan algún apoyo para el ejercicio de sus derechos y libertades.

II. La capacidad jurídica: los valores que la regulan [arriba] 

Las personas tienen capacidad jurídica para decidir en los diversos órdenes de la vida. Por ello, las medidas encaminadas al pleno ejercicio de esta capacidad se integran en un estatuto jurídico identificado con las siguientes notas:

El valor de la autonomía, fundado en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona.

El valor del respeto, basado en la interdicción de la influencia indebida a partir de la existencia de un conflicto de intereses.

El valor de la proporcionalidad, mediante la implantación de medidas adaptadas a las circunstancias de la persona, proporcionadas y de duración lo más corta posible.

El valor del control institucional, a través de la sujeción a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

II.1. El valor de la autonomía

Es clásica la diferenciación entre la libertad negativa, como ausencia de interferencia arbitraria de otros, y la libertad positiva, como capacidad de autodeterminación vital.[7]

La libertad positiva exige que la potenciación de la capacidad jurídica -a modo de mandatos de optimización- tenga lugar a través de las medidas específicas de apoyo que sean precisas para el ejercicio de derechos y libertades, tal y como dispone el art. 12.3 de la Convención de Nueva York.

Admitiendo la complejidad de la realidad, sustancialmente podemos englobar las situaciones en categorías generales que nos permitan avanzar hacia una respuesta a medida de cada persona. Desde esta perspectiva, cabe diferenciar tres ámbitos: uno la sustitución, cuando la persona no tiene capacidad para gestionar su esfera personal y patrimonial; otro, el complemento, cuando una persona precisa una ayuda permanente en determinadas áreas y, finalmente, la asistencia o apoyo, cuando la persona necesita un acompañamiento puntual en circunstancias muy concretas.

Tal y como han quedado delimitadas las situaciones, el régimen de sustitución de una persona por otra (que es el modelo de instituciones vigentes en nuestra legislación civil, como la patria potestad prorrogada, la patria potestad rehabilitada o la tutela) es el último al que hay que acudir, siendo preferente optar por regímenes de complemento o, en su caso, de asistencia o apoyo.

El documento vital[8] -aquél que es programado desde la vida para la vida- posibilita diseñar cómo quiere cada persona que se encare la posible dependencia, así como facilitar el seguimiento y cumplimiento de esta decisión. En este plano es fundamental la gestión que puede hacer la persona de su dependencia cuando es independiente; es decir, cuando es mayor de edad o se encuentra emancipado y no concurre ninguna circunstancia constatable que pueda invalidar su declaración de voluntad. En otras palabras, es preciso afrontar el proceso evolutivo que avanza hacia la dependencia desde la independencia.

Esta asistencia o apoyo para permitir el pleno ejercicio de la capacidad jurídica posibilita diversas actuaciones como el acompañamiento, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad o el consejo. De esta forma únicamente cuando no puede canalizarse la capacidad jurídica de ejercicio a través de la asistencia o apoyo podrá acudirse al complemento o, en su caso, a la representación o sustitución en lo que resulte imprescindible y con el debido control judicial. Y lo referido hay que hacerlo desde una perspectiva holística que abarca planos vinculados a la existencia vital -vida, salud-, al entorno familiar y social -relaciones, comunicaciones-, a la privacidad -el espacio domiciliar- y al patrimonio -recursos y activos que se gestionan-.

La propia jurisprudencia había anticipado esta necesidad de cambio de perspectiva en el tratamiento de la protección de la capacidad jurídica señalando que únicamente procede acudir a la sustitución cuando el titular no puede tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí mismo ni con el apoyo de otras personas.[9] En este sentido, reivindica una interpretación de los preceptos legales, tanto sustantivos como procesales, a la luz de los principios de la Convención de Nueva York, lo que supone una específica aplicación del criterio hermenéutico previsto en el art. 10.2 CE.

De forma clarividente la STS 465/2019, de 17 de septiembre de 2019 expresa que la posibilidad de indicar cómo se quiere ejercer la propia capacidad jurídica, cuando la misma precise ser completada, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos.[10]

En esta línea se desenvuelve el proyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad -actualmente en trámite- cuando dispone, en su Exposición de Motivos, que

“Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”.

Siguiendo esta filosofía el proyecto de ley referido establece que cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Y concluye: “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”. Para el conocimiento por terceros, estos documentos públicos serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante. También puede una persona mayor de edad o emancipada otorgar un poder a favor de tercera persona, con la extensión que estime conveniente, para el supuesto de que en el futuro se vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, podrá deslindar las medidas de control que estime oportunas para verificar el cumplimiento de su voluntad así como determinar formas específicas de extinción del citado poder.[11]

II.2. El valor de la proporcionalidad

Como ha quedado referido anteriormente, existiendo varios sistemas de integración de la capacidad jurídica para ejercer derechos y libertades, todos ellos en principio idóneos para tal fin, la selección del concretamente aplicable se efectuará conforme al valor de la proporcionalidad. Este valor precisará dos factores complementarios: el primero, que el apoyo se circunscriba a las actuaciones imprescindibles para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica; el segundo, que, además, se ciña a lo estrictamente indispensable para el referido complemento.

La necesidad, por lo tanto, justifica que, en el campo del apoyo, se diferencie lo que se instituye de forma estable de lo que se decide para un caso específico. Por ello, tiene pleno sentido que se acuda a la curatela cuando sea preciso un apoyo continuado y al defensor cuando el apoyo se precise de forma ocasional.

De la misma forma, la proporcionalidad impone que la extensión de lo institucional y el espacio de lo decisorio se ciña a la asistencia estrictamente imprescindible para ejercer la capacidad jurídica conforme a la situación y circunstancias de su titular. Por lo tanto, como señala el art. 2 de la Convención de Nueva York, no caben cargas desproporcionadas o indebidas.

II.3. El valor del respeto

Es un correlato del valor de la autonomía dado que, por una parte, consiste en llevar a efecto las decisiones de la persona y, por otra, solventar los conflictos de intereses que puedan existir entre la misma y la institución o persona designada para apoyarla.

En el plano ejecutivo las personas que presten apoyo deben actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien precise su atención para ejercer su plena capacidad jurídica. De hecho, pueden llevar a responder de los daños y perjuicios que hubiesen causado a la persona a la que se preste apoyo por su intención, culpa o negligencia, lo que puede ocurrir cuando se actúa al margen o contra la voluntad de la persona a quien se apoya.

En el plano preventivo, es preciso la implantación de medidas de actuación específicas -como el nombramiento de un defensor judicial- cuando exista un conflicto de intereses entre la persona necesitada de apoyo y la institución o persona que debe prestárselo.

II.4. El valor del control institucional

El art. 13 de la Convención de Nueva York impone a los Estados Partes, entre otros, el compromiso de que aseguren que las personas que precisan apoyo para completar su capacidad jurídica tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones que los demás. Este mandato supone, en el ordenamiento jurídico español, la plasmación del deber promocional que compete a los poderes públicos de crear las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas (art. 9.2 CE). Esta previsión constitucional nutre a un sistema normativo proactivo en la creación de los presupuestos necesarios para el ejercicio efectivo de los derechos y libertades fundamentales de estas personas, y, además, alienta una práctica judicial que, conforme al criterio hermenéutico diseñado por el art. 10.2 CE, venga presida por el deber positivo de velar por evitar la indefensión.

En este contexto jurídico, el art. 13 de la Convención de Nueva York parte de dos premisas: la primera, que las personas cuya capacidad jurídica precisa de un apoyo no pueden ser discriminadas por una condición personal que integra su identidad; la segunda, que es una obligación de los Estados implementar las compensaciones que sean precisas para que sean eliminadas las limitaciones en el ejercicio de los derechos que puedan venir provocadas por esta situación.

En este marco, tienen pleno sentido dos objetivos del Pacto Intergeneracional: el primero, abogar por una justicia que promueva espacios de escucha y atención, de manera que quienes acudan a ella se sientan acogidos desde la empatía[12]; el segundo, ofrecer respuestas adaptadas a las circunstancias específicas de cada persona (el denominado traje a medida que señala la jurisprudencia), aquilatando las decisiones a la evolución individual, sin que las familias se vean forzadas a repetir procedimientos (con la carga emocional y económica que ello conlleva).

En el primer plano -referido al espacio de comunicación- encuentran acomodo medidas como el reconocimiento judicial de la persona afectada y la audiencia de los parientes más próximos. Al respecto, merece un análisis específico -que excede de las pretensiones de este trabajo- la incidencia que el formato digital tiene en la calidad de la interacción entre el sistema judicial y las personas concernidas por sus decisiones.[13]

En el segundo -atinente a la adaptación- se introducen medidas como la revisión periódica de las pautas y apoyos acordados, para resolver si procede su mantenimiento, modificación o cese, sin necesidad de tener que acudir a un nuevo proceso judicial.

Diría, incluso, que el aporte de la Justicia en esta materia debe hacerse desde aproximaciones diferentes. Hay un movimiento definido que trata de sostener que todos los conflictos se tienen que solventar en clave judicial y desde una perspectiva adversarial. Y creo que un asentamiento del valor de la autonomía, para que cada persona defina qué tipo de respuesta le gustaría tener para situaciones en las que ya no tenga capacidad para decidir, va a ser un elemento de ayuda en la búsqueda de soluciones auto-compositivas homologables por la autoridad institucional. Tenemos que desembarazarnos de la idea de que la única respuesta que podemos obtener es la proveniente de un juez que decide. Debemos facilitar, con claves propias de modelos de justicia terapéutica, una solución desde las necesidades que se tienen que atender, desde el respeto a la voluntad que haya podido manifestar la persona que se va a asistir, y desde la búsqueda de la proporcionalidad, procurando aquel instrumento que, siendo menos invasivo en términos de respeto a la libertad de la persona, sea eficaz para satisfacer sus necesidades. En este sentido, se plantea una justicia que haga compatible las necesidades de reconexión en el plano interpersonal y en el orden social a través de espacios conversacionales. Al respecto, la Justicia Terapéutica ofrece un discurso diferente de la justicia adversarial: acepta la necesidad de abordar la dimensión emocional que tiene el afrontamiento de la capacidad jurídica en vez de evitar o controlar lo emocional a través de estrategias verbales basadas en la estricta racionalidad.

III. La Protección de los derechos [arriba] 

El sistema jurídico, además de permitir el ejercicio de la capacidad jurídica conforme a la situación personal del titular, tiene, también, que proteger de una forma definida los derechos que le asisten, sobre todo en los casos de máxima vulnerabilidad.

Aquí encuentran acomodo las exigencias de protección en igualdad de condiciones que los demás:

La de la vida y de la integridad corporal (arts. 10 y 17 de la Convención de Nueva York) con específica obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la protección de las personas en situación de riesgo generadas por situaciones de emergencia humanitaria (art. 11 de la Convención de Nueva York), impidiendo que se les nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud (art. 25 de la Convención de Nueva York).

La de la privacidad, con especial mención a los datos referidos a su salud, de manera que se mantenga el control de la persona sobre los datos que únicamente a ella conciernen salvo los estrictamente necesarios para el cumplimiento de una obligación legal (art. 22 de la Convención de Nueva York); y

La de la prohibición de discriminación por razón de género (arts. 6 y 7), evitando la ratificación de un sistema social que discrimina a las mujeres respecto a los hombres (la denominada brecha de género).

La protección tiene una doble dimensión. Una estrictamente formal o procesal, vinculada, como ha quedado referido anteriormente, a la articulación de sistemas de acceso a la Justicia que, con los debidos ajustes cuando sean precisos, permitan la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas atendiendo a las específicas condiciones en las que se encuentren.[14] Otra de perfil sustantivo o material que introducen reglas jurídicas de protección reforzada en atención al especial desvalor de las conductas dañinas que tienen como destinatarios personas que, por sus circunstancias personales, presentan mayores dificultades para auto-protegerse.[15]

IV. Conclusión [arriba] 

El Pacto Intergeneracional es una necesidad en una sociedad profundamente fragmentada y sometida a riesgos definidos de exclusión social en todos los tramos generacionales. Centrándonos en las personas de mayor edad, el sistema jurídico tiene que estructurar una respuesta que se asiente en los siguientes principios:

La autonomía de la persona. Reconocimiento efectivo de la autodeterminación en la gestión de la vida. Es preciso alimentar la capacidad para diseñar la vida para cuando no se tenga esa capacidad o se limite la misma.

La no discriminación. Diseño y puesta en práctica de políticas públicas que promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas, y faciliten la participación en la vida política, económica, cultural y social.

Capacidad de decisión. Reconocimiento inderogable de la presunción de capacidad de decisión de las personas en situaciones vitales de fragilidad, que únicamente puede resultar desvirtuada formalmente cuando un juez restringe un poder jurídico para proteger los intereses preferentes de esa persona.

Proporcionalidad. En todos los casos hay que elaborar un traje a medida lo que precisa de un conocimiento preciso de la situación en la que se encuentra la persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda.

Modificación del alcance. En el plano judicial hay que hacer un esfuerzo para que se vaya adecuado la extensión de la limitación al devenir de la enfermedad, sin exigir al entorno del enfermo el inicio de un nuevo procedimiento judicial.

Protección Pública. Exige un papel promocional del Estado para la tutela de los derechos fundamentales de las personas mayores y la atención a las necesidades especiales de protección debido a su vulnerabilidad frente al abuso personal, sexual o económico-patrimonial.

Justicia. Es preciso un modelo judicial específico de perfil terapéutico para una tutela dúctil para adecuarse a las necesidades de las personas mayores en situación de fragilidad. Es importante trabajar los espacios de acogida (para escuchar), de comunicación (para entender y comprender) y de defensa (para obtener la tutela necesaria).

V. Referencias [arriba] 

Constitución Española (1978). Boletín Oficial del Estado, 311, de 29 de diciembre de 1978.

Cumbre Judicial Iberoamericana (2018). Reglas de Brasilia sobre el Acceso a Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Actualización aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana. XIX Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana. Quito, Ecuador.

Ferrajoli, L. (2019). Manifiesto por la igualdad. Madrid: Trotta.

Garapon, A. (1997). Juez y democracia. Madrid: Flor del viento Ediciones.

Jefatura del Estado (2008). Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Boletín Oficial del Estado, 96, de 21 de abril de 2008.

Ley 3/2020 de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Boletín Oficial del Estado, 250, de 19 de septiembre de 2020.

Pawlik, M. (2019). Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad. Barcelona: Atelier.

Pettit, P. (1999). Republicanismo. Barcelona: Paidós.

Sandel, M. J. (2020). La tiraría del mérito. Barcelona: Penguin Random House Grupo Editorial.

Tribunal Supremo (1 de octubre, 2020). Sentencia núm. 486/2020.

Tribunal Supremo (16 de mayo, 2017). Sentencia núm. 298/2017.

Tribunal Supremo (17 de septiembre, 2019). Sentencia núm. 465/2019.

Tribunal Supremo (18 de julio, 2018). Sentencia núm. 458/2018.

Tribunal Supremo (29 de mayo, 2020). Sentencia núm. 266/2020.

Tribunal Supremo (6 de marzo, 2018). Sentencia núm. 118/2018.

 

 

Notas [arriba] 

* Magistrado. Presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (España). Fiscal en excedencia. Doctor en Derecho Penal por la Universidad del País Vasco. Miembro de Honor del Instituto Vasco de Criminología y Socio de Honor de la Sociedad Vasca de Victimología. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española de Justicia Terapéutica. Correo electrónico: ij.subijana@poderjudicial.es

[1] SANDEL, Michael J: La tiraría del mérito, Barcelona, Penguin Random House Grupo Editorial, Barcelona, 2020.
[2] GARAPON, Antoine: Juez y democracia, Madrid, Flor del viento ediciones,1997.
[3] PAWLIK, Michael: Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad, Barcelona, Atelier, 2019.
[4] FERRAJOLI, Luigi: Manifiesto por la igualdad, Madrid, Trotta, 2019.
[5] El art. 5.2 de la Convención disciplina que los Estados partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad.
[6] El art. 5.3 de la Convención dispone que, a fin de promover la igualdad, los Estados tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables especificando en el art. 5.4 que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. Ancla.
[7] PETTIT, Philip: Republicanismo, Barcelona, Paidós, 1999.
[8] Es un documento diferente al de las voluntades anticipadas o testamento vital, documento, este último, que tiene por objeto instrucciones sobre tratamientos médicos y paliativos cuando la persona no tenga capacidad para decidir sobre sí mismo.
[9] Por todas, SSTS 118/2018, de 6 de marzo de 2018 y 458/2018, de 18 de julio de 2018.
[10] En el mismo sentido, STS 298/2017, de 16 de mayo de 2017.
[11] En la actualidad el art. 1732 del Código Civil estipula que el mandato se extinguirá por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
[12] Las reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad (actualizadas por la Asamblea Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, en abril de 2018), definen como condición de vulnerabilidad la de aquellas personas que, entre otros factores, por razón de la edad o de su estado físico o mental por circunstancias sociales y económicas se encuentran en especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
[13] La incidencia de la COVID-19 ha producido, entre otros efectos, una apuesta decidida por el formato telemático en los actos procesales. A este respecto, procede destacar lo establecido en el art. 14.1 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE de 19 de septiembre de 2020).
[14] La STS486/2020, de 1 de octubre de 2020, confiere validez jurídica a la decisión de una persona judicialmente “incapacitada” para ejercer la acción penal para postular la condena de la persona a quien se atribuye el asesinato de su hija, afirmando que, cuando otorgó el poder de representación procesal y manifestó su voluntad tenía la capacidad cognitiva necesaria para conocer lo que hacía y decidir en consecuencia.
[15] En este plano destacan, en el orden jurídico civil, las medidas centradas en la protección personal y patrimonial de las personas vulnerables y, en el orden jurídico penal, la tutela reforzada de las víctimas especialmente vulnerables por razón de la edad, enfermedad o situación. Así, STS 266/2020, de 29 de mayo de 2020.