Doctrina
Título:Algoritmo e diritto
Autor:Iaselli, Michele
País:
Italia
Publicación:Revista de Ciencia de la Legislación - Número 12 - Octubre 2022
Fecha:04-10-2022 Cita:IJ-MMMDLXVI-147
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Sumarios

Il saggio analizza i delicati rapporti fra informatica e diritto ed in particolare tra applicazioni avanzate come nel caso dell’intelligenza artificiale e ragionamento giuridico. In particolare ci si sofferma sul contributo dei sistemi esperti legali nell’ambito dell’attività del giudice tesa all’applicazione della legge nel caso concreto. Oggi è possibile distinguere tra norme algoritmizzabili, in quanto tali, suscettibili di applicazione automatica da parte del computer, e norme non algoritmizzabili per lacune del dettato legislativo e rinvii al potere discrezionale del giudice o del potere esecutivo. Per l’applicazione delle prime potrà anche non essere più necessario né il giudice né il potere esecutivo; per l’applicazione delle seconde il giudice continuerà ad essere necessario, ma ci si chiede quale sia la fonte del potere discrezionale che gli viene affidato.


I. Algoritmo del sapere giuridico
II. La logica ed il diritto
III. L’algoritmo e la decisione del giudice
Bibliografía
Notas

Algoritmo e diritto

Por Michele Iaselli[1]

I. Algoritmo del sapere giuridico [arriba] 

Un programma può essere definito come “una serie d’istruzioni ordinate in sequenza e coordinate al raggiungimento di un obiettivo finale”[2]. L’insieme di queste istruzioni che compongono il programma, in informatica come in matematica, si chiama algoritmo, dal nome di un grande matematico arabo, Al-Khuwarizmi, vissuto circa mille anni fa, nato a Baghdad, considerato il padre dell’algebra. La piena consapevolezza di tali istruzioni da parte dell’uomo costituisce un presupposto fondamentale per il raggiungimento di quell’obiettivo finale di cui prima si diceva.

Se il software, quindi, non è altro che sviluppo di un algoritmo, il computer, munito di adeguato software, può svolgere qualsiasi attività consentita da questo, quindi il computer può essere più precisamente definito come una macchina algoritmica universale.[3]

Si possono tradurre in algoritmo tante operazioni matematiche quanto qualsiasi attività dell’uomo, l’algoritmo quindi ha, al pari della logica, un valore universale che può assurgere a punto d’incontro tra due culture, fino ad ora erroneamente considerate distinte e quasi opposte: l’umanistica e la scientifica.[4]

Formulare prima un problema in forma precisa, stabilire l’obiettivo da raggiungere, distinguere le costanti dalle variabili, precisare in forma generale ed astratta le regole da eseguire per il raggiungimento dell’obiettivo prescelto, sono processi che caratterizzano non solo il pensiero matematico, ma tutto il pensiero razionale dell’uomo in qualsiasi campo di applicazione.

Dell’algoritmo è stata data la seguente definizione:

“insieme ordinato in sequenza, di tutte le regole precise, inequivoche, analitiche, generali, astratte, formulate “ex ante”, la cui scrupolosa e letterale applicazione, da parte di chiunque, lo pone infallibilmente in grado di conseguire il risultato giusto”.[5]

Sul rapporto tra algoritmo e programma può dirsi che:

- programmare è relativamente facile;

- è più difficile trovare, precisare e scegliere l’algoritmo quando ne sia concepibile più d’uno.

La scelta e la creazione dell’algoritmo deve tenere conto della sua affidabilità, del numero di operazioni che determina e, soprattutto, del risultato ottenibile con la sua applicazione, quest’ultimo deve essere migliore di quello raggiunto dall’uomo.

Di tutta l’informatica l’algoritmo è senza dubbio la nozione più interessante, perché essa

“segna il limite della sostituibilità del computer all’uomo ed indica da quale progresso può mai dipendere l’estendersi di tale sostituibilità”.[6]

Occorre precisare che è algoritmizzabile solo ciò che è razionale. Tutta la sfera dell’attività psichica irrazionale, in quanto tale, non risponde a regole: l’uomo non potrà, quindi, mai essere sostituito ragionevolmente da un computer nelle manifestazioni della sua creatività, nella fantasia, nella sfera dei sentimenti, cioè nell’affettività, desiderio di conoscenza e di novità, in tutte queste attività “il computer potrà essere usato non per sostituire l’uomo, ma solo per studiarlo meglio”[7]. Lo studio, con l’ausilio del computer, dell’uomo nelle sue manifestazioni superiori può compiersi in due modi diversi:

1) sottoponendo ad analisi minutissima e sistematica tutte le sue azioni, tutti i suoi comportamenti, confrontandoli tra di loro e con quelli di tanti altri uomini, per verificare se esistano caratteristiche costanti, coincidenze significative, apporti esterni apprezzabili e, quindi, pervenire a giudizi di sintesi più motivati e penetranti;

2) simulando, mediante algoritmi che le elevino a sistema, quelle caratteristiche, quelle coincidenze, quegli apporti e porre poi a confronto “l’uomo così simulato” con l’uomo vero e misurare, così, il grado effettivo di libertà e di originalità[8].

Se l’attività irrazionale, dal punto di vista dell’algoritmizzabilità, richiede particolari delimitazioni, non c’è nessuna delimitazione nel campo dell’attività razionale, perché tutto ciò che è razionale è, o dovrebbe essere, algoritmizzabile. Razionalità, infatti, significa dipendenza dal controllo positivo della ragione, cioè correlazione dei mezzi con i fini: è libera la scelta degli uni e degli altri; ma è “obbligata”, quasi necessitata, la correlazione, che è assoggettabile ad un giudizio obiettivo di “vero/falso”.

La razionalità comporta l’applicazione di criteri logici, di una qualche “tabella di verità”, di una regola che, per essere universalmente applicabile, non può essere che generale e astratta e, al tempo stesso, precisa, analitica ed obiettiva: un algoritmo appunto. Tutta l’attività razionale dell’uomo dovrebbe, quindi, poter essere affidata al computer con compiti sostitutivi, oltreché di verifica, o quanto meno, sempre di verifica e quando occorre di sostituzione.[9]

Ma non tutto il razionale (almeno oggi) è algoritmizzabile. Ci si accorge, cioè, che accanto ad una razionalità “analitica” perfettamente calabile nella struttura dell’algoritmo, esiste una razionalità “intuitiva”, di cui, a differenza dell’altra, la nostra mente non riesce a definire un algoritmo, riuscendo soltanto a darne “ex post” una giustificazione razionale.

Anche quando non sia possibile formulare un algoritmo, il computer può essere messo in grado di “simulare” un comportamento intelligente adeguandosi ad un modello di ciò che sia stato registrato preventivamente nelle sue memorie o acquisito man mano per via telematica.

Il modello di comportamento è un surrogato dell’algoritmo e, come tutti i surrogati, molto meno soddisfacente, perché privo di riscontri critici, ma può servire, in maniera sorprendentemente utile, per aggregare i tanti contributi di pensiero dati, in tempi e luoghi diversi, da persone diverse. Si crea così un’intelligenza artificiale di massa, che non è affatto aliena dall’uomo, perché frutto dell’imitazione di tanti uomini.[10]

II. La logica ed il diritto [arriba] 

Esistono, quindi, due tipi di algoritmo: l’algoritmo matematico, il cui metodo di risoluzione è fondato sull’applicazione di regole matematiche, e l’algoritmo logico, che anche se formulabile in un linguaggio rigoroso trova il suo fondamento nella natura “logica” della regola che si applica in esso.

Esistono tre livelli di applicazione della logica nel diritto: per l’analisi del discorso normativo, dei rapporti fra norme, del ragionamento giuridico.

1. Analisi della struttura logica, degli elementi, delle regole del linguaggio giuridico: si applicano le nozioni e i metodi della semiotica.[11]A questo primo livello il linguaggio viene preso in considerazione unicamente sotto l’aspetto descrittivo e sono quindi applicabili sia la logica delle proposizioni che la logica dei predicati:[12]

a) la logica enunciativa (o proposizionale) considera gli enunciati come parti elementari del linguaggio. Pertanto essa comprende sia lo studio delle argomentazioni basato sulla considerazione della loro struttura enunciativa, cioè della combinazione degli enunciati che le compongono che lo studio del modo in cui la conoscenza può essere rappresentata combinando enunciati. Il linguaggio della logica enunciativa consiste di enunciati e di connettivi logici.[13]

Gli enunciati non analizzabili in una combinazione di altri enunciati mediante connettivi logici sono chiamati enunciati atomici. Di fronte a questi enunciati la logica enunciativa si arresta, li considera come unità non ulteriormente analizzabili, le cui caratteristiche non sono rilevanti per l’analisi logica. La logica enunciativa si ferma all’esterno degli enunciati atomici e, in questo senso, consente solo una rappresentazione superficiale della conoscenza.

b) La logica dei predicati, a differenza della logica enunciativa, si occupa anche della struttura interna degli enunciati atomici.

Gli enunciati atomici esprimono proprietà di individui o relazioni tra individui.

Si chiamano simboli di predicato i sintagmi che esprimono le proprietà e le relazioni. Grosso modo, i simboli di predicato corrispondono ai nomi comuni ed ai verbi. Ad esempio:

Michele è intelligente,

Mario ama Angela

Le espressioni sottolineate sono i simboli di predicato, mentre le espressioni non sottolineate designano invece gli individui. Queste espressioni vengono chiamate anche termini e corrispondono, grosso modo, ai nomi propri ed ai pronomi.[14]

2. Studio degli aspetti semantici del linguaggio normativo, in particolare della definizione dei significati e delle relazioni logiche fra enunciati normativi, in rapporto alla funzione di prescrittività contenuta negli enunciati: richiede una logica ad hoc (logica delle norme o deontica).

3. Studio dei processi di ragionamento dei giuristi: logica giuridica.

Gli ultimi due punti sono collegati: l’indagine sul significato delle norme, sulle relazioni fra di esse, e l’esplicitazione della normatività sono aspetti che riguardano la struttura della proposizione normativa; ma tale struttura è in funzione dei tipi di operazione che su di essa si possono compiere, in particolare sulla possibilità di dedurre una proposizione normativa da un’altra proposizione normativa.

Una volta assunto che il diritto si possa considerare una struttura, o un sistema, esiste un’ampia convergenza della teoria giuridica su quelle che sono le caratteristiche di tale struttura. Due aspetti si possono considerare determinanti: che gli elementi su cui costruire tale struttura siano le norme, intendendo per norma il contenuto di qualsiasi tipo di regola giuridica, che sfrondata delle sovrastrutture linguistiche, possa essere ridotta ad una formula. La norma si può identificare con la stessa proposizione normativa. Il secondo aspetto riguarda il criterio di organizzazione delle proposizioni normative all’interno della struttura, secondo un ordine gerarchico, criterio che trova i suoi fondamenti nell’ordinamento giuridico e nel contesto storico ed ideologico della teoria giuridica.[15]

In un sistema giuridico concepito quindi come un sistema gerarchico di regole, una proposizione normativa da intendersi come soluzione giuridica può essere ricavata da altre proposizioni normative (premesse) attivando processi logico-deduttivi; si prende in considerazione la corrispondenza fra l’aspetto sintattico del calcolo logico e la struttura del sistema normativo (l’insieme formalizzato e gerarchicizzato degli enunciati normativi), che consente l’applicazione delle regole del calcolo logico deduttivo.

Il problema si pone quando si cerchi di dotare il sistema di una semantica “normativa”, cioè che tenga conto del carattere di prescrittività proprio del diritto. Da ciò l’esigenza di cercare, per il diritto, soluzioni particolari, sino alla costruzione di una logica deontica creata appositamente per il diritto.

Lo studio della logica delle norme o logica deontica si è sviluppato negli ultimi decenni: se ne considera fondatore H.G. von Wright che propose un sistema di logica delle norme, concepito come estensione della logica modale.[16] Date le origini recenti della logica deontica, non esiste una tradizione consolidata che consenta di individuare un unico sistema deontico, cioè un sistema logico formalizzato, gerarchizzato, con un proprio linguaggio, propri simboli, assiomi e regole; esistono tanti sistemi logici, quanti sono coloro che se ne sono occupati.

Lo studio dei sistemi deontici, ai fini di un trattamento informatico, è influenzato da differenti tradizioni teoriche degli scienziati nordamericani ed europei: negli USA, infatti, il logico deontico quasi esclusivamente studiato è Hohfeld, che individuò otto concetti deontici fondamentali (diritto, dovere, non-diritto, privilegio, potere, responsabilità, incapacità e immunità). I sistemi europei sono in genere basati su qualificazioni deontiche, che, a partire da von Wright, si sviluppano dai concetti di permesso ed obbligatorio.[17]

Ma accanto alla logica deontica, assume particolare rilevanza la c.d. logica giuridica che può essere intesa in senso stretto, cioè di logica applicata al diritto, in due modi: come logica delle proposizioni normative e come indagine del ragionamento dei giuristi.

Per poter meglio comprendere la logica giuridica è necessario chiarire il rapporto esistente tra questo tipo di logica e la logica formale.

Se per logica formale si intende il complesso di tutte le operazioni di inferenza, non solo deduttive, ma induttive, analogiche, riduttive, statistiche sicuramente i ragionamenti dei giuristi rientrano in larga parte negli schemi della logica formale generale.

I rapporti fra logica formale e logica giuridica potrebbero quindi essere definiti in questi termini: la logica formale fornisce regole di ragionamento universalmente valide; la logica giuridica analizza quali di questi schemi il giurista applica per elaborare, interpretare, applicare il diritto. Poiché le attività giuridiche sono differenziate, diverse saranno le attività mentali del legislatore che enuncia il diritto, del giurista che lo interpreta, lo commenta e definisce, del giudice che lo applica.[18]

Il discorso del legislatore non ha un rapporto diretto con il mondo reale: esso ignora le situazioni individuali, ma regola il comportamento dei cittadini; nondimeno il discorso legislativo non può sottrarsi al vincolo di una struttura precisa, che consenta la collocazione sistematica delle nuove norme in un sistema giuridico predefinito e ne regoli i rapporti.

Quindi anche il discorso legislativo si serve dei ragionamenti logici, in particolare applica il processo inferenziale per dedurre una proposizione normativa da un’altra, come pure le qualificazioni normative (permesso, vietato, obbligatorio ecc.) ed i loro nessi logici.

Il giurista interpreta la legge per dare ad essa un significato più tecnico, un ordine sistematico, per riformulare il discorso legislativo in un discorso più rigoroso ed efficiente, per far ciò interpreta la norma; sembrerebbe che il lavoro di interpretazione sia totalmente privo di regole logiche perché legato all’analisi della semantica (in senso linguistico) del discorso; una volta interpretato il linguaggio del legislatore, la riformulazione, per essere chiara, dovrà seguire delle regole logiche, che saranno quelle proprie del ragionamento deduttivo: il giurista dedurrà nuove norme (riformulate) dalle norme legislative, risolverà le antinomie, colmerà le lacune: si servirà quindi dei processi deduttivi della logica ordinaria (l’analogia, l’argomento a contrario, a fortiori ecc.) arricchiti con procedimenti logici propri del diritto.[19]

III. L’algoritmo e la decisione del giudice [arriba] 

Analizzando i rapporti tra legge e algoritmo è pacifico l’assunto che la legge, nella maggior parte dei casi, non costituisce un algoritmo: essendo fatta di parole, presenta tutte le difficoltà che presenta l’interpretazione di un qualsiasi discorso, specie quando viene fatto a più riprese in contesti diversi; più specificamente può dirsi che tali difficoltà sono costituite dalla presenza nella legge di sottintesi, dalla mancanza di previsione di casi particolari che nella vita si verificano, dalla interconnessione imprevista di norme in un mare magnum di esse, emanate in tempi e contesti diversi, dalle incertezze sintattiche, grammaticali e semantiche, dai giudizi indeterminati di valore racchiusi da talune parole.

E’ necessario ricordare, in questo contesto che per dare ordini ad un computer, occorre la parola, il linguaggio: il software, infatti non è altro che un testo scritto da immettere nel computer.[20]

Se è vero, dunque, che il programma è fatto di linguaggio al pari della legge e che il programma è la legge del computer, allora non solo si può tentare di convertire la legge in programma e così farla applicare direttamente dal computer, ma, prescindendo da questo intento, si può tentare di applicare, nella formulazione della legge, lo stesso linguaggio che viene usato per istruire il computer. Per molti studiosi non vi sono dubbi sulla possibilità di usare il linguaggio matematico, con cui si formulano gli algoritmi da porre a base del software, anche per formulare le leggi.[21]

Se è vero, che la legge non è una regola matematica, è anche vero, però, che il linguaggio matematico non va confuso con la regola matematica. Attraverso il primo si può esprimere qualsiasi regola, anche la più convenzionale, anche la più arbitraria; e si dice “matematico” perché grazie ad esso l’applicazione della regola, quale che sia la sua natura, sarà fedele alla volontà di chi la propone. Anche la legge come l’informatica necessita, dunque, di un linguaggio rigoroso, inequivoco ovvero di un linguaggio tecnologico.

Il problema dell’applicazione automatica delle legge diventa più serio ed attuale se si considera che già oggi un numero sia pure limitato di norme giuridiche, specie di diritto processuale e di diritto amministrativo, sono considerate veri e propri algoritmi, tanto che vengono già fatte applicare direttamente dal computer. Sono nati così i c.d. “sistemi esperti legali”, i quali altro non sono che programmi intesi a porre anche un computer in grado di applicare una norma di diritto ad un caso concreto della vita.

Mano a mano che i sistemi esperti legali si diffonderanno, diventerà sempre più interessante la distinzione delle norme giuridiche tra norme algoritmizzabili, in quanto tali, suscettibili di applicazione automatica da parte del computer, e norme non algoritmizzabili per lacune del dettato legislativo e rinvii al potere discrezionale del giudice o del potere esecutivo.

Per l’applicazione delle prime non sarà più necessario né il giudice né il potere esecutivo; per l’applicazione delle seconde il giudice continuerà ad essere necessario, ma ci si chiederà sempre più insistentemente quale sia la fonte del potere discrezionale che gli viene affidato. Fino a quando si riteneva che la sua attività fosse prevalentemente logico-scientifica, poteva considerarsi sufficiente la sua preparazione professionale conseguita attraverso gli studi; ma, una volta dimostrato, alla luce della prova-computer che il giudice, per applicare la legge, deve aggiungerci il suo personale apprezzamento sarà necessario richiedere altri titoli di legittimazione.

Il giudice, nel momento di applicazione della norma, utilizza fondamentalmente due tipi di ragionamento: uno volto ad individuare le premesse normative (le norme pertinenti), l’altro volto a ricavare la soluzione normativa, date le premesse.

La prima fase ha a che fare con gli aspetti fattuali, cioè con le particolarità che il caso individuale presenta rispetto al dettato necessariamente generale ed astratto della norma: il giudice, che dovrà individuare la norma da cui ricavare la conclusione, esaminerà la fattispecie, intesa come una collezione di fatti; eliminerà i fatti irrilevanti e quindi classificherà i fatti rilevanti secondo un determinato ordine o criterio, cercando poi di trasferirli ad un livello più generale che consenta un confronto con gli enunciati normativi.

Sembrerebbe che tali operazioni siano completamente prive di regole logiche, in quanto basate sull’analisi dell’uso linguistico delle parole: in realtà è possibile individuare, alla base, uno schema di ragionamento logico riconducibile all’induzione.

Difatti, dopo l’accertamento dei fatti il giudice è in grado di individuare le premesse normative da applicare: negli ordinamenti a civil law le premesse saranno in massima parte da ricercarsi nelle leggi, negli ordinamenti a common law nei precedenti.[22]

Sono fonti scritte di conoscenza giuridica le fonti di cognizione: testi legislativi, codici, regolamenti, raccolte camerali degli usi e delle consuetudini, che, in quanto riconosciute dall’ordinamento, sono fonti ufficiali o di primo livello; sono pure fonti scritte, ma di secondo livello la giurisprudenza e le elaborazioni compiute dai giuristi sul diritto (opere dottrinarie, manuali, note a sentenza ecc.).

Per conoscenza normativa si intende quella tratta dalle fonti di primo livello, rappresentata principalmente dalla legislazione.

L’insieme delle norme, per poter svolgere la funzione regolamentativa che gli è propria, deve rispondere ad uno specifico criterio che ne consenta l’organizzazione razionale, in base alla quale un ammasso caotico di regolamentazioni diventa un sistema. Si presuppone quindi che il sistema normativo costituisca un corpo ben strutturato e sistematizzato.

Il sistema legislativo contiene già di per sè, al suo interno, dei criteri organizzativi dettati dal legislatore stesso: un criterio di strutturazione testuale interna alla singola legge (capitoli, articoli, commi, ecc.); un criterio basato sull’estensione temporale e territoriale; un criterio di validità, che corrisponde ad una specifica gerarchia fra norme (leggi costituzionali, statali, regionali).

Accanto all’organizzazione orizzontale prevista dal legislatore, che si potrebbe definire come l’unica normativa, la dottrina ha elaborato nuove formulazioni basandosi su criteri di partizione per materia; in tale struttura verticale, a partire dalla dicotomia fra diritto pubblico e privato, sono state divise e sistematizzate le varie branche del diritto.

I due criteri appena descritti, anche se usati contestualmente, non coprono tutte le possibili prospettive entro cui una norma può essere individuata, riconosciuta, collocata: si pensi alla difficoltà di far coesistere la struttura orizzontale con l’introduzione di norme di diritto internazionale, ove criteri territoriali, temporali e di validità sono insufficienti, o di giustificare, in una struttura verticale, norme che, dal punto di vista del contenuto, attraversano orizzontalmente più ambiti giuridici.

L’esigenza di riconoscere caratteristiche strutturali proprie di sottosistemi giuridici assume particolare rilevanza nel momento interpretativo ove si riscontri l’insufficienza dei tradizionali principi sistematici nella risoluzione dei conflitti fra norme; a livello di descrizione di un sistema giuridico, che è quella che bisogna prendere in considerazione, è sufficiente disporre di parametri per la definizione di un sottosistema e di criteri organizzativi omogenei per strutturarlo.[23]

Nell’individuazione della conoscenza normativa per costruire la base di conoscenza per un sistema esperto, la ricerca delle fonti può quindi essere fatta in modo sistematico. Non è possibile, invece, circoscrivere con certezza l’estensione del corpus in riferimento ad un dominio specifico: non si potrà cioè avere la certezza di aver individuato tutte le fonti normative rilevanti per quel dato dominio.

Ugualmente non sarà possibile definire un sottosistema giuridico, che contenga tutte e solo le norme valide in un dato momento: basti pensare al problema che pongono i rinvii impliciti e l’abrogazione implicita.

Gli elementi costitutivi del sistema sono le norme che rappresentano il significato logico degli enunciati normativi. Al di là delle diverse formulazioni linguistiche, negli enunciati normativi si può riconoscere, pur rimanendo sempre ad un livello di analisi linguistica, una struttura comune, che riveste la forma di una vera e propria “regola”; genericamente una regola è composta di una parte condizionale (antecedente) e di una conclusione (conseguente).

Nell’antecedente di una regola giuridica vengono espresse le condizioni previste dalla legge perché la conclusione si verifichi. Al momento di applicazione della norma, l’analisi letterale degli enunciati che esprimono le condizioni di applicabilità sarà il primo passo verso la giustificazione di una decisione, che metterà in esecuzione la regola.

Negli enunciati compariranno: termini tecnici del linguaggio giuridico, termini del linguaggio comune aventi un significato preciso, termini del linguaggio comune il cui significato è indefinito, termini del linguaggio comune il cui significato definito diventa vago all’interno del contesto normativo.[24]

Il significato dei termini tecnico-giuridici è assegnato da altre regole giuridiche, regole che si possano considerare costitutive, nel senso che pongono in essere i concetti stessi espressi dai termini, definendone contemporaneamente le interrelazioni all’interno del quadro sistematico del diritto.

L’operatore del diritto fa ricorso anche ad altri tipi di conoscenza: quasi inconsapevolmente, attinge a quel bagaglio di conoscenza “informale”, che gli consente di riconoscere i concetti giuridici ed il loro significato, i rapporti fra di essi, la loro organizzazione sistematica.

E’ da sempre compito della dottrina fornire la descrizione, definizione, organizzazione di tali concetti attraverso fonti scritte (di secondo livello): manuali, commentari, monografie, ecc.

Il processo attraverso cui viene attribuito un significato ai termini indefiniti è, invece, il nucleo centrale del lavoro interpretativo del giudice: è solo il giudice che può stabilire un raccordo, attraverso l’esame delle circostanze reali del caso, fra la situazione astratta contemplata nella legge e l’istanza concreta che deve essere regolata.

La presenza, all’interno del dettato legislativo, dei concetti vaghi, è alla base della distinzione, introdotta da molti studiosi,[25] fra hard e easy questions, cioè fra questioni complesse e semplici, che il giudice si trova a dover risolvere. Questo argomento riveste una grande importanza nella teoria giuridica moderna, in quanto influenza la concezione dell’attività decisionale del giudice, del tipo di attività interpretativa, dei confini della sua discrezionalità. Una volta ammessa un’attività costruttiva dell’interprete nel momento decisionale, si tratta di trovare contemporaneamente delle regole che consentano di controllarla.

Si distingue, a tal proposito, fra clear cases, cioè casi in cui non esiste dubbio sulla norma appropriata da applicare, e hard cases, cioè casi non chiaramente contemplati da una norma o in cui la norma applicabile è vaga. Il processo interpretativo del giudice è limitato dagli spazi di penombra o di incertezza esistenti all’interno della struttura linguistica del sistema normativo e da questa stessa struttura condizionato.

Da quanto detto risulta evidente la rilevanza che i precedenti giurisprudenziali acquistano, come fonte di conoscenza nel processo interpretativo delle regole. E’ possibile individuare una categoria di situazioni, per le quali non esistono dubbi nell’identificazione delle norme pertinenti; ove il giudice sarà in grado di formulare il caso in una forma tale che rientri nella zona di certezza della norma (in altre parole, quando non occorre alcun meccanismo interpretativo), l’applicazione sarà automatica (easy cases), mentre, ove il fatto ricada nella zona di penombra (hard cases), la decisione sarà demandata alla discrezionalità del giudice.

In questo modo, la giurisprudenza diventa fonte di conoscenza fondamentale per fornire al giudice la possibilità di scegliere fra alternative giustificabili normativamente. Il processo mentale si incentra sul confronto delle caratteristiche dei casi (il nuovo caso e i casi già risolti); attraverso argomentazioni analogiche sarà possibile delineare un tipo di soluzione ed individuare argomenti a favore o contro la fondatezza di essa. Diversi sono i criteri su cui basare il confronto analogico: ad esempio quello della valutazione delle affinità tra le caratteristiche fattuali dei casi o ancora quello della individuazione di similarietà o differenze.[26]

Sul presupposto di quanto detto in precedenza si può iniziare a trarre una prima conclusione e cioè: più ci si allontana dalle fonti formali del diritto più si allarga lo spazio occupato dall’attività di interpretazione, sia essa quella riconosciuta del giudice o quella necessaria a rappresentare la conoscenza informale; contestualmente aumenta il carattere probabilistico della conoscenza e, di conseguenza, si diversificano le funzioni di dette conoscenze nel processo di raggiungimento della decisione.

Si può, quindi, affermare che buona parte della conoscenza necessaria ad un sistema esperto giuridico, soprattutto quella definita “informale”, riveste caratteristiche tali ed è utilizzata con funzioni tali da costituire una vera e propria euristica giuridica.

Molti giuristi, per la verità, hanno sempre nutrito molte perplessità sulle reali capacità di sistemi di intelligenza artificiale capaci di decidere autonomamente attraverso l’applicazione automatica della legge e tali perplessità sono state maggiormente alimentate con l’avvento delle diverse normative in materiale di protezione dei dati personali e da ultimo del Regolamento UE n. 2016/679 (GDPR).

In effetti tali normative (vedi ad esempio l’art. 22 del GDPR) hanno sempre avuto un atteggiamento molto critico su qualsiasi trattamento automatizzato di aspetti inerenti alla persona e quindi anche le decisioni automatizzate e ciò perché tale pratica potrebbe facilmente violare la privacy di una persona, in considerazione delle notevoli capacità delle elaborazioni informatiche di dati personali.[27]

In realtà, altra parte della dottrina ritiene che il software è pur sempre creazione dell’uomo nel rispetto di regole precise, complete anche se numerose ed ipotetiche (algoritmi) per cui la vera alternativa non è tra uomo e computer, bensì tra uomo razionale e uomo, invece, costretto a decidere caso per caso, senza alcun aiuto.

Di conseguenza quando un computer emette un giudizio, quest’ultimo non è mai del computer in quanto tale, ma, invece, di colui che lo ha programmato.[28]

Bibliografía [arriba] 

R. Borruso – C. Tiberi, L’informatica per il giurista – Dal bit a Internet, Milano, 2001.

R. Borruso, Computer e Diritto,vol. I, Milano, 1988.

M. IASELLI, Compendio di Informatica Giuridica, Napoli, 2012.

P. MARIANI – D. TISCORNIA, Sistemi Esperti Giuridici: fondamenti teorici, tipologia, criteri per la costruzione, in Sistemi Esperti Giuridici, Milano, 1989.

G. SARTORr, Le applicazioni giuridiche dell’intelligenza artificiale, Milano, 1990.

R. BORRUSO, La legge, il giudice, il computer. Un tema fondamentale dell’informatica giuridica, in Dalla giuritecnica all’informatica giuridica, Milano, 1995.

H. L. A. Hart, The concept of law, Oxford, 1961.

 

 

Notas [arriba] 

[1] Università di LUISS ed Università di Cassino, Presidente ANDIP settore IA e nuove tecnologie (Associazione Nazionale Difesa della Privacy), Funzionario Ministero della Difesa. Italy, Napoli, info@micheleiaselli.it
[2] R. Borruso – C. Tiberi, L’informatica per il giurista – Dal bit a Internet, Milano, 2001.
[3] R. Borruso, Computer e Diritto,vol. I, Milano, 1988.
[4] M. Iaselli, Compendio di Informatica Giuridica, Napoli, 2012.
[5] R. Borruso, computer cit.
[6] R. Borruso, computer cit.
[7] R. Borruso, computer cit.
 [8] M. Iaselli, Compendio, cit.
 [9] R. Borruso, computer cit.
[10] R. Borruso, computer cit.
[11] Nel linguaggio della logica moderna, la semiotica è da intendersi come la scienza che studia cose o proprietà di cose fungenti da segni.
[12] P. Mariani – D. Tiscornia, Sistemi Esperti Giuridici: fondamenti teorici, tipologia, criteri per la costruzione, in Sistemi Esperti Giuridici, Milano, 1989.
[13] Simboli che specificano i rapporti fra gli enunciati e non sono altro che gli operatori booleani, dal nome di A. Boole, uno degli studiosi che più hanno contribuito allo sviluppo della logica moderna. I principali operatori sono: “non”, “e”, “o”, “se....allora” ecc.
[14] G. Sartor, Le applicazioni giuridiche dell’intelligenza artificiale, Milano, 1990.
[15] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit.
[16] Questo tipo di logica formalizza i concetti di necessità (con l’operatore L, che significa “è necessario che”) e di possibilità (con l’operatore M, che significa “è possibile che”), e introduce speciali assiomi o regole di inferenza che consentono di operare deduzioni basate sugli operatori modali, deduzioni che sarebbero impossibili nella logica enunciativa e predicativa. Sono stati sviluppati numerosi sistemi di logica modale.
[17] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit., 216.
[18] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit.
[19] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit.
[20] R. Borruso, La legge, il giudice, il computer. Un tema fondamentale dell’informatica giuridica, in Dalla giuritecnica all’informatica giuridica, Milano, 1995.
[21] R. Borruso, La legge cit.
[22] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit.
[23] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit.
[24] P. Mariani – D. Tiscornia, op.cit.
[25] v. per tutti H. L. A. Hart, The concept of law, Oxford, 1961.
[26] P. Mariani – D. Tiscornia , op.cit.
[27] R. Borruso – C. Tiberi, op.cit.
[28] R. Borruso – C. Tiberi , op.cit.