ARGENTINA
Doctrina
Título:La concreción de los derechos colectivos y ambientales a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado
Autor:Ortiz Gutiérrez, Beatriz E.
País:
Colombia
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 17 - Septiembre 2015
Fecha:17-09-2015 Cita:IJ-LXXXI-451
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Sumarios

La discusión frente a la teorización de los derechos colectivos y ambientales, necesariamente debe estar acompañada de su aplicación conceptual y protección material desde el ámbito judicial. De allí que el presente documento analice la efectividad de la acción popular a partir de un estudio jurisprudencial de las sentencias emitidas el Consejo de Estado, visualizando estadísticamente el manejo y aplicación de la herramienta al incoarse la protección de los derechos colectivos y ambientales, con el objeto de llegar conclusiones que definan el escenario de concreción actual de evolución del ordenamiento jurídico colombiano frente a las necesidades de salvaguarda de nuestros recursos naturales.


The argumentagainstthe theorization ofcollective and environmental rightsmust necessarilybe accompanied bytheirconceptualapplication andphysical protectionfromthe judiciary.Hence,this paperanalyzes theeffectiveness oftheclass actionfrom acase-study of the judgments issuedby the Councilof State,statisticallyshows thehandling and application ofthe toolto the opening ofthe protection ofcollective and environmentalrights, inorder to reachconclusionsthat define thecurrentstageofevolutionof specificityof the Colombianlegal systemmeet the needsofsafeguardingour natural resources.


Introducción
1. La acción popular ¿Una herramienta efectiva para proteger los derechos colectivos?
2. Acción popular: su lugar en el ordenamiento jurídico
3. Resultados obtenidos
Conclusiones
Bibliografía
Notas

La concreción de los derechos colectivos y ambientales a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado


Beatriz Elena Ortiz Gutiérrez[1]


Introducción [arriba] 


Se parte en indicar que se realizará un análisis jurídico donde el eje estructural será la visión integradora de los derechos colectivos y ambientales la cual se soporta en especial en el desarrollo académico brindado por Mesa Cuadros[2], quien parte del concepto de ambiente como una línea articuladora de su propuesta teórica, entendida ésta como la consolidación de un Estado Ambiental de Derecho en el cual conviven de manera armónica e interrelacionada los componentes bióticos, abióticos y antrópicos, visión que tratará de enmarcar el presente documento.


Mesa Cuadros considera que los derechos ambientales no son difusos, en la medida que están claramente definidos: (i) los titulares de éstos, (ii) el objeto y (iii) los mecanismos de protección; aunado a que no hay nada más evidente que los problemas ambientales, tal como definíamos previamente los derechos colectivos.


Por tanto, estos derechos ambientales, que son verdaderos derechos colectivos, son entonces una sinergia que se acopla en lo que denominaremos constantemente derechos colectivos y ambientales, que tienen un diverso reconocimiento internacional y múltiples variaciones de exigencias legislativas, aunque en algunos escenarios sean desconocidos y subvalorados jurídicamente. 


De lo anterior, se pretenden incorporar a las discusiones académicas un estudio de la Acción Popular donde se visualice este mecanismo de protección constitucional en términos de eficacia a través de su evolución (o involución) jurídica contrastado con análisis estadístico de la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado en los cuales se ha incoado la protección de los derechos colectivos y ambientales.


1. La acción popular ¿Una herramienta efectiva para proteger los derechos colectivos? [arriba] 


La Constitución Colombiana de 1991 se ha caracterizado por un contenido importante de disposiciones relacionadas con el ambiente, razón por la cual en algunos eventos se ha denominado como Constitución Ecológica, como bien lo confirma Doménico Pisciotti Cubillos[3] al señalar que “nuestra Constitución está bien nutrida en lo referente a la temática ambiental, hasta el punto de que un sector de la doctrina nacional habla de la constitución ecológica, por la gran densidad de artículos que regulan la temática ambiental”.


En la misma línea, Rodas Monsalve[4]ha indicado que dicha existencia de una Constitución Ecológica, al mismo nivel de las llamadas constitución económica, social y cultural se colige de la existencia de multitud de disposiciones que de manera directa e indirecta se refieren a este ámbito, situación que permite concluir que, en sentido estricto, el componente de protección ambiental es transversal a todos los derechos y en caso de existir vulneración se recurre a las herramientas que ha dispuesto la Carta Política para tal fin.


De otra parte, Mesa Cuadros[5]indica que una Constitución Ambiental será aquella en la cual los derechos e intereses de todas las generaciones “están claramente previstos junto con las garantías de su protección efectiva”.


Así pues, el surgimiento y reglamentación de la acción popular consolida una de esas importantes disposiciones que fundamentan la denominada Constitución Ecológica (que desde la visión que soporta presente investigación debe hacer tránsito hacía una constitución ambiental) conformándose y reconociéndose como el instrumento idóneo y apto para hacer diversas reivindicaciones que se manifiestan en los procesos adelantados con el fin de proteger los derechos colectivos y ambientales.


El origen de la figura, ya se mencionaba, se fundamenta en la Constitución Política, taxativamente en su artículo 88 y ha contado con aportes doctrinales que han tratado de establecer la fundamentación, causales, procedimiento y eficacia de la Acción Popular, generando, con metodologías y objetivos diferentes de análisis, algunas respuestas diversas a la pregunta planteada en la investigación: ¿La acción popular es una herramienta efectiva para proteger los derechos ambientales y colectivos?


Para dar respuesta a esta inquietud, que empieza a surgir desde el momento de su incorporación en la Constitución, docentes e investigadores han realizado diversos acercamientos. Dentro de estos investigadores encontramos a la profesora Beatriz Londoño Toro quien ha abordado, entre otros temas relacionados con la acción popular, (i) los fundamentos de las acciones constitucionales para la protección de derechos colectivos (acciones populares, de grupo y cumplimiento) realizando descripciones de cada una de estas herramientas y de su forma de utilización (1995), (ii) la identificación de hitos de fortalecimiento de las herramientas constitucionales a través de análisis puntuales de providencias judiciales (1996) y (iii) la identificación de elementos mínimos necesarios a considerar para concretar la herramienta a través de un módulo de autoaprendizaje[6].


En la publicación sobre el diagnóstico del impacto de las acciones populares Londoño Toro[7]brinda aportes y reflexiones dirigidos a docentes, investigadores, organizaciones sociales y personas interesadas en la defensa de los derechos colectivos mediante acciones de interés público, a través del manejo de estadísticas que surgieron del análisis de sentencias.


Con el objeto de observar los niveles de eficacia de la acción popular muestra un estudio de 1212 providencias del Consejo de Estado colombiano, expedidas desde 1999 y hasta 2008, y 79 fallos de los juzgados administrativos de Bogotá, expedidos entre agosto de 2006 y abril de 2008, incorporando múltiples variables de análisis cuantitativos y cualitativos, algunos de ellos: derechos colectivos más invocados, correlación de derechos colectivos invocados en comparación con los reconocidos y análisis de la tipología del actor [8].


Luego del análisis y tabulación de la información sistematizada, las conclusiones que se obtienen a partir de la investigación son positivas, en la medida en que reconoce las acciones populares como “instrumentos de garantía real de los derechos humanos” reconocidos a nivel constitucional. Así mismo, resalta las fortalezas evidenciadas como resultado del estudio, donde la acción popular funge como defensora contundente de las vulneraciones (por acción u omisión) del Estado.


De allí que considerara Toro que parte de ese resultado se basa en que la acción popular era una herramienta de legitimación amplia, al contar especialmente con escenarios especiales que buscan la protección real de los derechos antes del fallo (la audiencia especial para pacto de cumplimiento), después del fallo (el Comité de Seguimiento y Verificación del Pacto y las Auditorías) y los incentivos que estimulaban el ejercicio de las acciones en beneficio de la comunidad y los derechos colectivos [9].


Por otro lado, Mesa Cuadros[10] realiza un acercamiento a la formulación, conceptualización y fundamentación de los “derechos ambientales”, señalando que éstos como un todo no tienen garantías judiciales específicas, sin embargo, identifica a las acciones populares como el mecanismo jurídico-procesal mejor orientado a ese fin y aplicable a los diferentes derechos ambientales, que para el caso concreto se refleja en la constitución política de Colombia de manera explícita.


El mismo autor brinda una conclusión importante frente a la efectividad de las herramientas de protección a los derechos colectivos indicando que éstas adolecen de múltiples dificultades por desconocimiento, desuso, aplicación o efectividad, que a pesar de consagrarse en ordenamientos jurídicos, terminan siendo subsumidas por intereses económicos o políticos de carácter particular. De allí que los aportes del profesor Mesa Cuadros sean encaminados a fundamentar los elementos básicos para consolidar un “Estado ambiental de derecho”, donde no basta con la mera enunciación de un derecho para considerar que éste existe.


Otro acercamiento a una respuesta para la pregunta previamente planteada desde el abordaje doctrinal de la acción popular, se obtiene de una labor académica aplicada a un caso concreto que se elaboró en la Universidad de San Buenaventura, en ese caso se buscaba reconstruir y dar explicación a la protección de derechos colectivos ambientales (goce al ambiente sano y a la salubridad pública) a partir de la descripción de un caso concreto que dio lugar a tres acciones públicas: tutela, popular y de cumplimiento. Para el efecto se realizó una descripción del estudio de caso, la transcripción de manifestaciones de la comunidad y de los medios de comunicación, dando como resultado un análisis práctico de los hechos y la aplicación de las herramientas jurídicas (Nieto, N.)[11].


Las conclusiones del estudio de Nieto, mencionado previamente, arrojaron un resultado desfavorable como respuesta a lainquietud planteada, en la medida en que la eficacia de la herramienta a la luz de un caso concreto es mínima por no decir inexistente, allí se manifestó que “en las acciones judiciales interpuestas se utiliza como argumento retórico "la defensa del medio ambiente" pero este derecho no aparece citado como argumento prioritario para cambiar la situación actual de falta de políticas públicas en torno al tema de las basuras”.


Este cimiento negativo de la inoperancia de la acción popular se basó en la demora para dar atención a la problemática, la cual se observa en el siguiente aparte de manera específica: “A pesar del activismo, la comunidad, no obtuvo resultados eficaces: las sentencias de tutela ordenaron trasladar a las familias a otras viviendas que garantizaran los derechos vulnerados; la acción popular se convirtió en un proceso lento, pues se instauró desde el 6 de abril de 2001 y hasta el momento, marzo 20 de 2004, se continúa en la fase de recolección de pruebas; y a pesar del inminente incumplimiento de la Resolución 5649 de 2002 por parte de Empresas Varias de Medellín, donde se establecía la fecha de cierre definitivo del Relleno Sanitario Curva de Rodas, la acción de cumplimiento fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y luego concedida por el Consejo de Estado cuando ya se había establecido el Parque Ambiental La Pradera para la disposición final de los residuos sólidos” (Nieto, N.)[12].


Otra visión se presenta por el abogado Luis Fernando Macías, quien sin aseverar positiva o negativamente sobre la eficacia de la acción popular señala que, en algunos casos los jueces se extralimitan en la funciones que la ley les ha otorgado para atender las acciones populares, convirtiéndose en una parte y perdiendo la imparcialidad por tratar de buscar la protección de los derechos colectivos ambientales. Al respecto Macías[13] manifiesta que:


“Esto se observa cuando los jueces aceptan demandas sin ninguno de los requisitos establecidos en la propia ley 472 de 1998, con el argumento que se trata de meros aspectos formales, siendo que debe primar lo sustancial. Se olvidan que los requisitos de la demanda son parte esencial del debido proceso, pues sin ellos el demandado no sabe cómo defenderse ni de que se está defendiendo. Otro caso es el de negar que en estas acciones existen nulidades, como si las nulidades fueran parte meramente sustancial, o dejar acciones populares que reposen en las Secretarías, por total descuido de la parte actora, y sin que el juez tenga la forma de dar cumplimiento al impulso oficioso de las mismas, dado que es de esas actuaciones que solo el actor puede adelantar. En fin, serían varios los ejemplos en los cuales se puede observar que el juez termina convertido en parte, en nombre de la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental.”(Subrayado fuera de texto)


A nivel internacional también se realizó una búsqueda de respuestas al interrogante planteado, encontrando que la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA) publicó la Guía de Defensa Ambiental: Construyendo la Estrategia para el Litigio de Casos ante el Sistema Interamericano (AIDA)[14], para promover el conocimiento del sistema regional de protección de los derechos humanos, abordando elementos jurídicos y estratégicos que pueden implementarse en situaciones de violaciones de los derechos humanos derivados de la degradación del ambiente.


La mencionada guía contiene una descripción del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el desarrollo de la protección del Derecho al Ambiente Sano en la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Asimismo contempla la protección del ambiente a través de los derechos consagrados en la Convención Americana y los principios y derechos adjetivos o instrumentales y la viabilidad de tutela de derechos medioambientales.


Trata de igual forma de brindar estrategias para el litigio de Casos Ambientales ante el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, las cuales a pesar de no ser elementos normativos de la acción popular, si permitirán en el futuro incorporar lineamientos para ser tenidos en cuenta al momento de defender los derechos colectivos en nuestro ordenamiento jurídico a través de acciones colectivas.


El documento previamente descrito nos resulta útil para comprender la visión internacional sobre la efectividad de la acción popular, de allí que pongamos de presente que la Asociación Interamericana parta de señalar que las acciones en materia ambiental están desarrolladas de manera clara en Brasil y Colombia y reconozcan la utilidad que han brindado a las comunidades para la protección ambiental por haber permitido la suspensión o corrección de actividades contaminantes.


Esta visión internacional en consecuencia reconoce varios aspectos positivos de la acción popular, para lo cual expresa que entre las ventajas que estas acciones tienen para la protección ambiental se incluyen elementos similares a los que fueron determinados por Londoño Toro previamente, como lo expresa en (i) la legitimidad activa amplia, al considerarse que pueden ser interpuestas por cualquier persona con interés de proteger el ambiente, (ii) cuentan con procedimientos específicos y más sencillos que las acciones ordinarias y (iii) tienen la posibilidad de demandar directamente las acciones que afecten o puedan afectar al ambiente, siendo el objeto mismo de la acción[15].


Téngase presente que la segunda característica (procedimientos específicos y más sencillos que las acciones ordinarias) desde un enfoque integral, basado en la realidad colombiana, no resulta tan cierto, pues la acción de tutela es la única herramienta jurídica dentro del ordenamiento jurídico que es preferente y sumaria, y la acción popular, a pesar de su gran importancia y reconocimiento para la protección de derechos colectivos y ambientales, es en la práctica una acción ordinaria sometida a los trámites demorados que caracterizan el ejercicio de nuestra justicia.


Por lo anterior, se puede definir que la acción popular como herramienta de protección de los derechos colectivos y ambientales, cuenta con un respaldo doctrinal a nivel nacional e internacional indudable, que soporta su existencia en la medida en que cuenta con características poco restrictivas con un gran espectro de protección. Sin embargo, no es menos cierto que el estándar de reconocimiento normativo frente a su eficacia material refleja una distancia considerable.


De allí que concluyamos que estamos ante un escenario de una herramienta constitucionalmente reconocida y ampliamente avalada pero que progresivamente está sufriendo fuertes remesones, los cuales conllevan a corroborar la apreciación a través de una lectura de la reglamentación de la norma en mayor detalle y de evaluar sus resultados en los próximos apartes de la investigación.


2. Acción popular: su lugar en el ordenamiento jurídico [arriba] 


Como se indicó en el punto anterior, las acciones populares protegen derechos e intereses colectivos que desde 1991 son de orden constitucional. Esta figura de protección se remonta al derecho romano, el cual era conocida como actio polularis y tenía como finalidad tutelar los derechos que son del pueblo.


Frente a ello Esquerra Portocarrero[16] explica las características de la actio popularis en el derecho romano, indicando principalmente que el titular de la acción era el pueblo para la protección de un bien público y desde dicha época se contempló una compensación para el demandante que fungía como procurador de la comunidad.


A nivel latinoamericano se definen la existencia de dos modelos de acción popular: un modelo que recibió la influencia de la pandectística, representado por Brasil y Argentina, y otro que incorporó la acción popular dentro del código civil, como un derecho del individuo para poder defender intereses cuya defensa estaba en cabeza del Estado (Ortiz Guayacán)[17].


Para el caso concreto, Colombia haría parte de este segundo modelo al reflejar en el Código Civil las acciones populares, siendo ubicadas en el Libro Segundo relacionado con el régimen de los bienes, constituyéndose inicialmente como una acción posesoria en un sentido muy amplio, en la medida que no limita la tutela a un derecho real de propiedad o posesión, sino que permite la inclusión de aquellos que transitan por los caminos, plazas y demás lugares de uso público.


Es así, que hasta la reforma constitucional de 1991 se contó con un modelo claro en materia de acciones colectivas, el cual no fue sujeto a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sin embargo es pertinente mencionar que solo hasta su reglamentación en 1998 hubo claridad respecto del procedimiento a seguir para concretar materialmente la acción. 


Por ello, es indiscutible y necesario reconocer como fundamento legal la Ley 472 de 1998, la cual surge de las disposiciones ambientales consagradas en la constitución, entre ellas el artículo 88, el cual establece la acción popular como el mecanismo constitucional de protección y defensa de los derechos e intereses colectivos, que por su naturaleza, corresponden a todas las personas integrantes de una comunidad o grupo y a ninguno de ellos en particular, buscando, para el caso concreto, esencialmente prevenir, reparar o evitar una vulneración al ambiente.


De allí la pertinencia de indicar cuál fue la definición que otorgó la Ley 472 de 1998 a la acción popular objeto de estudio. Esta norma establece que dicha herramienta es el medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos y tienen como finalidad evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.


Ahora bien, existen conceptos asociados a la definición legal establecida, que buscan concretar el alcance de la acción popular. Al respecto se encuentra el abordaje que realiza frente al tema Esguerra Portocarrero[18] quien señala que las acciones populares “son pues, un instrumento dinámico, por activa, a través del cual se acude al Estado en demanda de un pronunciamiento judicial que tenga la virtualidad de brindarles protección efectiva y cierta a determinados derechos e intereses de tipo colectivo”


También resulta importante señalar frente al marco conceptual que, si bien la acción popular y la de grupo son muy similares por beneficiar intereses colectivos, es importante diferenciar la primera de la segunda, pues la acción popular tiene un propósito esencialmente preventivo, mientras que la segunda busca cumplir una función indemnizatoria. De igual forma, “la acción popular ampara esencialmente derechos e intereses colectivos, mientras que la acción de grupo recae sobre la afectación de todo tipo de derechos e intereses, sean éstos colectivos o individuales, ya que ella es un instrumento procesal colectivo, pero que busca reparar los daños producidos a individuos específicos.” (Corte Constitucional, Sentencia C–898 de 2005).


Realizada esta pequeña diferencia, es importante determinar qué consideró el marco legal colombiano por derechos colectivos y ambientales, de manera más específica al análisis que se desarrolló al inicio del documento. Al respecto la norma que materializó el precepto constitucional señalado en el artículo 88 realizó una lista enunciativa, mas no taxativa de aquellos derechos o intereses colectivos que podrían ser amparados, entre los cuales se resaltan, por el tema de la presente investigación, (i) el goce de un ambiente sano, (ii) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, (iii) la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y (iv) la seguridad y salubridad públicas, entre otros.


Ahora bien, la Ley 472 de 1998 consagró inicialmente la figura del incentivo el cual implicaba un reconocimiento económico a la gestión del actor, el cual procedía, inclusive, cuando el proceso culminará a través de la figura de pacto cumplimiento. Este incentivo tenía como finalidad aliviar los gastos propios en que podía incurrir un demandante en cualquier proceso y premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, finalmente, tenía como objeto animar al actor a hacer frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal.[19]


Dicha ley, derogada parcialmente por la Ley 1425 de 2010 en lo concerniente al incentivo económico, definió las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, posteriormente ha sido objeto de algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, uno de ellos la Sentencia C-630 de 2011 que declara la exequibilidad de tal derogación y reconoce entre otros elementos, los objetivos principales de la acción, de la siguiente forma:


“Uno de sus principales objetivos es, entonces, defender los derechos e intereses colectivos de todas las actividades que den lugar a perjuicios para amplios sectores de la comunidad, como por ejemplo la inadecuada explotación de los recursos naturales, los productos médicos defectuosos, la imprevisión, omisión o retraso en la construcción de una obra, el cobro excesivo de bienes o servicios, la alteración en la calidad de los alimentos, la publicidad engañosa o los fraudes del sector financiero, por mencionar tan sólo algunos ejemplos” (Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2011)


Atendiendo lo anterior, la Corte Constitucional reconoció claramente el objetivo de la acción popular, reiterando su función de protección de derechos colectivos y ambientales, no obstante, frente a las virtudes de esta herramienta se han evidenciado algunas dificultades, que si bien son ampliamente discutibles, fueron usadas por el gobierno nacional de turno en la exposición de motivos de la ley que eliminó el incentivo para presentar la acción. Al respecto, al consultarse la Gaceta del Congreso, el Ministro del Interior y de Justicia, usó como eje central argumentativo lo siguiente: 


“En los últimos años hemos visto cómo los alcaldes municipales se han visto obligados a enfrentar un sinnúmero de acciones populares que en vez de coadyuvar al bienestar de la comunidad entorpecen las actividades propias de las administraciones locales.


Así mismo, los presupuestos de las administraciones públicas se ven menoscabados con los fallos de estas acciones y es tal el volumen de estas y el valor de los fallos que en algunos casos los mandatarios locales se ven abocados al traslado de los recursos del plan de desarrollo para cumplir con lo mandado por los jueces a través de esta figura.” (Congreso de la República, 2009)


Tales argumentos, muestran esencialmente un impacto negativo en la gestión municipal por atender los requerimientos impuestos con los fallos de las acciones populares aunado al impacto presupuestal, situación que se asocia al incentivo económico pues se considera que este busca un enriquecimiento de los actores por sobre la protección de los derechos colectivos, entre ellos al ambiente, fundamento que triunfó en la medida en que se concretó a través de la Ley 1425 de 2010 mencionada con antelación y que tratará de observarse en el capítulo de análisis de las sentencias emitidas por el Consejo de Estado.


Retomando lo preceptuado por la Ley 472 de 1998 es pertinente mencionar que a diferencia de la acción de tutela, para interponer la acción popular no existía un requisito de procedibilidad previo para incoar la acción, sin embargo era opcional interponer los recursos de la vía gubernativa, cuando una entidad administrativa estaba violando o vulnerado derechos o interés colectivos.


Sin embargo a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo), es obligatorio antes de presentar una acción popular solicitar la adopción de medidas tendientes a proteger el derecho o interés colectivo que se vea amenazado o violado. Así pues, el requisito de la reclamación se volvió obligatorio cuando la violación o vulneración del derecho o interés colectivo se esté efectuando por una autoridad pública o un particular en el ejercicio de funciones administrativas, de conformidad con lo señalado por el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 inciso 3° el cual señala lo siguiente:


“Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado…”. 


En consecuencia, dado que la Ley 1437 de 2011 comenzó a regir a partir del dos de julio del año 2012, todas las acciones populares que se interpongan a partir de esa fecha, tendrán que contar con el requisito previo de solicitud de cese de la violación o vulneración del derecho o interés colectivo y en tal sentido, la entidad ante la cual se presente la solicitud tendrá 15 días para responder, si dentro este término no se da respuesta o cuando de manera negativa se resuelva dicha solitud, se podrá proceder a demandar, lo cual a simple vista aumenta los plazos para buscar el amparo de protección de derechos colectivos, cuando así se tratase. 


Por otro lado, frente a la competencia de atender la herramienta constitucional que convoca el análisis, es importante resaltar que actualmente los llamados para conocer en primera instancia de las acciones populares son los jueces administrativos y en segunda instancia los Tribunales de esta rama, situación que fue reforzada por la Sala Plena del Consejo de Estado, al resolver sobre la ausencia de los jueces administrativos en la primera etapa de ejecución de la Ley 472 de 1998.


La alta Corte estableció[20] que el solo hecho de entrar en vigencia los juzgados administrativos era razón suficiente para que los procesos de acción popular, incluidos los iniciados antes del 1° de agosto de 2006 que estuviesen en trámite para la época y que no hubiesen entrado para fallo, fuesen conocidos por el juez señalado en el inciso primero del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, norma de competencia definitiva, salvo aquellos que hayan entrado al despacho para sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 incisos 2° y 3° de la Ley 446 de 1998.


Esta salvedad de competencias es importante en la medida que, como se verá en el tercer capítulo, hubo un considerable número de fallos en segunda instancia emitidos por el Consejo de Estado, pues, a pesar de la disposición antes mencionada, hasta tanto entrasen en funcionamiento los juzgados administrativos, conocían en primera instancia los Tribunales Contencioso-Administrativos de las acciones populares interpuestas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal medida, el presente análisis se soporta en el marco de las sentencias del Consejo de Estado al resolver aquellas decisiones que se encontraban en virtud de su competencia en el marco y que fueron resueltas hasta el año 2011.


Para concluir, teniendo como antecedente la función de la acción y la competencia para analizarla, faltaría concretar quienes son los llamados a interponer la acción (actores). La Ley 472 de 1998 ha establecido que podrán interponer las acciones populares: (i) Toda persona natural o jurídica, (ii) las Organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar, (iii) las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión, (iv) el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia y finalmente, (v) los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.


De este balance legal es posible recoger elementos de la acción popular, que indican características que se han mantenido en el tiempo, sin embargo, la reglamentación establecida en la Ley 472 de 1998 ha sufrido ciertas modificaciones que atacan puntos estructurales de la efectividad de la herramienta, como la eliminación del incentivo económico y la incorporación de un paso adicional que disminuye la inmediatez de la acción.


Estas modificaciones confirman la conclusión preliminar relacionada con el óptimo reconocimiento eficaz de la acción popular en nuestra Constitución y robustecida a través de la reglamentación en 1998 que conllevaron a obtener jurídicamente una consagración explicita de una herramienta de protección de derechos colectivos y ambientales. 


Desde la perspectiva propuesta, es preocupante el desmonte de la acción que el gobierno nacional viene realizando a partir de las modificaciones a la Ley 472 de 1998, en el sentido que, como se evidenció al hablar de la acción de tutela, la acción popular resulta siendo la herramienta directa para la protección de los derechos colectivos y ambientales. Esto aunado al bloqueo procedimental que se configura con la adición de más requisitos de procedibilidad y el desmonte del incentivo el cual elimina la característica de legitimidad activa en sentido amplio. 


Si se trae a la discusión las conclusiones de Londoño Toro, donde indicaba que la acción popular era la solución contundente a la inoperancia del Estado (por acción o por omisión) se puede develar las razones por las cuales el gobierno y el legislador ha insistido en emitir tantas intervenciones normativas que atacan la estructura inicial que planteaba la Ley 472 de 1998.


Bajo este escenario, evidentemente para la fecha de culminación del presente documento la acción popular desde el punto de vista reglamentario ha sufrido los mayores ataques de fondo que buscan minimizar su efectividad, motivo por el cual es pertinente ahondar más en las conceptualizaciones de las decisiones de la Corte Constitucional para recordar la fortaleza que reflejaba en el entorno jurídico y doctrinal. 


La Corte Constitucional ha emitido múltiples fallos en los cuales busca explicar la procedencia de la acción de popular y los elementos que la diferencian de las demás acciones; derechos conexos y derechos fundamentales y la definición de derechos individuales y colectivos, como resultado en su mayoría de acciones de tutela. Entre las principales se pueden enunciar algunas sentencias de tutela previas a la promulgación de la Ley 472 de 1998 tales como la T-471 de 1993 (Naturaleza de la acción popular), T-469 de 1994 (Defensa medio ambiente sano, acciones populares), T - 023 de 1995 (Acciones populares y medio ambiente) y T-220-95 (Derecho al ambiente sano, acciones populares, derecho fundamental-conexidad, acción de tutela-improcedencia).


De igual forma, nuestro marco constitucional consagra como característica principal de esta acción su autonomía e independencia de otros medios judiciales, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional “La acción popular no está prevista en la Constitución como una acción de carácter subsidiario, dado el objeto que persigue cual es la protección de derechos e intereses colectivos. Acciones populares que según la ley, son medios procesales para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos. Así, su configuración constitucional y legal permite su procedencia de manera autónoma e independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios”. (2007)


Igualmente, la Procuraduría General de la Nación ha realizado pronunciamientos en el marco de demandas de constitucionalidad y al respecto es importante considerarlos por su función de Ministerio Público. Uno de ellos, es la intervención frente a la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 1425 de 2010 donde la entidad señaló que desde la perspectiva de los derechos y de los intereses colectivos, las acciones populares son medios idóneos para su protección. Desde la perspectiva de las personas, las acciones populares son instrumentos efectivos para cumplir con el deber de participación en las decisiones que las afectan y para realizar el principio de solidaridad, al proteger derechos que son de todos.[21] 


De este caso se rescata que en atención a los cambios realizados a la Ley 472 de 1998, la Corte Constitucional no consideró que existiese afectación a la protección de derechos colectivos al haberse eliminado el incentivo económico y en consecuencia, no puede ser considerada como regresiva la medida “por cuanto no recorta o limita de forma sustantiva el derecho de acceder a la protección de los derechos e intereses colectivos. Se trata de suprimir una herramienta que no formaba parte en sí del derecho, sino que constituía un medio para estimular su uso. No existe pues, en estricto sentido, un requisito o carga adicional que se imponga a las personas. Lo que se suprime es el incentivo, como medio para promover la interposición de las acciones populares. En otras palabras, es una herramienta que busca una finalidad constitucional, a saber: mejorar el desempeño de la acción popular y, con ello, la protección de los derechos e intereses colectivos. La medida no se toma bajo especulaciones o meras teorías, sino ante la evidencia del impacto que la acción ha tenido.”[22] 


Así pues, para la Corte Constitucional, al no observar en el incentivo como la via para alcanzar un estándar de protección de algún derecho, reduce a una modificación de carácter legal el suprimirlo, lo cual no iría en contravía de la herramienta y mucho menos menoscabaría la situación de una colectividad que tuviese algún derecho colectivo ambiental vulnerado.


Siendo así tal argumento, desde el punto de vista planteado, hasta la Corte Constitucional incurre en un craso error al considerar que al desmontar la herramienta no se afectaba directamente el fondo de la acción popular. Si evidentemente no está recortando o limitando el acceso a la justicia para interponer la acción, no es menos cierto que desde el ámbito preventivo, el hecho que los ciudadanos no cuenten con un estímulo para cuidar lo público hace que no existan alternativas que vayan más allá de proteger lo individual.


Sumado lo anterior, y retomando que la acción popular permite a la colectividad que el Estado cumpla con sus obligaciones, debe considerarse que éste último cuenta con recursos para atender las demandas que puedan llegar, en la mayoría de casos por no señalar todos, siendo superiores a los recursos con los que contará el demandado para atender todo lo necesario para impulsar el proceso, razón por la cual sale directamente perjudicada la colectividad con el desmonte que hizo el gobierno nacional del incentivo, no sólo el posible demandante.


De otra parte, es posible afirmar que el desmonte del incentivo y su consecuencia directa (menor ejercicio de la acción popular) no hace más que premiar la ineficiencia de las entidades estatales y los particulares, toda vez que finalmente el reconocimiento del derecho por parte del juez a través de la acción popular es un indicador de la falta de acción u omisión de los responsables de garantizar el adecuado disfrute de los derechos por parte de la colectividad.


Ahora bien, el diseño de la herramienta establecida en la Ley 472 de 1998, desde la perspectiva que maneja la investigación, no solo se ha debilitado en la medida que ha sufrido las modificaciones de fondo expuestas. También en la parte operativa, cuando no se logra lo deseado, el reconocimiento normativo de los derechos colectivos y ambientales se queda nuevamente como un escrito que no produce efectos materiales. Para comprender mejor lo anterior, se procede a analizar cuál ha sido el rol del Ministerio Público y cuál ha sido el manejo que se ha dado en torno al tema de la carga de la prueba.


Partiendo del primero se abarca el papel que realiza el Ministerio Público en la acción popular cuando se trata de la protección de los derechos colectivos ambientales.


Para ello se parte por señalar que nuestra Constitución Política ha establecido que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley; siendo sus funciones constitucionales esenciales, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.


Bajo dicho marco constitucional el Ministerio Público tiene a su cargo velar por aquellas actividades de las entidades públicas que, por acción u omisión de sus funciones, puedan llegar a generar afectación al ambiente o a la comunidad, para lo cual podrán, no solo adelantar funciones disciplinarias, sino también acciones preventivas y de control de gestión, tal como se plasma puntualmente para la Procuraduría General de la Nación en el artículo 38 del Decreto 0262 de 2000, donde los procuradores judiciales tienen la facultad de interponer las acciones populares para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente o el patrimonio público.         Por lo anterior la Corte Constitucional fue clara al declarar la exequibilidad de la Ley 472 de 1998 indicando que frente a la finalidad del precepto señalado en el artículo 12, esto es la legitimidad por activa para interponer la acción popular, que no sólo se definió para permitir que una persona afectada en un derecho colectivo ejerza las acciones populares para obtener la protección de su derecho, sino además, extender esa facultad a aquellos funcionarios públicos que, como el Procurador, el Defensor del Pueblo y los Personeros tienen a su cargo la defensa de los derechos e intereses públicos[23].


Sumado a lo anterior, la misma sentencia C-215 de 1999 asigna el rol fundamental del Ministerio Público en la intervención que realiza en el pacto de cumplimiento que contempla la herramienta constitucional donde expresa que el acuerdo no sólo debe ser avalado por el juez, en el caso de encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el de proteger los derechos colectivos en juego, dada su función de "defensor de los intereses colectivos". [24]


En tal sentido, el papel del Ministerio Público en las acciones populares es fundamental para el impulso de aquellas situaciones que salen del alcance de las comunidades, por falta de recursos o por desconocimiento frente a la existencia o uso de la herramienta constitucional.


El segundo aspecto importante, que se considere resaltar de manera independiente, fue recordar quién tiene la carga de la prueba dentro del procedimiento establecido para la acción popular. Para el estudio en concreto, es importante señalar que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 contempla una situación jurídica que el Consejo de Estado ha recalcado a través de la jurisprudencia[25], indicando que la carga de la prueba en materia de acciones populares se encuentra en cabeza del actor y este es quien debe probar la amenaza o vulneración del derecho.


Este segundo punto de la carga de la prueba en estricto sentido estaría limitando el actuar del juez frente a la discrecionalidad de tomar decisiones aplicando principios ambientales, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado limita el actuar a las pruebas presentadas, situación que como se verá más adelante resulta a veces muy dispendiosa para el demandante y contradictorio a la posibilidad de recurrir a principios ambientales. 


Razón por la cual se brinda, como otra conclusión preliminar, que desde el punto de vista eminentemente formal Colombia contaba hasta hace pocos años con una consagración de la herramienta jurídica de la acción popular robusta, clara y contundente para una adecuada protección de derechos colectivos y ambientales. Hablamos en pasado porque con las modificaciones que expusimos consideramos que hubo un fuerte golpe a la estructura diseñada inicialmente, que sumado a las dificultades presupuestales a las que tiene que incurrir el demandante pueden suceder dos cosas: perder la demanda o simplemente no interponerla.


Con el balance realizado tanto de la acción popular, se procederá a presentar en este capítulo el resultado del proceso de análisis de noventa y siete (97) fallos emitidos por el Consejo de Estado que están asociados a acciones populares que incoaban la protección al derecho al ambiente sano que serán analizadas con base en los elementos conceptuales desarrollados previamente. El listado completo de las sentencias analizadas se puede detallar en el Anexo 1 del presente documento el cual contiene la información principal de la totalidad de los elementos que serán explicados a continuación. 


Para el efecto se hará una concreta explicación de recorrido metodológico que conllevó a la consecución de los resultados obtenidos a partir de las variables establecidas y se mostrará en algunos casos su relación con la licencia ambiental.


Es así que, para reflejar si los fallos del Consejo de Estado han atendido las tendencias conceptuales y jurisprudenciales a nivel nacional e internacional con relación a la protección de los derechos colectivos, se optó por registrar y sistematizar dicha información cualitativa bajo la metodología cuantitativa a través del método estadístico. Esta metodología se consideró porque mide de manera más objetiva datos cualitativos a través de términos cuantitativos, concretándose en resultados generales que desarrollan la naturaleza y significado de los datos. 


En tal sentido, se contemplaron las etapas específicas que desarrolla el modelo estadístico descriptivo, los cuales se delimitan en recopilación, caracterización y presentación de un conjunto de datos con el fin de describir varias de las características encontradas[26], aunada a una metodología descriptiva que se soporta en el realce de algunos fallos significativos en temas específicos. 


La fuente de información que se usó como soporte para el análisis se extrajo de la relatoría del Consejo de Estado, es importante aclarar que dicha información no equivale a la totalidad de las sentencias emitidas por esta alta corte, pues no tiene a disposición todas las sentencias en los mismos niveles que la relatoría de la Corte Constitucional. 


Con la información disponible en medio magnético se procedió a realizar un filtro a partir del uso de un buscador atendiendo a palabras asociadas a los derechos colectivos ambientales dispuestos en la Ley 472 de 1998 y que son objeto de interés de la presente investigación, esto es: “Ambiente”, “Medio Ambiente”, “derecho ambiental”, “derechos ambientales”, “licenciamiento ambiental”, “licencia ambiental” y “derechos colectivos y del ambiente” los cuales dieron luego como resultado noventa y siete (97) fallos.


Posteriormente, se construyó una matriz donde se reflejó la caracterización de las variables categóricas ordinales basados en los elementos recogidos en los dos primeros capítulos, los cuales partieron de un estudio que se asemeja al objetivo aquí propuesto y que soportara la posibilidad de contar con un parámetro que permita definir la evolución o involución de la herramienta a partir de una lectura sistémica de las sentencias emitidas por el Consejo y de los elementos necesarios para comprender el escenario de la muestra elegida.           


El estudio al cual se hace referencia para soportar y determinar las variables a parametrizar fue el realizado por Luz Elena Figueroa Sierra[27] al analizar la eficacia de las acciones populares a partir de algunos resultados de una investigación realizada durante el año 2009 sobre la eficacia de las acciones populares en la ciudad de Cali, que tuvo como centro el análisis de las acciones tramitadas en el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y en los juzgados administrativos de Cali, entre los años 1998 y 2008.


Tal investigación señaló que, según la Corte Constitucional, para determinar si las acciones populares, consagradas en la Ley 472 de 1998, son eficaces en la protección de los derechos colectivos, debe analizarse por lo menos los siguientes seis aspectos: 1) Si los jueces han resuelto o no el caso concreto con sentencia de fondo, 2) si se cumplió o no con el principio de celeridad, 3) si se aplicó o no el principio del juez proactione, que no es otra cosa que la impulsión oficiosa que le da el juez a la acción, ya sea para determinar la veracidad de los hechos o para evitar que se concrete la amenaza a un derecho colectivo, 4) si existió o no equidad entre las partes, 5) si hubo o no prevalencia del derecho sustancial en el trámite de la acción y 6) si se acudió o no al precedente judicial.


Para concretar sus hallazgos a partir del concepto de eficacia doctrinal y jurisprudencial antes expresado, Figueroa consideró como indicadores: (i) el sujeto accionante, (ii) al acatamiento de los fallos por parte de los agentes que vulneran o amenazan los derechos, (iii) al cumplimiento de los principios procesales en el trámite de las acciones (celeridad, principio de doble instancia, equilibrio entre las partes, impulsión oficiosa y prevalencia del derecho sustancial: medidas cautelares y, de una manera transversal, (iv) al cumplimiento del precedente judicial.


Estos indicadores según Figueroa, que se basan en la doctrina y la jurisprudencia, permitirían en consecuencia, realizar una evaluación de manera objetiva si la acción resulta o no actualmente eficaz para la protección de los derechos colectivos, razón por la cual para la presente investigación fueron tenidos en cuenta aquellos que podían ser capturados a partir de la lectura de las sentencias, excluyendo en consecuencia el indicador asociado al acatamiento de los fallos por parte de los agentes que vulneran o amenazan los derechos, pues este dependería del análisis posterior al fallo.


También se tuvo en consideración el trabajo realizado por Londoño Toro que fue enunciado en la primera parte y nos permitimos retomar nuevamente, en el sentido de recordar las variables utilizadas por la investigadora para determinar los criterios de evolución o retroceso, esto es, derechos colectivos más invocados, correlación de derechos colectivos invocados en comparación con los reconocidos y análisis de la tipología del actor.


Adicional a las cuatro variables escogidas, se concluyó la utilización de las siguientes variables: (i) Tribunales Administrativos de origen, (ii) derechos ambientales incoados, (iii) categoría del accionante, (iv) calidad del demandado, (v) proyectos, obras y actividades asociadas, (vi) componentes del ambiente, (vii) decisiones de primera instancia y decisiones de segunda instancia y (viii) principios ambientales.


Definidos los campos a diligenciar, se inició el proceso de lectura y sistematización de la información en la matriz construida, así progresivamente cada variable fue otorgando las subvariables hasta culminar con la totalidad de las noventa y siete sentencias.


Con la información anterior, el paso siguiente fue la descripción gráfica de los datos que sirve para precisar los resultados en el manejo de los datos y variables y proyectar dichos resultados, siendo los correctos para la estadística descriptiva en los gráficos representativos de variables cualitativas (gráfica de barras, de columnas, por sectores), para culminar con la validación de la hipótesis planteada, la cual será atendida en el capítulo final.


3. Resultados obtenidos [arriba] 


Para comenzar es necesario realizar un acercamiento a un dato aproximado de qué tan representativa es la muestra analizada sobre la cantidad total de los fallos que emite el Consejo de Estado. Para ello partiremos de los datos que soportan que el Consejo de Estado emitió aproximadamente 1212 providencias expedidas entre el año 1999 al año 2008[28] y siendo nuestro marco de análisis 2001 a 2011, tendríamos que nuestra muestra de análisis corresponde a un 8% aproximadamente del total de las sentencias proferidas.


Esta muestra equivalente a noventa y siete (97) sentencias del Consejo de Estado los cuales muestran un movimiento de expedición de sentencias heterogéneo sobre el tema a lo largo del período escogido, tal como se observa en la siguiente ilustración 4.



Dichas sentencias tuvieron a su vez una variabilidad considerable de los tribunales administrativos de origen como competente judicial en primera instancia de la demanda de la acción popular, los cuales fueron cruzados con los tribunales administrativos existentes dando como resultado tres escenarios que se observan en la ilustración 5, a saber: (i) tribunales que no tenían sentencia apeladas, (ii) tribunales con niveles bajos de sentencias apeladas y (iii) tribunales con altos niveles de sentencias apeladas.



Para comprender la situación geoespacialmente, se visualizaron los escenarios identificados de los tribunales administrativos que no contaban con casos remitidos (estrella) o pocas remisiones al Consejo de Estado (triángulo) en nuestro territorio colombiano, encontrando una coincidencia particular y es que pertenecían a lugares de instalación de megaproyectos licenciados, como el caso de hidrocarburos. En la ilustración, se contrasta la información que brinda la Agencia Nacional de Hidrocarburos donde están ubicadas las exploraciones activas (color amarillo) en comparación con la ubicación de los departamentos con baja acción judicial conforme a nuestros datos.



La misma situación acontece cuando comparamos la información relacionada con las proyecciones de minería en Colombia[29], situación que resulta igual de preocupante al ver la ilustración siguiente que con los departamentos con más títulos y solicitudes de explotación tienen baja actividad judicial en lo que concierne a la protección de derechos colectivos y ambientales, o más complejo aún, no cuenta con Tribunales Administrativos en la región como es el caso de los departamentos del oriente del país.



Ahora bien, los resultados relacionados con los derechos ambientales incoados mostraron que al hacer referencia a afectaciones al ambiente por parte de una comunidad que recurre a la acción popular, siempre van asociados a la causal del derecho colectivo al “goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias”, en solo tres (3) casos (que también corresponde al 3%, ya que la muestra bajo análisis es de 97 sentencias) los demandantes solo adujeron dicha causal, como se puede observar en la ilustración.



Esta situación denota que a pesar de que se encuentren enlistados unos derechos colectivos en la Ley 472 de 1998, al momento de encuadrar una conducta que afecte los derechos colectivos, se pueden configurar varios elementos que permiten abarcar otros intereses diferentes al goce al ambiente sano, como lo son el adecuado manejo de los recursos naturales y la salubridad pública, los cuales resultarían indivisibles.


Con relación a categoría del actor demandante los resultados condensados en la ilustración siguiente indicaron que existió una importante actividad de personas a nombre propio buscando la protección de derechos colectivos, seguidos de personas agrupadas y en tercer lugar las organizaciones comunitarias, siendo la última en actividad judicial el Ministerio Público.



La lectura de estos datos podría llevar a concluir que la acción popular como instrumento de protección está cumpliendo con su finalidad en la medida que las personas pueden acudir al sistema judicial de manera directa sin tener que recurrir a la intermediación de organizaciones comunitarias y contar con el apoyo del Ministerio Público, cuando realice la demanda sin apoderado.


Ahora bien, hay que considerar que como se indicó en el recorrido legal y jurisprudencial que soporta la acción popular, la carga de la prueba recae sobre el demandante y como se verá próximamente, en su mayoría los demandados son sectores del Estado (municipios, departamentos, entidades públicas) por tanto el valor económico de aportar las pruebas para una sola persona resulta una carga difícil de solventar.


Adicionalmente, denota un porcentaje pequeño del actuar del Ministerio Público, recordando que está conformado por la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales.


Se resalta una situación particular donde en la variable “Persona única” se detectaron demandantes que tenían más de una acción popular interpuesta, así pues, de los 58 casos analizados cuatro personas tenían más de un caso fallado por el Consejo de Estado como se observa en la siguiente ilustración siguiente.



Para el caso de la persona que cuenta con cuatro acciones judiciales proferidas en el año 2007 se observa una demanda sistemática por la misma causal, esta es la generación de residuos hospitalarios donde el demandante instauró la acción popular contra cuatro hospitales de la región del Cesar, obteniendo en fallos de primera instancia la denegación de las pretensiones y en el Consejo de Estado se revocaron tres de las decisiones por haberse demostrado la vulneración.


Quizás este caso particular lleva a tomar una postura frente a si haber eliminado el incentivo económico fue una buena determinación o por el contrario, hubo un desmedro en relación con la herramienta de la acción popular. Aunque los fallos nunca reflejaran si la motivación de los accionantes fue el mero interés económico de obtener el incentivo, lo que sí se puede observar es que independientemente de que este hubiese sido su interés, finalmente se logró obtener la protección judicial de los derechos colectivos vulnerados.


Si sumamos esta situación, donde se ve que quienes hacen uso de la acción popular son personas naturales a nombre propio, y que tienen la carga de la prueba, se podría presumir que es mucho más difícil adelantar una demanda cuando no se cuenta con un reconocimiento económico al final del proceso judicial.


Lo anterior se suma a la inactividad o muy baja actividad del Ministerio Público, tanto para interponer la acción popular, como para intervenir en las impugnaciones. En este sentido, se realizó un balance de cómo las partes del proceso activaron el principio de la segunda instancia y cuál fue la participación en este proceso del Ministerio Público, para lo cual se concluyó estadísticamente como se observa en la ilustración siguiente, que en casos excepcionales el Ministerio Público entró a participar activamente dentro del proceso coadyuvando al demandante.



Recordando que el Ministerio Público lo conforman la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales, la mayor inoperancia radica en estas últimas, pues en el análisis solo intervinieron en dos casos. A pesar de las funciones que observamos que estaban establecidas por ley al Ministerio Público, éstas se limitan a informes de seguimiento y en algunos casos a investigaciones disciplinarias, pero no existe una actividad notoria de la interposición de acciones populares en defensa del ambiente.


Profundizando más en detalles, con relación a la calidad del demandado también surgieron datos interesantes que se plasman en la ilustración siguiente, dando como resultado un 65% de demandas interpuestas contra los municipios, seguido notoriamente de la autoridad ambiental.



Las razones por las cuales pueden estar tanto los municipios como las autoridades ambientales pueden radicar en las clases de actividades que impactan a la comunidad. Por ello se realizó una tabulación de los proyectos, obras o actividades que estaban asociadas a las demandas de las acciones populares, independientemente que estas estuviesen o no reconocidas en nuestra legislación como merecedoras de licencia ambiental las cuales se condensan en la ilustración siguiente, y presuntamente impactaban para los demandantes los derechos colectivos ambientales. Frente al tema se determinó que la causa principal está asociada a rellenos sanitarios (22 casos), infraestructura (19) y mataderos, técnicamente conocidos como plantas de beneficio de ganado (15).



Por estos datos se comprenden las quejas contra la Autoridad Ambiental. Frente al balance anterior, se concluye que de las tres actividades más impactantes, el relleno sanitario es la que tuvo el mayor número de quejas. Además, todos los rellenos deben contar con licencia ambiental, la cual debe ser otorgada por la autoridad ambiental regional y en tal sentido, muestra claramente deficiencia en sus funciones por omisión o por falta de calidad en su gestión, al configurar tres posibles formas de afectación: (i) permitir la actividad sin licencia, (ii) otorgar la licencia sin las condiciones técnicas necesarias o (iii) omitir el respectivo control y seguimiento o realizarlo deficientemente


Caso similar sucede de las demandas realizadas contra los municipios, relacionados con la situación para los plantas de beneficio de ganado (mataderos), que aún es más gravosa, pues no requiere licencia ambiental, sino permisos individuales, en especial el permiso de vertimientos, que no abarca la integralidad de la actividad, pero que al ser una acción tanto de los municipios como de las autoridades municipales, muestra que la gestión integrada entre ellos es inexistente o en el mejor de los casos, ineficiente


Ahora bien, frente a los grandes proyectos que actualmente están afectado al país, que son objeto de discusión y evidente afectación a los derechos colectivos, y que se encuentran establecidos en el Decreto 2820 de 2010, como son las actividades de hidrocarburos y minería tenemos datos poco representativos. Es así que no hay ninguna acción popular atacando un proyecto de explotación de hidrocarburos y solo cinco (5) de minería, dejando sin mayor conocimiento las posibles razones por las cuales no fueron usadas en su momento, o si en el sentir de la comunidad se prefieren otros mecanismos de presión como el uso de los medios de comunicación u otras acciones de hecho


Una vez concluido el análisis sobre los proyectos, obras y actividades, se debe comprender cuáles son los componentes del ambiente que los demandantes sienten que les afectan. Al respecto se obtuvieron datos discriminados de los tres medios (biótico, abiótico y socioeconómico), siendo el de mayor preponderancia, el abiótico, en particular el recurso agua por contaminación de las fuentes hídricas o superficiales y el de menor interés el biótico, demostrando una gran despreocupación por nuestra biodiversidad.



Frente al recurso hídrico la observación radica en la preocupación de la desatención notoria, tanto de las autoridades ambientales como de los municipios para contener la contaminación, y deba recurrirse a la acción popular, a pesar por las dificultades que afronta la figura, al no existir otra salida jurídica que mitigue o suspenda las actividades contaminadoras, más aún cuando las estadísticas muestran que el nivel de efectividad final de la acción popular es aproximadamente de un 50%. 


Si miramos las decisiones que se tomaron en primera instancia, el amparo del derecho colectivo se otorgó en 58 casos de 97 analizados, porcentaje relevante y que hace comprender que muchos jueces son conscientes de las violaciones a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y su relación con la seguridad y salubridad pública, derechos que están íntimamente ligados por las afectaciones directas a los ciudadanos.



Si miramos con mayor detalle los resultados de segunda instancia, a pesar que el volumen de confirmación fue alto frente a las decisiones tomada por los Tribunales Administrativos de primera instancia, el resultado final de la expectativa de protección aumentó considerablemente.



Así pues, sin duda, uno de los retos principales de nuestras Cortes y Tribunales es el reconocimiento de los derechos colectivos ambientales como fundamentales por dos vías, una la consagración constitucional de estos derechos (art. 79), la otra, la necesidad de conservación o preservación del ambiente, según sea el caso, para la continuidad de la vida humana en condiciones dignas. Esto permitirá la superación de las clásicas teorías sobre los derechos humanos, siempre y cuando comprendamos la necesidad de observar los derechos colectivos y ambientales en perspectiva de integralidad.


Como lo expresamos a lo largo de nuestro análisis los derechos colectivos y ambientales pertenecen a un todo denominado “derechos” sin los cuales no es posible la existencia de la vida individual ni comunitaria, tampoco será realizable la vida en condiciones dignas si desde el ordenamiento jurídico y las diversas corrientes teóricas desde las que el sistema jurídico se nutre no empiezan a propender por el cuidado y preservación de lo no humano.


Sin duda, la acción popular es una herramienta necesaria para la protección de los derechos, sin embargo durante el transcurso de su reglamentación y hasta la fecha ha sufrido menoscabos.


El análisis de las acciones populares ha permitido tener un panorama general de la situación de los derechos colectivos y ambientales, desafortunadamente no es muy alentador, pues la flexibilización de las normas y el poco sentido de autorregulación en las actividades humanas desarrolladas en nuestro territorio, demuestran cada vez más los profundos e irreparables deterioros ambientales a los que estaremos sometidos, sin posibilidades jurídicas para su control.


Conclusiones [arriba] 


Como balance general validamos la hipótesis inicial donde podemos concluir que estamos en un proceso de involución frente a la protección de derechos colectivos y ambientales, lo cual nos obliga a desdibujar por completo lo que algunos doctrinantes e inclusive el gobierno nacional popularizan como un ejemplo a seguir en materia ambiental, por lo supuestamente avanzados en la normatividad del área, por el volumen de instituciones ambientales (a nivel local, ambiental o nacional) o por las herramientas de participación y protección ambiental consagradas en nuestra constitución.


Este balance general se soporta en conclusiones específicas que sustraemos, en primera instancia, de los hallazgos frente a los derecho colectivos y ambientales, donde divisamos que este concepto está desarrollado en la doctrina en un sentido amplio y se acopla a los requerimientos de la sociedad, pero no se refleja en las actuaciones judiciales.


De la lectura de las aproximadamente cien (100) sentencias y su proceso de análisis se denota una fuerte deficiencia en el conocimiento y aplicación, por parte de los magistrados que componen los altos tribunales administrativos, el concepto de derechos colectivos y ambientales en sentido amplio, garantista y progresivo. Lo mismo puede afirmarse de los funcionarios, tanto de las autoridades ambientales, como del ministerio público, y de la comunidad en general.


Es evidente además que se requiere de un giro hacia la incorporación material de los principios ambientales, especialmente los de prevención y precaución como derroteros de las actuaciones estatales. Así mismo, es preciso que la generalidad de los principios ambientales sean la carta de navegación para cualquier tipo de decisión que ponga en conflicto los intereses colectivos y ambientales contra los intereses económicos particulares; el giro propuesto deberá propender por la prevalencia de los primeros en aplicación del principio del derecho según el cual el interés general prevalece sobre el particular.


Es claro que estos derechos colectivos y ambientales, desde la perspectiva de integralidad deben partir del principio de autoregulación para evitar activar las acciones consagradas en el ordenamiento jurídico y deben abrir a su vez la discusión frente a las competencias y responsabilidades que todos tenemos para evitar su vulneración. El objetivo no es fincar nuestras esperanzas de protección en una sentencia judicial, para resolver los problemas ambientales, por el contrario la discusión debe encausarse hacía el cese de las actividades que contaminan y dañan el ambiente, antes de llegar a los estrados judiciales.


Por ello, al demostrar el desequilibrio entre el derecho a un ambiente sano frente al derecho al desarrollo sostenible o al concepto más simple desarrollo económico, resulta ser una necesidad para los estudiosos del derecho continuar en el perfeccionamiento del estudio del derecho ambiental y de todas las herramientas que giran en torno a él en nuestro país, en especial, la importancia de brindar mayores elementos para solidificar la utilización del concepto de derechos colectivos y ambientales en sentido amplio.


Frente a la acción popular se estableció, como primera gran respuesta a la hipótesis planteada, que en efecto se ha venido presentando una involución en el proceso de consolidación de la acción popular como herramienta de protección de los derechos colectivos y ambientales, toda vez que el estándar consagrado en la Constitución de 1991 ha sido menoscabado por las reformas legales de los últimos años, las cuales imponen límites o acciones adicionales para acudir a su amparo.


Lo anterior se encuentra soportado en el retroceso que se evidencia, entre otros, durante el período analizado de las sentencias del Consejo de Estado. La inestabilidad jurídica determinada por los cambios jurisprudenciales en casos similares, limitan fuertemente la autonomía del juez frente a temas de derechos colectivos y ambientales.


No se puede establecer como consecuencia del proceso de la investigación, si hubo una disminución en la interposición de acciones populares en virtud de la eliminación del incentivo previsto para el accionante, sin embargo, si se concluye que tanto la motivación para eliminarla como su efecto en sí pronostica una disminución ostensible, que consideramos no debió haberse dado. Sobre este punto podría abrirse una línea de investigación más detallada que lograra evidenciar en detalle mediante comparación de datos anteriores y posteriores a la vigencia del incentivo, pero en especial que logre establecer realmente los motivos reales de los demandantes, situación que requeriría de una metodología y tratamiento especial de análisis. 


La labor del Ministerio Público se denota frágil. Entidades como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría, no son ajenos al aumento de vulneración de los derechos colectivos ambientales, en considerable aumento ahora con el problema de la minera legal e ilegal y el incremento en la explotación de petróleo. Se sabe que participan de las audiencias públicas y de las consultas previas, pero no concretan acciones populares cuando tienen toda la potestad para interponerlas, más aún cuando se sospecha el decaimiento de la acción en virtud del desmonte del incentivo económico.


Frente a la carga de la prueba también se observaron dificultades que deben superarse, la solución quizás se encuentre en organizaciones sociales que tengan como finalidad la protección de derechos colectivos, con el único propósito de contar con recursos económicos que permitan solventar las necesidades técnicas para consolidar el material probatorio que tanto exige el Consejo de Estado para que prospere una acción popular, y contar, de manera activa con la Defensoría del Pueblo para el traslado de recursos. 


No obstante, la acción popular continua siendo la herramienta para la protección de derechos colectivos y ambientales, pues desde nuestra Constitución y la reglamentación generada a partir de 1998 se cuenta con pronunciamientos jurisprudenciales que así la establecen y en tal sentido, a pesar de las dificultades que se detectaron, su ámbito de uso no debe limitarse a los ciudadanos directamente afectados por la contaminación o daños ambientales sino que todos tenemos el deber de ejercerla.


El gobierno actual se mantiene en la línea preocupante de un Estado Neoliberal y bajo esta mirada, la eliminación de recursos a la rama judicial e imposición de tiempos máximos para emitir sentencias, son totalmente coherentes para que la competitividad económica del país no se vea afectada en un ámbito de globalización, pero totalmente nefasto para garantizar los derechos colectivos y ambientales.


La pregunta a realizar sería ¿podemos evolucionar? nuestra respuesta inicial es que solamente será posible retornar hacía un desarrollo progresivo de los derechos colectivos y ambientales estableciendo límites claros a las acciones humanas y compromisos concretos de los responsables.


En otras palabras, consideramos que el sistema económico actual, basado en altos patrones de consumo exige que el Estado consolide altos márgenes de flexibilización, porque sólo así será posible asegurar altos márgenes de utilidad a los inversores nacionales y extranjeros.


Por ello es necesario realizar un giro radical a otro tipo de estado, donde la acción popular tenga un sentido y aplicación efectiva, donde los problemas ambientales no son el problema de algunos, sino una tarea de todos, desde el ámbito público y privado, donde se concretan realmente los derechos, los cuales son vistos como un conjunto, los derechos humanos y los derechos de la naturaleza.


Un primer paso es que los responsables de tomar decisiones del orden nacional tomen acciones de corto plazo, así pues, en la gestión de la acción popular el Estado en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura se puede incorporar indicadores más concretos frente al uso y fundamentación de los derechos colectivos y ambientales, y no limitarse al número sentencias falladas dentro de un periodo de tiempo.


Otro camino es el fortalecimiento de organizaciones no gubernamentales para buscar financiación para el inicio de acciones judiciales por parte de comunidades vulnerables y contar con recursos para fortalecer la defensa técnica y jurídica que permita enfrentar en los distintos niveles al Estado Colombiano y a los particulares, para que prosperen las acciones populares. Igualmente, para que en las discusiones administrativas con las autoridades ambientales las comunidades sean escuchadas con el soporte adecuado.


De allí que cerremos indicando que la principal solución se cristaliza en la incorporación de nuevos criterios de justicia, desligados a la acumulación de capital, que estén asociados al beneficio colectivo, donde se reconozca que el ambiente es parte integral de nuestra vida actual y futura, no solo de los seres humanos sino de toda la naturaleza, lo cual brindaría amplias garantías de supervivencia en condiciones dignas a todas las colectividades, sin discriminación.


 


Bibliografía [arriba] 


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Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2011, Expedientes acumulados D-8392 y D-8405 (24 de agosto de 2011).


Corte Constitucional, Sentencia C-746 de 2012, Expediente (26 de septiembre de 2012).


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Notas [arriba] 


[1] Abogada, Magíster en Derecho Constitucional. Especialista en Derecho Ambiental y en Gerencia del Manejo de los Recursos Naturales. Docente en el área de Legislación Ambiental de Universidad de La Salle, Bogotá, Colombia. Este trabajo se basa en la investigación de desarrollada por la autora en el contexto de la tesis (inédita) Involución o evolución de la protección de los derechos colectivos ambientales. Una mirada a través de la Acción Popular y la Licencia Ambiental como requisito para optar por el título de Magister en Derecho
[2] Mesa Cuadros, G. (2010). Derechos Ambientales en Perspectiva de Integralidad: concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el "estado ambiental de derecho" (2 ed.). (C. P. Facultad de Derecho, Ed.) Bogotá, Colombia: Universidad Nacional de Colombia. Página 66.
[3] Pisciotti Cubillos, D. (2004). Los derechos de tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección (acción popular). Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Página 37.
[4] Rodas Monsalve, J. C. (2001). Constitución y derecho ambiental. Bogotá: Cargraphics S.A. Pág 81.
[5] Mesa Cuadros, G. (2010). Derechos Ambientales en Perspectiva de Integralidad: concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el "estado ambiental de derecho" (2 ed.). (C. P. Facultad de Derecho, Ed.) Bogotá, Colombia: Universidad Nacional de Colombia. Página 447.
[6] Londoño, B. (2001). Módulo de Autoaprendizaje en Acciones Populares, de Grupo y de Cumplimiento. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura.
[7] Londoño Toro, B., González Acosta, A., & Figueredo Medina, G. (Septiembre - Diciembre de 2009). Diagnóstico del impacto de la ley colombiana de acciones populares y de grupo en sus primeros díez años de vigencia. Resultados de investigación. Boletín Mexicano de Derecho Comparado , 1339 - 1371.
[8] Londoño Toro, B. (mayo de 2010). Boletín Jurídico de Derecho Comparado. Recuperado el 23 de junio de 2012, de http:// www.juridicas.unam.mx/ publica/ rev/ boletin/ cont/ 126/ art/ art6. htm.
[9] Ibíd.
[10] Mesa Cuadros, G. (2010). Derechos Ambientales en Perspectiva de Integralidad: concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el "estado ambiental de derecho" (2 ed.). (C. P. Facultad de Derecho, Ed.) Bogotá, Colombia: Universidad Nacional de Colombia. Página 74
[11] Nieto, N. C. (2007). La reivindicación de derechos colectivos. El caso del relleno Sanitario Curva de Rodas. Medellín: Facultad de Derecho.
[12] Ibíd.
[13] Macias, L. F. (23 de mayo de 2009). Acciones populares y medio ambiente. Un nuevo paradigma de la militancia jurídica. Recuperado el 15 de enero de 2013, de Revista Medio Ambiente y Derecho: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/07/acciones_populares.htm
[14] AIDA. (2008). Guía de Defensa Ambiental. Recuperado el 27 de enero de 2013, de Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente: http:// www. aida-americas.org/ sites/ default/ files/ AIDA_ GUIA_ 2008 .pdf
[15] Ibíd.
[16] Esguerra Portocarrero, J. C. (2004). La protección constitucional del Ciudadano. Bogotá: Legis Editores. Página 197.
[17] Ortiz Guayacán, J.C. (2013). Las acciones populares y de grupo frente a las acciones colectivas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
[18] Esguerra Portocarrero, J. C. (2004). La protección constitucional del Ciudadano. Bogotá: Legis Editores. Página 214.
[19]Consejo de Estado, Radicación número: 15001-23-31-000-1999-2571-01(AP-021) (01 de marzo de 2001).
[20]Consejo de Estado, Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00137-01(AP) (17 de julio de 2008).
[21] Procuraduría General de la Nación, Concepto 5136 (4 de abril de 2011).
[22]Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2011, Expedientes acumulados D-8392 y D-8405 (24 de agosto de 2011).
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999, Expediente D-5673 (30 de agosto de 2005).
[24] ibíd
[25] Consejo de Estado, Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00061-01(AP (06 de octubre de 2005).: “Entonces, el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, en tanto que "este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, pues no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión.
Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración”
[26] Ramírez Ramírez, A. La estadística, instrumento de investigación científica. Disponible en http:// portalsej.jalisco.gob.mx/ unidades-upn-ip/ sites/ portalsej. jalisco.gob.mx. unidades-upn-ip/ files/ antonio_ ramirez_ ramirez. pdf
[27] Figueroa, L. (2010). La eficacia de las acciones populares y sus indicadores. Precedente, Págs 295-307.
[28] Londoño Toro, B. (mayo de 2010). Boletín Jurídico de Derecho Comparado. Recuperado el 23 de junio de 2012, de http:// www. juridicas. unam.mx/ publica/ rev/ boletin/ cont/ 126/ art/ art6 .htm
[29]Calle Londoño, V. (6 de Mayo de 2013). Colombia no está preparada para la locomotra minera. El Espectador Disponible en: http:// www.elespectador.com/ noticias/ medio-ambiente/ articulo- 420422- colombia -no- esta- preparada- locomotora- minera.




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