El nuevo marco jurídico de la gestión de los recursos hídricos

DESCA, bienes colectivos y presupuestos mínimos

Juan Bautista Justo [1]

I. Introducción [arriba] 

El propósito de este trabajo es dilucidar cuál es –en la actualidad- el marco jurídico que determina la capacidad decisoria para la gestión del agua en Argentina. Encarar esa pregunta exige, en primer lugar, asumir el gran proceso de transformación que estamos viviendo, por el cual muchas categorías y conceptos que nos permitían procesar la realidad han dejado cumplir eficientemente su función. Asistimos a una profunda redistribución del poder político sobre los recursos hídricos y las proyecciones de ese proceso son inciertas.

Con ese objetivo en mente, analizaremos aquí la mutación –o lisa y llana extinción- del derecho de aguas clásico a manos del tridente Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) / Bienes Colectivos / Presupuestos Mínimos. A esos efectos, describiremos las premisas constitucionales del sistema clásico, para tratar, a renglón seguido, cómo esas tres nociones han venido a erosionarlas. Finalmente, ensayaremos un diagnóstico sobre dónde estamos hoy en términos de dinámica de fuerzas jurídicas, para tratar de imaginar el camino que nos espera.

II. Las premisas del sistema clásico de gestión del agua [arriba] 

1. Modelo territorial de organización del poder

El primer presupuesto del régimen clásico de gestión de aguas es la unánime adscripción del derecho moderno al paradigma territorial de ordenación de las sociedades.

El Estado Moderno tiene como premisa histórica y conceptual la existencia de un único poder sobre un determinado territorio. El dato característico de la Modernidad es la unificación de la autoridad en un determinado territorio y el abandono del modelo policéntrico medieval, en el cual convivían varias autoridades superpuestas en un mismo espacio.

De manera que el Estado es una forma histórica de organización política esencialmente territorial, que supone una potestad única (soberanía) sobre un espacio determinado. El ejercicio de la jurisdicción está atado a ese espacio físico, exclusivo y delimitado. Fronteras adentro hay capacidad de imperio plena (el Estado tiene la última palabra), pero fuera de ellas no hay poder regulatorio. Todo el Derecho se asienta en estas nociones básicas. Soberanía territorial y monopolio jurídico del Estado son lo mismo.

Producto de ese diseño, tanto la validez del ordenamiento como la capacidad para aplicarlo están genéticamente atados a esa premisa territorial y es en este marco donde se desarrolló, precisamente, el federalismo, que no es otra cosa que una forma de distribución territorial del poder.

2. Dominio público provincial

Asumida la premisa territorial, el segundo presupuesto del modelo clásico es el enfoque dominial, que estructura el régimen jurídico de los recursos hídricos en torno de la posibilidad de propiedad sobre las aguas que se encuentran dentro del propio territorio.

El sistema se organizó sobre la base de la distinción entre aguas de dominio privado y público. Al tratarse de un régimen centrado en la idea de propiedad, la justificación de la capacidad regulatoria del Estado sobre los recursos hídricos pasó a fundarse en una apropiación del recurso, es decir en la condición de dueño. Bajo esa mirada, la naturaleza era vista como un objeto susceptible de apropiación por el hombre para su explotación lucrativa, por lo que ella siempre tenía un dueño, actual o potencial. O bien lo era el Estado –como titular de las cosas del dominio público, excluidas del tráfico mercantil- o bien lo era el particular –como titular de derechos de propiedad sobre el resto de ellas, libremente transferibles en el mercado-.

Esa estructura legal fue el resultado de una larga evolución histórica. El modelo jurídico romano de res communes, que permitía el uso libre de bienes de utilidad colectiva como un derecho natural de todos los ciudadanos, fue abandonado progresivamente luego de la Edad Media a favor de un régimen de propiedad estatal, inicialmente titularizado en cabeza del monarca y luego transferido al Estado liberal como régimen de excepción frente a la regla de la propiedad privada, nueva piedra angular del sistema jurídico-social.[2]

Como resultado de lo anterior, la gestión de los recursos hídricos se ha venido asentando, al menos en los últimos dos siglos, en los pilares de propiedad estatal de las aguas y otorgamiento de derechos administrativos sobre ellas. Esa solución ha implicado consagrar una suerte de monopolio estatal en la gestión del agua, que parte de dos premisas:

Primero, que los bienes incluidos en ese régimen de dominio son inalienables y se encuentran fuera del comercio, por lo que el Estado nunca pierde el control sobre ellos, y;

Segundo, que –en función de lo anterior- el uso de esos bienes: a) debe estar de acuerdo con su destino (que sólo las autoridades públicas pueden modificar, por ejemplo mediante una desafectación); b) está sujeto a una autorización administrativa temporal (permiso, licencia o concesión) que no puede ser transferida –y por ende circular en el mercado- sin el consentimiento del otorgante, y; c) conlleva el pago de un canon (regalía) al propietario público.

Esa articulación entre el dominio estatal y el otorgamiento de derechos de uso privativo fue un emergente típico del paradigma productivista con el que la Modernidad encaró la relación con la naturaleza. El punto de partida de la gestión del agua era una suerte de alianza entre el Estado dueño y el titular de ese uso privativo, una alianza cuyo propósito final era explotar el recurso natural para promover el progreso y el desarrollo.

Los motores de ese progreso eran el dominio de la naturaleza por el hombre y la iniciativa individual, y la misión principal del Derecho era darles adecuada cobertura. El sujeto virtuoso que el régimen jurídico tradicional intentaba proteger era el productor, el colono, el inversor. Ese productor era incluso el arquetipo del sujeto ideal del autogobierno democrático[3] y las leyes tenían la función de brindar seguridad al uso económico que él venía a desplegar.[4] No es casual, así, que el gran estatuto de esa visión centrada en la propiedad de las aguas fuera el propio Código Civil, aun incurriendo en una clara extralimitación en términos de federalismo.[5]

No sin luchas, las provincias lograron a lo largo de la conformación institucional de nuestro país que se reconociera que ese dominio les correspondía cuando las aguas se localizaban dentro de sus límites. El dominio público funcionaba, así, como el título por excelencia para controlar el recurso localizado en el propio ámbito espacial. Territorio y propiedad eran los pilares de la capacidad regulatoria. En ellos se fundaba el otorgamiento de derechos de uso privativo, que era, a su vez, el vehículo del progreso.

En el federalismo argentino, esto se tradujo en el dominio de las provincias sobre las aguas que se encuentran en su territorio.[6] En palabras de la Corte Federal, “los ríos y sus cauces son bienes del dominio público, correspondiendo a las provincias disponer lo concerniente a su uso, sin perjuicio de la jurisdicción nacional respecto de lo que se relaciona con la navegación interestadual”.[7]

La tríada territorio, propiedad estatal y derechos administrativos de uso conformó, así, el cimiento inicial del derecho de aguas. El art. 124 de la Constitución Nacional rearfimó esa cosmovisión territorial y dominialista. Las provincias son dueñas de los recursos naturales ubicados en su territorio y el título de esa propiedad no es derivado de ningún otro, sino originario.

3. Competencia regulatoria local

Blindada, de acuerdo a lo anterior, la propiedad estatal de las aguas territoriales y la competencia para otorgar derechos de uso sobre ellas, el siguiente pilar del derecho de aguas fue asegurar la capacidad regulatoria provincial.

El régimen federal argentino tiene como regla de distribución un modelo que especifica el listado de las facultades del Estado central y deja las de tipo residual en poder de los Estados miembros; toda competencia no atribuida por la Constitución al Estado Nacional corresponde a las provincias, porque el punto de partida de la conformación institucional de nuestro país ha sido el reconocimiento de poderes originarios en cabeza de las provincias cuyo traspaso a la Nación se dio por medio de una delegación.[8]

El criterio fundamental en esta materia ha sido sintetizado claramente por la jurisprudencia: los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75).[9]

En ese marco, y en tanto materia no delegada, la administración de las aguas de dominio provincial corresponde en forma exclusiva a las provincias.[10]

4. Coordinación mediante acuerdos interprovinciales

Dado que la gestión hídrica es una materia no delegada, cuando ese dominio provincial resulta compartido entre más de un Estado, corresponde a ellos, en el marco del derecho interestadual, acordar convencionalmente sobre su administración y sobre las instituciones necesarias para ello. La práctica histórica en materia de cuencas compartidas ha sido el tratado interprovincial (arts. 124 y 125 de la Constitución Nacional).[11]

5. Resolución de conflictos mediante jurisdicción dirimente de la Corte Federal

A falta de acuerdo, el art. 127 de la Constitución asigna un rol dirimente a la Corte Federal. Es una competencia de órgano judicial, pero no del Congreso.[12] Esta potestad ha dado lugar a una inconclusa saga jurídica en el conflicto entre Mendoza y La Pampa por el río Atuel, entre otros.[13]

III. El tridente y la mutación del derecho de aguas [arriba] 

Los cinco pilares del derecho de aguas que acabamos de reseñar (modelo territorial, dominio público, competencia local, tratados interprovinciales y jurisdicción dirimente de la Corte Federal) se han visto socavados a manos del tridente DESCA, bienes colectivos y presupuestos mínimos. El impacto de esas nociones configura un nuevo escenario, con una ecuación de fuerzas incierta.

1. DESCA y AII

La reforma constitucional de 1994 incorporó una serie de variables en la distribución del poder político que parecen haber puesto en crisis aquella idea de que los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (arts. 121 y 75 de la Constitución Nacional).

La primera faceta de ese fenómeno se relaciona con el impacto que genera en las autonomías locales el sometimiento del Estado central a tratados internacionales.[14] En 1994, Argentina adhirió fuertemente a un esquema de apertura al derecho internacional y ello implicó, en los hechos, optar por un modelo de concentración del poder decisorio que rivaliza claramente con la idea de descentralización.

La reforma constitucional determinó la inserción plena de nuestro país en un fenómeno de alcance global, que se conoce como internacionalización del derecho (arts. 75.22 y 75.24 de la Constitución Nacional). Ese proceso ha implicado –especialmente desde mediados del siglo XX- que aspectos tradicionalmente reservados al dominio doméstico se vean crecientemente regulados a nivel internacional, con la consiguiente limitación de la acción estatal en el plano interno.

Esta tendencia crece a diario en los más variados campos de la actividad económica y social. Sus patrones son: a) la fijación de pisos mínimos de desempeño que vienen a limitar el margen de acción de los Estados; b) la imposibilidad de los Estados de invocar su ordenamiento jurídico interno, sus tradiciones culturales o cualquier otro elemento de su identidad nacional para justificar el apartamiento de esos pisos mínimos, y; c) el establecimiento de órganos internacionales con la facultad de controlar la compatibilidad de las prácticas domésticas de cualquier índole con las reglas de los tratados, declarar al Estado incurso en responsabilidad internacional ante un supuesto de violación de esas reglas y condenarlo a hacer cesar la infracción.

Esa decisión de nuestro país de someterse a reglas cuya inobservancia genera responsabilidad en foros internacionales promovió claramente la concentración del poder decisorio en cabeza de la Nación, tensionando así con la atomización de la capacidad regulatoria que hace a la esencia del federalismo.

Esa concentración ocurre porque en el plano internacional el único sujeto obligado es el Estado nacional y él tiene vedado invocar reglas internas –entre ellas, las relativas al reparto de competencias- para justificar una transgresión a los compromisos asumidos. Esta pauta se resume en que un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional, con lo cual debe responder por lo que hagan o dejen de hacer sus divisiones políticas.

El principio consolidado en el derecho internacional consuetudinario –y replicado en cada subsistema- en materia de responsabilidad internacional es el Principio de Unidad del Estado.[15] De acuerdo a él “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado”.[16]

Paralelamente, de conformidad con la regla de ultra vires, esa imputación de responsabilidad rige a nivel internacional aun en el caso de asunción de compromisos en exceso de las competencias internas. Esa máxima se encuentra receptada en el art. 7° del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, conforme el cual “El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones”. En consecuencia, cualquier hecho de las provincias contrario a un compromiso internacional asumido por la Nación genera responsabilidad internacional, aun cuando el poder central se haya extralimitado en sus facultades al comprometerse.[17]

Producto de estos principios, el compromiso internacional actúa como una fuerza centrípeta hacia el interior de la federación. El Estado central –como único sujeto que es parte de esos tratados- transfiere atribuciones y asume deberes en el plano internacional que suponen la unificación de criterios de acción y con ello absorbe la definición de cuestiones que internamente pueden encontrarse en cabeza de provincias y municipios, para prevenir la configuración de responsabilidad. La tendencia es, en otras palabras, hacia la acumulación de competencias de la Nación como condición para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

En el sentido opuesto, el federalismo tiende a la dispersión del poder para su transferencia a provincias y municipios, actuando como una fuerza centrífuga hacia el interior del Estado. Ahí lo que se busca es la fragmentación del poder decisorio, lo que va contramano de su unificación necesaria en cabeza del obligado internacionalmente. Los criterios mínimos fijados a nivel global marcan la dirección hacia la uniformidad, mientras que la descentralización lo hace hacia la diversidad regulatoria. Esa arista de la internacionalización del derecho impacta de lleno en un pilar histórico de nuestra organización como país.

En materia de recursos hídricos, lo títulos más potentes para la expropiación de competencias regulatorias a punto de partida de tratados internacionales son dos: DESCA y Acuerdos Internacionales de Inversiones (AII).

1.1. Los DESCA

Con base en los principios de interpretación evolutiva de los derechos[18] y pro homine, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expandido de manera exponencial su competencia en los últimos años. Una de las mayores expresiones de esa expansión es la consagración pretoriana y justiciabilidad convencional de los “Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales” (DESCA), que el tribunal regional ha residenciado en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[19]

El art. 26 de la Convención Americana establece el compromiso de lograr progresivamente “la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos”. Es una norma que siempre se entendió como meramente programática, por lo que los derechos de segunda generación no recibían tutela judicial directa bajo el sistema interamericano.

Esto cambió radicalmente en los últimos años. Desde su esbozo en el caso Acevedo Buendía de 2009, su desarrollo con Lagos del Campo de 2017 y su consolidación en Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat de febrero de 2020, estos derechos han entrado de lleno –por vía pretoriana- en el sistema interamericano al cual se sometió la Argentina.

Como resultado de ese derrotero, derechos que no estaban contemplados expresamente en la Convención Americana –como la seguridad social, agua, ambiente, salud, etc.- ahora cuentan con tutela expresa dentro de la jurisdicción convencional, con todo lo que ello implica.

Los estándares interpretativos que llevaron a ese salto competencial se relacionan con la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante las autoridades.[20]

Se adiciona a ello el anclaje de derecho positivo en el precitado art. 26 y la Carta de la OEA,[21] que deben ser interpretados bajo las pautas hermenéuticas del art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.[22]

Para la Corte, “Al existir una obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos contemplados por el artículo 26, la Corte tiene competencia para calificar si existió una violación a un derecho derivado del artículo 26 en los términos previstos por los artículos 62 y 63 de la Convención. Así, la Corte considera que ahí donde sea posible identificar una acción u omisión atribuible al Estado, que vulnere un derecho protegido por el artículo 26, la Corte podrá determinar la responsabilidad del Estado por dicho acto y establecer una reparación adecuada”.[23]

A diferencia de otros momentos, el art. 26 ya no es considerado como una norma programática, por lo que ella debe ser aplicada directamente por los tribunales domésticos e internacionales. Ese cambio jurisprudencial implicó habilitar la justiciabilidad plena y directa de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales bajo el Sistema Interamericano, marcando la diferencia con el criterio tradicional del tribunal regional, que no reconocía la autonomía de estos derechos bajo la Convención, sino en conexidad con los expresamente consagrados.[24]

En los fallos de la Corte Interamericana, el insumo esencial para construir el contenido de los DESCA ha sido la jurisprudencia de los órganos de Naciones Unidas, evidenciando así la interconexión de los regímenes universal y regional. El tribunal interamericano ha tomado el método, contenido y tipología desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al aplicar el Pacto Internacional en la materia. De acuerdo a esa técnica, el contenido de cada derecho se descompone en exigencias de calidad, accesibilidad y disponibilidad, mientras que el tipo de mandato impuesto al Estado permite distinguir las obligaciones de respeto, protección y garantía. Por último, desde la perspectiva del grado de exigibilidad, se diferencia entre obligaciones inmediatas y progresivas, de las que deriva el principio de no regresividad.[25]

La muestra más emblemática del avance de los DESCA sobre la regulación provincial de las aguas está en el precedente Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, del febrero de 2020. Ese fue el primer caso contencioso en el que la Corte Interamericana se pronunció sobre los derechos a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, al agua y a participar en la vida cultural, todo ello a partir del art. 26 de la Convención. 

La Corte ratificó en esa sentencia que el medio ambiente sano es un derecho tutelado de forma autónoma bajo el sistema interamericano y que ese derecho protege a los componentes del ambiente -tales como bosques, mares, ríos y otros- como intereses jurídicos en sí mismos, aun en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo para personas individuales.[26]

En ese temperamento, rige respecto al derecho al ambiente sano no solo la obligación de respeto, sino también la de garantía. Los Estados deben establecer mecanismos adecuados para supervisar y fiscalizar las actividades económicas con miras a proteger ese bien frente a acciones u omisiones lesivas provenientes tanto de entidades públicas como de particulares. Para el cumplimiento de esa misión, especial gravitación tiene el principio de prevención de daños ambientales, que debe cumplirse bajo un estándar de debida diligencia, apropiada y proporcional al grado de riesgo involucrado.

De resultas de lo anterior, bajo el sistema interamericano, el Estado Nacional debe: a) regular; b) supervisar y fiscalizar; c) requerir y aprobar estudios de impacto ambiental; d) establecer planes de contingencia, y e) mitigar en casos de ocurrencia de daño ambiental.[27] Dicho de otro modo, el Estado Nacional debe absorber todas las competencias relacionadas con el ambiente, por ser el obligado internacional.

El fallo sienta también, de modo explícito, el marco jurídico y competencial en relación al derecho humano al agua.

Ese derecho, que comprende “el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica”, es también un derecho protegido bajo el sistema convencional, e implica poder “mantener el acceso a un suministro de agua” y “no ser objeto de injerencias como la contaminación de los recursos hídricos”, así como también tener acceso a “un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho”.[28]

En ese marco, “el agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico”, y su contenido involucra obligaciones básicas y progresivas en materia de disponibilidad, calidad y accesibilidad.[29]

También aquí el Estado tiene obligaciones de respeto y garantía. Algunas son inmediatas, otras progresivas. Entre las obligaciones estatales que pueden entenderse comprendidas en el deber de garantía se encuentra la de brindar protección frente a actos de particulares, que exige que los Estados impidan a terceros que menoscaben el disfrute del derecho al agua, así como“garantizar un mínimo esencial de agua” en aquellos “casos particulares de personas o grupos de personas que no están en condiciones de acceder por sí mismos al agua por razones ajenas a su voluntad”.[30]

En función de esa construcción sobre los DESCA, la Corte Interamericana condenó al Estado argentino respecto de recursos hídricos de la provincia de Salta, y le impuso adoptar medidas para: a) la conservación de las aguas, superficiales o subterráneas; b) garantizar el acceso permanente a agua potable; c) evitar que continúe la pérdida o disminución de recursos forestales en el territorio, así como procurar su paulatina recuperación.[31]

En ese marco, la Corte precisó que “de conformidad con el artículo 28 de la Convención Americana, un Estado no puede válidamente oponer el sistema federal para incumplir normas convencionales”. En consecuencia, “a efectos de garantizar efectivamente la no repetición de las violaciones declaradas en el presente caso, es pertinente que las regulaciones normativas y/o de otro carácter cuya adopción fue ordenada sean aplicables en todo el territorio nacional, tanto por el Estado Nacional como por todas la entidades estatales federativas que conforman la federación argentina; es decir, todas las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.[32]

En los hechos, la imposición al Estado Nacional de mandatos específicos de gestión de los recursos hídricos provinciales por parte del tribunal interamericano ha implicado una clara expropiación de aquellas competencias locales que el derecho de aguas tradicional ha reconocido durante décadas.

1.2. Acuerdos internacionales de inversión

Así como los DESCA han expropiado la competencia provincial, la otra gran vertiente del derecho internacional –el derecho de inversiones- produce el mismo efecto centralizador.

En efecto, la mayoría de los proyectos productivos de gran escala que involucran recursos hídricos tienen participación de empresas extranjeras. Eso significa que la relación de esas firmas con el Estado central y sus entidades sub-nacionales (provincias y municipios) se encuentra regida por la red de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) que se han firmado en el mundo al amparo del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados” de 1965 (CIADI)[33] y otros foros globales similares.[34]

A punto de partida de ese marco jurídico, todos los Estados de América Latina y el Caribe vienen experimentando reclamos de parte de inversores extranjeros (en especial los relacionados con industrias extractivas) motivados en la afectación de sus proyectos por medidas de protección del ambiente y los recursos hídricos. Frente a esos reclamos, el federalismo es inoponible.

En 2019, Odyssey, una multinacional estadounidense especializada en minería submarina, demandó a México ante un panel arbitral del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) por 3.5 billones de dólares debido la interrupción de un proyecto destinado a la explotación de uno de los depósitos de fosfato más grandes del mundo, ubicado en la plataforma continental de ese país. El emprendimiento fue rechazado por la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales mexicana debido a su impacto negativo en las fuentes de alimento de las tortugas caguama que habitan el Golfo de Ulloa, en Baja California Sur.[35]

En 2016, un tribunal arbitral constituido en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), condenó a Venezuela a pagar a la minera canadiense Crystallex 1.2 billones de dólares (más intereses) por la denegación de un permiso ambiental para la explotación de una mina de oro ubicada en la reserva natural de Imataca.[36] Ese país había recibido dos años antes otra condena arbitral de más de 700 millones de dólares, en un litigio originado en la revocación de diferentes permisos mineros por razones ambientales.[37]

Perú también ha sido recientemente condenado a pagar a la minera Bear Creek 20 millones de dólares, luego que el gobierno de ese país dejara sin efecto una declaración de interés del proyecto minero Santa Ana -localizado en Puno- como resultado de la oposición de los pobladores locales.[38] Un proceso similar se sustancia actualmente en relación a Guatemala, donde una firma estadounidense reclama 350 millones de dólares al Estado debido a la anulación judicial de dos licencias mineras por falta de consulta previa a la población afectada.[39]

En tanto, Colombia ha sido demandada por 16.5 billones de dólares por diferentes empresas mineras multinacionales, debido a la cesación de actividades extractivas por la creación del Parque Nacional Yaigojé Apaporis en la región amazónica.[40]

La situación de Ecuador es, a nivel regional, una muestra emblemática de las crecientes tensiones entre protección del medio ambiente e inversiones extranjeras que el derecho internacional debe procesar a diario. En 2011, un tribunal ecuatoriano condenó a la multinacional Chevron a pagar cerca de 19 billones de dólares por daños ambientales causados a más de 30.000 personas en la selva amazónica. La empresa demandó a Ecuador ante la Corte Permanente de Arbitraje con motivo de la sentencia, obteniendo de un panel de árbitros la orden de suspender la ejecución del fallo doméstico.[41] Sin embargo, los jueces ecuatorianos se negaron a acatar la disposición arbitral, por entender que ello implicaba incurrir en una infracción al art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra la garantía de tutela judicial efectiva.[42] La saga no terminó ahí. En 2018, el panel arbitral declaró que el fallo ecuatoriano que condenaba a la reparación del daño ambiental –y que había sido confirmado en todas las instancias nacionales- era producto de un acto de corrupción y que Chevron había sido víctima de denegación de justicia, por lo que el demandado debía dejarlo sin efecto.[43]

De igual modo, en el caso Perenco, el Estado ecuatoriano articuló una reconvención (contrademanda) contra una empresa petrolera que lo había demandado en el CIADI, reclamando 3 billones de dólares por daño ambiental e inaugurando, con ello, un nuevo capítulo del moderno derecho de inversiones, que hasta ese momento se había focalizado casi exclusivamente en el rol del Estado como sujeto pasivo de los litigios.[44]

Si bien todos los Estados de América Latina y el Caribe vienen experimentando reclamos de parte de inversores extranjeros (en especial los relacionados con industrias extractivas) motivados en la afectación de sus proyectos por medidas de protección ambiental,[45] esa tendencia no se limita a los países en desarrollo. De hecho, los primeros precedentes en este campo se dieron en el ámbito del capítulo de protección de inversiones del NAFTA, cuando los Estados miembros comenzaron a recibir demandas en las que se cuestionaban sus regulaciones y ambientales.

Son ejemplo de ello los casos Ethyl Corp. v. Canadá,[46] relacionado con la prohibición de una sustancia por sus efectos cancerígenos; Metalclad Corp. v. México,[47] en el cual se cuestionaba la denegatoria de un permiso para la instalación de un depósito de residuos; S.D. Myers Inc. v. Canadá,[48] relativo a la prohibición de importación de residuos peligrosos; Methanex Corp. v. Estados Unidos,[49] sobre medidas de protección de las fuentes de agua; Grand River Enterp. Six Nations, Ltd., et al. v Estados Unidos,[50] sobre legislación contraria a la industria tabacalera o Glamis Gold v. Estados Unidos,[51] sobre medidas para la protección de tierras de comunidades indígenas, entre otros.

Por cierto, la tensión persiste aun hoy y –en cierta medida- se agrava a medida que la intensidad de la protección ambiental aumenta.[52] En 2016, TransCanada demandó a Estados Unidos en el NAFTA, reclamando una compensación de 15 billones de dólares por la demora en la aprobación de un oleoducto que permitiría transportar petróleo desde la provincia canadiense de Alberta hasta los puertos estadounidenses en el Golfo de México y que ha dado lugar a una fuerte oposición de parte de movimientos ambientalistas.[53] Ya en 1999, una empresa estadounidense productora de agua –Sun Belt- había denunciado a Canadá en ese foro multilateral por 10.5 billones de dólares, debido a la prohibición que ese país impuso a la extracción de agua para exportación.[54]

Como muestra la anterior reseña, desde finales del siglo XX los Estados han comenzado a ser demandados en diferentes foros globales con motivo de un sinnúmero de medidas ambientales que afectan a inversores de otros países, incluyendo la prohibición de actividades de fractura hidráulica para la extracción de hidrocarburos (fracking),[55] afectación de proyectos de energías renovables,[56] cancelación de planes de construcción de plantas nucleares,[57] procedimientos administrativos de evaluación de impacto ambiental,[58] comercialización de pesticidas,[59] denegatoria de permisos para instalación de vertederos[60] y rechazo de proyectos mineros[61] o inmobiliarios,[62] entre otros.

Se estima que en la actualidad existen cerca de 2800 AII en el mundo. El CIADI es una de las entidades que administra su aplicación mediante la conformación de paneles arbitrales que se encargan de resolver las controversias entre los inversores y los Estados. Con la excepción de Brasil, los países sudamericanos se sumaron al CIADI durante la década de los 90’, aceptando cláusulas de prórroga de la jurisdicción nacional en favor de árbitros extranjeros y abandonando una tradición centenaria en favor de la “Cláusula Calvo”, que sujetaba los conflictos con inversores foráneos a los tribunales locales.[63]

El diseño de la red de AII responde a una visión que concibe a las inversiones como el motor esencial del desarrollo económico. Su meta es, por lo tanto, fomentar el flujo mundial de activos y el modo de hacerlo es, básicamente, limitar el riesgo de los inversores provenientes de países exportadores de capitales para reducir, con ello, el costo de obtención los fondos que los países importadores de capitales necesitan para desarrollar sus economías. La forma de reducir el riesgo que este modelo propone consiste en ceder potestades regulatorias y judiciales soberanas a cambio de mayor credibilidad en los mercados, fijando estándares mínimos de conducta y mecanismos de arbitraje en caso de disputa.

De ese modo, los AII fueron pensados principalmente como un mecanismo para abordar el problema de la “obsolescencia de los compromisos gubernamentales”. Mientras el inversor negocia el ingreso de fondos a un país, él conserva cierta capacidad de negociación,[64] pero una vez que “hunde” su inversión en el Estado anfitrión, su poder de fuego se reduce significativamente. Ello puede conducir a la “obsolescencia” de los compromisos asumidos por el Estado receptor, lo que se materializa en un ulterior cambio de reglas de juego o en la lisa y llana apropiación de los activos por el poder público. El establecimiento de normas y tribunales internacionales –ajenos al control de ese soberano- procura reducir ese riesgo de obsolescencia.[65]

Bajo la misma impronta, se entiende que la limitada movilidad que caracteriza a una inversión extranjera directa,[66] al involucrar en general la instalación de activos fijos para explotar el negocio, potencia el riesgo de un comportamiento oportunista del Estado. A diferencia de un contrato bilateral común –con prestaciones recíprocas- donde la amenaza de la excepción de incumplimiento contractual disuade a la contraparte de infringir sus compromisos e induce su performance cumplidora, el riesgo inherente de un acuerdo de inversión es que el Estado no honrará su promesa original y tratará de renegociar rápidamente, o directamente incumplirá. Cuando quien quebranta lo pactado es el privado, el Estado puede reaccionar con sus prerrogativas de poder público, pero la alternativa inversa no es posible, pues el particular carece de esas herramientas para forzar el acatamiento compulsivo.

Frente a los problemas de obsolescencia y oportunismo, una conducta racional de aversión al riesgo lleva al empresario a no invertir o bien a exigir una mayor tasa de retorno que le asegure un recupero en menor plazo. Ese desenlace conspira contra la meta de todos los participantes -el inversor de hacer un negocio y el Estado de obtener esa inversión- y vuelve menos eficiente la economía global, en tanto encarece el flujo de capitales. La forma de posibilitar un compromiso creíble e inmunizarse frente a esa sospecha de oportunismo que este régimen propone es establecer un mecanismo de resolución de disputas que no dependa del Estado sospechado. En teoría, eso permite compromisos sustentables que abaratan el costo de los capitales.

Como se ha explicado, “la creación del CIADI y la adopción de tratados bilaterales de inversiones ofreció a los inversores garantías de que las controversias que pudieran derivarse de sus inversiones no estarían expuestas a lo que se consideraba como peligro de demoras y presiones políticas a que pudiera dar lugar su resolución en tribunales nacionales. En forma convergente, la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional se estableció para preservar al Estado receptor de la inversión de presiones políticas ejercidas por el Gobierno del Estado de la nacionalidad del inversor”.[67]

Con esas premisas, la estructura de protección de los inversores extranjeros –integrada por diferentes regímenes de solución de controversias previstos tanto en acuerdos bilaterales como regionales– se asienta en dos bases: la primera procesal, la segunda sustancial.

Desde una perspectiva procesal, esto es, desde los mecanismos que se aplican para resolver una disputa entre un inversor y el Estado, el sistema presenta los siguientes lineamientos:

a) El AII se aplica a todas las inversiones extranjeras salvo las que estén expresamente excluidas, sin importar el rol estratégico o la relevancia nacional que pueda tener la actividad en la que ellas se insertan.

Dado que los inversores extranjeros participan en prácticamente todas las industrias, en especial aquellas de mayor gravitación económica, la mayoría de las medidas estatales que las impactan queda sujeta a la jurisdicción arbitral. Las disputas abarcan, así, el obrar de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, incluyendo actos administrativos, normas, sentencias, medidas regulatorias, políticas públicas de contenido fiscal, ambiental, tributario, concesiones de explotación de recursos naturales, poder de policía, prestación de servicios públicos y –en general- el cúmulo de decisiones propias del derecho público que se tomen en cualquiera de los niveles de gobierno –nacional, provincial o municipal-.

b) Cuando los inversores (o un socio minoritario de ellos) se sienten afectados por alguna decisión del Estado que involucra cualquier aspecto de su inversión, pueden demandarlo directamente por fuera de sus jueces y ante los foros arbitrales.

Desde el momento en que ratifican el AII, los Estados consienten en un solo acto y en forma anticipada e irrenunciable ese sometimiento a arbitraje internacional, confiriendo así jurisdicción a los paneles arbitrales en un número indeterminado de futuras disputas de inversión. Se trata de una renuncia general a su inmunidad soberana. No se formula en relación a un caso, inversor o sector, sino que se autoriza el inicio compulsivo de arbitraje por cualquier miembro de una clase indeterminada de sujetos, en relación a un amplio abanico de temas.

c) A través de las “cláusulas paraguas”, las infracciones a compromisos contractuales por parte del Estado pueden ser elevadas a violaciones de sus obligaciones internacionales, lo cual permite dirimir ese tipo de controversias en un foro ajeno al local.[68]

d) Los árbitros a los cuales llega la disputa pueden revisar la conducta de cualquier rama del Estado y desplazar del análisis al derecho nacional,[69] aplicando los criterios del AII. Rige aquí, en plenitud, la imposibilidad de invocar el régimen federal para excusar un incumplimiento.

e) La decisión que adopten esos árbitros tiene un marco de revisión sumamente limitado a nivel internacional[70] y directamente nulo a nivel local.[71] Los jueces nacionales no pueden controlar el laudo y deben ponerlo en práctica como si fuera una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El tribunal determina, en una decisión vinculante e irrevisable, la licitud o ilicitud de la conducta del Estado demandado y –en caso de violación al AII- establece la compensación debida.

En ese sistema de resolución de controversias que –como vemos– se caracteriza por sustraer absolutamente el conflicto de la esfera del país receptor, se aplican una serie de principios sustanciales de protección a los inversores que se fijan en los AII. En general, se prohíben conductas que infrinjan estándares tales como el Trato Justo y Equitativo, el Trato Nacional[72] y el de Nación más Favorecida,[73] consagrándose también la prohibición de expropiar directa o indirectamente la inversión sin compensación.[74]

Ahora bien, los AII tienen como peculiaridad que –a diferencia de otras ramas del Derecho Económico Internacional, como la relacionada con el comercio de bienes y servicios- ellos establecen sus estándares de protección con un alto grado de indeterminación, sin detallar con precisión los derechos y obligaciones de las partes.[75] Eso hace que sean los árbitros quienes en definitiva fijen la extensión concreta de los parámetros de tutela de los inversores, con prácticamente nulas posibilidades de escrutinio. Los árbitros se designan para cada caso y no hay un régimen de unificación de criterios ni rige el stare decisis. Antes bien, “cada tribunal es soberano y puede llegar a una solución diferente frente al mismo problema”.[76]

Resultado de lo anterior, cualquier medida relacionada con los recursos hídricos puede ser cuestionada por los inversores extranjeros bajo estos parámetros procedimentales y sustanciales que confieren un alto margen de discrecionalidad a los paneles arbitrales.

1.3. El impacto de los regímenes internacionales en las premisas del derecho de aguas

Según acabamos de ver, las medidas locales de gestión del agua que adopten las provincias pueden ser desafiadas en diferentes foros globales en los que el federalismo y sus instrumentos son inoponibles. De esta manera, los DESCA y los AII implican derogar tres pilares del derecho de aguas que conocemos:

a) La competencia regulatoria provincial, consagrada en los arts. 121 y 124 de la Constitución Nacional;

b) Los tratados interprovinciales. Esas herramientas del federalismo de concertación (arts. 124 y 125) son inoponibles frente a una víctima de violación de un DESCA o de un inversor protegido bajo un AII.

c) La competencia dirimente de la Corte Federal. El máximo tribunal argentino ya no tiene la última palabra en estos conflictos, como ocurría bajo el art. 127 de la carta argentina. Ahora esa palabra la tiene la Corte Interamericana a través del encuadre de estos conflictos en los DESCA. Obviamente, ese encuadre va a proceder en todos los casos que involucren al agua, en la medida en que el agua es un derecho humano y un componente esencial del ambiente, que es otro derecho humano.

2. Bienes Colectivos

La segunda vertiente que asedia al derecho de aguas –en especial en lo atinente al modelo dominial y a la participación- está en la figura de los bienes colectivos, ampliamente desarrollada por la Corte Federal.[77]

Como dijimos antes, el modelo clásico se inscribe en un paradigma económico de comprensión de la naturaleza, como objeto susceptible de apropiación por el hombre. Al tratarse de un régimen centrado en la idea de apropiación, la justificación de la capacidad regulatoria del Estado sobre los bienes comunes se fundaba en una titularidad del recurso. Los Estados provinciales rivalizaban con la Nación por esa titularidad, como forma de asegurarse el control de la explotación de esos insumos al servicio del hombre.

Desde finales del siglo XX, el paradigma económico ha dado paso al paradigma ambiental. La naturaleza ya no es un mero objeto del hombre. El destino de ambos ya no está disociado, como lo estuvo en los últimos siglos. Este cambio de paradigma ha hecho que la premisa dominial del Código Civil se torne obsoleta. Las nuevas nociones conciben al entorno natural como indivisible e insusceptible de apropiación.

La categoría emergente de esa evolución es la de bienes colectivos, una noción que viene a romper la premisa dominial y enfatiza la pertenencia social y transindividual de los principales recursos naturales.[78]

Los bienes colectivos pertene­cen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna. Ya no es posible hablar, entonces, de una titularidad exclusiva en cabeza del Estado. Entre la órbita pública y la privada hay una esfera social donde se ubican estos bienes colectivos, y su régimen jurídico trasciende claramente los cánones usuales del dominio público, en especial por cuanto amplifica el elenco de sujetos con capacidad de incidir en su gestión.[79]

El cambio de enfoque desde el paradigma dominial al de los bienes colectivos ha impactado decididamente en la forma de resolver los conflictos interprovinciales sobre recursos hídricos compartidos. Esos litigios ya no se abordan desde las titularidades y potestades provinciales, sino desde los bienes colectivos, frente a los cuales el papel de dueño pierde incidencia y la injerencia de las provincias se ve desdibujada.

Para el Alto Tribunal, tanto el ambiente como el agua son bienes colectivos, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible y esa calificación “cambia sustancialmente el enfoque del problema” de la conflictividad hídrica, cuya solución ya no debe atender solamente a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y exceden los intereses de aquellos.[80]

Así, “La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo .

A esa nueva perspectiva se suma la comprensión de los conflictos desde la unidad de cuencas, lo cual también implica debilitar el abordaje territorial clásico que empoderaba a las provincias. Si “la concepción misma de la cuenca hídrica es la de unidad, en la que se comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular”,[82] las divisiones políticas pierden poder de fuego en la gestión de esa cuenca y –con ellas- la capacidad provincial se desdibuja.

De ese modo, los bienes colectivos rompen el paradigma dominial y el modelo territorial.

3. Presupuestos Mínimos

Por último, el tiro de gracia a las premisas históricas del derecho de aguas está en el art. 41 de la Constitución argentina y la delegación de la materia ambiental en la Nación.

La reforma constitucional de 1994 proclamó al fortalecimiento del federalismo como uno de sus propósitos centrales. Lo que logró, sin embargo, fue comprometer seriamente la supervivencia de ese régimen de distribución del poder. Asistimos a una inédita retracción de la capacidad regulatoria de las provincias que no proviene ya del divorcio entre las prácticas políticas y el texto constitucional –como ha sucedido históricamente- sino del propio diseño de nuestro estatuto fundamental.

El criterio centenario conforme el cual los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos, tiene cada vez menos que ver con la dinámica constitucional. Más bien, pareciera que nos encaminamos hacia la solución contraria: la Nación absorbe crecientemente poderes indeterminados y las provincias ven día a día disminuir sus potestades autónomas.

La incorporación del art. 41 de la Constitución Nacional en la reforma de 1994 produjo una alteración sustancial en la asignación de competencias provinciales y municipales dentro del régimen federal. De acuerdo a esta cláusula, cada vez que alguna actividad incide en la esfera de lo ambiental ella pasa a estar captada por la Nación a través de la fijación de los presupuestos mínimos y esto implica reducir correlativamente la capacidad regulatoria del derecho público local.

Como resultado de lo anterior, la clásica formula residual del art. 121 de la Carta –conforme a la cual todo lo no delegado a la Nación compete a las provincias- rivaliza abiertamente con la nueva fórmula holística del art. 41 –conforme a la cual toda materia que se vea impactada por lo ambiental queda sujeta a los pisos mínimos que fije el poder central-. Ambas fórmulas de reparto del poder tienen vocación expansiva y ello genera necesariamente una tensión sistémica.

¿Por qué sucede esto? Hay dos razones: la primera es teórica; la segunda práctica.

Desde la primera perspectiva, podríamos decir que los arts. 121 y 41 responden a diferentes paradigmas. El art. 121 fue sancionado en una época marcada por la supremacía de un paradigma económico de comprensión del medio ambiente. Este modelo decisorio - dominante en la historia moderna de occidente- se focalizaba exclusivamente en el rol de la naturaleza como insumo de los procesos de producción de bienes y servicios, es decir, como activo económico.

Bajo esa mirada, la naturaleza no era más que un objeto susceptible de apropiación por el hombre para su explotación económica. Esa premisa dominial fue materializada en la clásica categorización del Código Civil, de acuerdo a la cual siempre la naturaleza tiene un dueño. O bien lo es el Estado (cosas del dominio público y privado), o bien lo es el particular (el resto de ellas).[83]

Ahora bien ¿Cómo se determinaba la competencia estatal para regular la explotación de esos insumos al servicio del hombre? Aparece aquí el tercer pilar de la cosmovisión que enmarcó la sanción del art. 121: el criterio territorial. De acuerdo a él, se reserva al Estado –en este caso, provincial-[84] la regulación de los bienes y actividades ubicados dentro de sus límites, salvo que esa capacidad haya sido delegada, por necesidades de homogeneidad normativa, a la Nación (caso de los incisos 12, 13 o 30 del art. 75 de la Constitución).

En definitiva, la fórmula residual del art. 121 responde a tres factores que determinaron el abordaje del ambiente: a) paradigma económico (naturaleza como insumo productivo); b) premisa dominial (naturaleza como objeto del hombre), y; c) criterio territorial (la competencia para regular la explotación depende de los límites espaciales).

Un siglo y medio después de la adopción de ese método de reparto, la reforma de 1994 introdujo en la parte dogmática de la Constitución una nueva fórmula que ha puesto en crisis esas premisas clásicas.

En primer lugar, el paradigma económico ha dado paso al paradigma ambiental. La naturaleza ya no es entendida exclusivamente como un factor del proceso productivo, porque hemos asumido la profunda interdependencia entre el ser humano y su entorno. La naturaleza ya no es un mero objeto del hombre. El destino de ambos ya no está disociado, como lo estuvo en los últimos siglos.

Este cambio de paradigma ha hecho que la premisa dominial del Código Civil se torne obsoleta.[85] Las nuevas nociones conciben al entorno natural como indivisible e insusceptible de apropiación. Conceptos como el de bienes colectivos permiten dar cuenta de una evolución que nos aleja día a día de la mirada antropocéntrica que marcó la configuración de nuestro derecho.

Como resultado de lo anterior, el criterio territorial de asignación de competencias se revela hoy como crecientemente insuficiente. El reconocimiento de un universo infinito de interacciones e impactos de la actividad humana que trascienden los límites espaciales de las unidades políticas da lugar a visiones más holísticas, como la que vino a plasmar el art. 41.

De manera que el paradigma económico, dominial y territorial que en el siglo XIX enmarcó la fórmula de reparto del art. 121 es ahora desafiado por el paradigma ambiental, indivisible y holístico que nutre la fórmula de reparto del art. 41. Ambas cláusulas tienen vocación expansiva. Ambas tienden a ampliar el ámbito de competencias de su respectivo titular. El art. 121 lo hace desde un criterio negativo (lo “no delegado”), mientras que el 41 usa un criterio positivo (aquello que el legislador califica como “presupuestos mínimos de protección”).

Este cambio teórico tiene indudables consecuencias prácticas. La pugna entre las dos tendencias se observa en lo cotidiano.

En efecto, en la actualidad prácticamente cualquier cuestión vinculada con la regulación económica y social puede encontrar relación con la materia ambiental. El medio ambiente es una noción que tiende a ensancharse porque el bien protegido es nada menos todo lo que rodea al ser humano. La protección ambiental es un concepto que avanza día a día, que expande sus dominios porque su esencia es holística e integral (impacto de la actividad humana en el entorno) con lo que es lógico que su ámbito tienda a ampliarse. La cuestión es que, cuando ello sucede, la potestad nacional también se amplía y –por ende- la provincial se reduce.

De manera que lo ambiental supone, por definición, una tendencia inercial hacia la captación de espacios de actividad social. Lo característico de este nuevo paradigma es, precisamente, que cualquier aspecto de la actividad humana tiene impacto ambiental. Todo incide en el desarrollo sostenible, todo afecta la sustentabilidad, todo impacta en las generaciones futuras. La primera meta del abordaje ecológico es, justamente, poder incluir la variable ambiental en cada espacio de la acción humana, sea social, económica, productiva o de cualquier índole. Eso es lo revolucionario de este nuevo enfoque y la clave de su éxito.[86] Por ello es que este rasgo -que incide en la distribución constitucional- no es coyuntural ni casual: hace a la esencia del sistema de protección ambiental que sus contenidos penetren en toda la actividad humana. Sin esa vocación expansiva, la efectividad del régimen de preservación se vería comprometida, con lo que las consecuencias del art. 41 como factor centralizador son permanentes y van en aumento.

En fin, las características únicas del bien jurídico protegido y su omnipresencia en la vida social, económica y productiva otorgan a la competencia federal en el marco del art. 41 una potencia tal que permite que cualquier materia local quede absorbida por la capacidad regulatoria de la Nación. La proclama del art. 41 equivale a declarar la competencia nacional sobre cualquier aspecto vinculado con el bienestar humano. Si somos coherentes con la cosmovisión ecológica, podríamos decir que en el art. 41 las provincias delegaron todo.

Por ejemplo, mediante la invocación de la tutela del ambiente la Nación puede prohibir la fractura hidráulica para explotar yacimientos de hidrocarburos no convencionales, impedir la minería,[87] establecer que todos los proyectos productivos requieren audiencias públicas vinculantes, fijar planes educativos, normas urbanísticas, reglas constructivas, vedar actividades comerciales y sociales, crear tributos, regular temas de energía, de comercio, recursos hídricos, mercado de trabajo, agricultura, ordenamiento de suelos, transporte, servicios públicos, poder de policía, fomento, etc. El elenco de cuestiones es infinito. Todo tiene una connotación ambiental –de eso se trata- y por ende todo puede quedar sustraído de la esfera local por conducto de la regulación de los presupuestos mínimos de protección. Esto va en aumento, pues cada día se descubren nuevas conexiones entre las actividades humanas y el ecosistema. El art. 41 funciona como una cláusula de expropiación genérica de las facultades provinciales sobre las actividades que se realizan en su territorio.

Esa vocación expansiva del art. 41 se acentúa en materia de cuencas hídricas, pues su integralidad e interdependencia[88] no hace más que confirmar ese enfoque holístico bajo el cual todo puede terminar siendo ambiental y, con ello, competencia de la Nación.

Como vemos, la omnipresencia que es inherente al concepto de medio ambiente ha trastocado la pauta histórica de reparto del federalismo argentino. La esencia dinámica y creciente de la noción contenida en el art. 41 invirtió la fórmula residual del art. 121. Si allí la regla es que las facultades de Nación son taxativas y expresas y todo lo no delegado es de las provincias, en los hechos las características de ubicuidad del bien jurídico protegido hacen que, en esta materia, la regla sea la opuesta. La tutela ambiental genera una fuerza centrípeta, mientras que el federalismo genera una fuerza centrífuga. Si el legislador le pone el debido empeño, cualquier cosa puede terminar siendo “ambiental”.

Podemos ver que con el art. 41 y los presupuestos mínimos hemos creado un título jurídico de transferencia de potestades regulatorias hacia la Nación que se caracteriza por su amplitud, su dinamismo y su vocación expansiva, es decir, lo inverso al estándar tradicional de reparto fijado en el art. 121. La tensión entre ambas fórmulas obedece a que ellas responden a diferentes paradigmas históricos.

4. Corolario

El tridente ha derogado los títulos provinciales sobre los recursos hídricos localizados en su territorio. Las fuentes de esa expropiación de esas competencias son:

a) DESCA y AII: derogan competencias provinciales, tratados interprovinciales y jurisdicción dirimente de la Corte Federal.

b) Bienes colectivos: derogan dominio originario provincial sobre las aguas.

c) Presupuestos mínimos: derogan capacidad regulatoria local.

Las provincias ya no tienen la última palabra en materia de aguas. La Nación tampoco. El lugar que pierden las provincias en manos del Estado central es el mismo que éste pierde en manos de cuerpos internacionales.

IV. Coordenadas para un nuevo derecho de aguas [arriba] 

Para pensar el nuevo derecho de aguas tenemos que computar que estamos viviendo una profunda transición. En ella pasamos:

1. De la jurisdicción territorial a la jurisdicción funcional

El paradigma territorial de ordenación de las sociedades está desapareciendo. Una de las principales consecuencias de la globalización es la deslocalización de la actividad humana y con ella la decadencia del modelo territorial.[89] Si lo que caracterizó la transición de la Edad Media al Estado moderno fue la territorialización –la división del planeta en jurisdicciones mutuamente excluyentes y fijas, separadas por fronteras físicas- hoy parecemos asistir al proceso inverso.[90]

El territorio, que funcionó como la categoría constitutiva del Estado – Nación en torno del cual construimos el Derecho, pierde incidencia día a día como pauta organizacional. En su lugar, crece vertiginosamente una forma de pensar la economía y las sociedades que ya no atiende al lugar, sino a la funcionalidad de los factores de producción de bienes y servicios. El mundo se mueve muy rápidamente desde un modelo territorial de organización hacia uno de diferenciación funcional, en el que ya no importa dónde se hacen las cosas, sino cómo, cuándo y a qué costo.

Para funcionar adecuadamente, los actores de los intercambios globales de bienes, servicios, dinero e información recurren a reglas que ya no dependen de la clásica jurisdicción asociada al territorio. En el nuevo escenario, el criterio territorial se muestra insuficiente para proveer soluciones, porque las transacciones no ocurren en ningún lugar y en todos a la vez. No se trata ya de movimientos entre fronteras, sino de una economía para la cual esas fronteras son irrelevantes, pues ellos ocurren en una dimensión no espacial. Lo mismo pasa con los impactos ambientales.

La exigencia de soluciones concertadas a nivel global para problemáticas que trascienden las fronteras tradicionales conduce a un fenómeno de desnacionalización jurisdiccional que involucra la transferencia de potestades a estamentos internacionales, el ejercicio de competencias extraterritoriales por parte de los Estados, el trasplante de construcciones jurídicas, la homogeneización regulatoria e incluso un mayor involucramiento de actores privados en la consecución de objetivos públicos mediante herramientas de soft law.[91]

En el plano de los recursos hídricos, la idea de bienes colectivos y la jerarquización jurídica de la unidad de cuenca es una de las muestras de la declinación del modelo territorial.

El derecho actual no es territorial, de ahí los problemas sistémicos que nuestra Constitución enfrenta cuando en su seno debe convivir lo moderno (soberanía, territorio, supremacía, arts. 27, 31, 121, etc.) con lo posmoderno (globalización, medio ambiente, integración supranacional, arts. 41, 43, 75 incs. 22 y 24, etc.). Nuestro derecho es expresión de varios paradigmas rivales y ello nos plantea incontables desafíos como operadores jurídicos, en especial en el campo del derecho público.

2. De la competencia provincial a la centralización regulatoria en Nación

La creciente penetración de estándares internacionales frente a los cuales el federalismo es inoponible va desdibujando las competencias provinciales. Lo mismo ocurre con los presupuestos mínimos.

3. Del principio de legalidad a la asignación judicial de derechos

Pasamos de un derecho público moderno que fue estructurado en torno de la idea del “Reino de la Ley” y el predominio del legislador a uno marcado por la preeminencia del juez como héroe de los derechos fundamentales. Hoy la asignación de derechos está a cargo de los tribunales.

Aquella visión del juez que se limita a confrontar la decisión estatal con la ley tiene poco que ver con la realidad actual, donde cualquier juez puede en cualquier momento tanto paralizar como imponer políticas públicas en todo el país. Dicho de otro modo, el clásico juez revisor se parece poco al juez gestor de hoy, que no solo tiene poder de veto sobre sobre cualquier decisión del Estado, sino que puede imponerle mandatos generales de dar y hacer en los más variados campos.

Esta expansión del papel de los tribunales obedece a diferentes causas:

a) En primer lugar, hemos pasado del carácter programático de los derechos a la regla de su naturaleza operativa. Antes, el gran intermediario entre las promesas del constitucionalismo y la gente era el legislador, sobre en todo en materia de derechos sociales. A él le correspondía el diseño de las políticas públicas tendientes a la materialización de los mandatos constitucionales.

La ausencia de operatividad de los derechos privaba de capacidad aplicativa directa al juez, quien se veía limitado a un rol de control relativamente débil de las medidas legislativas, pero que tenía estrictamente vedado condicionar la configuración de esas medidas. El juez revisaba, pero no decidía.

Ahora no es más así. El boom de operatividad de los derechos fundamentales se ha traducido en la expansión de la capacidad regulatoria de los jueces. La combinación de la exigibilidad directa de los derechos consagrados en la constitución y los tratados con el rol de garantes que esas normas imponen a los jueces ha roto la necesaria intermediación del legislador en la concreción de esos derechos, permitiendo que el diseño de las políticas colectivas pueda ser condicionado judicialmente. Hoy la asignación de derechos está a cargo de los jueces.

b) En segundo lugar, hemos pasado del paradigma de la interferencia al de la omisión, lo cual también ha aumentado la capacidad regulatoria de los jueces.

El derecho público tradicional se desarrolló en torno de un paradigma de interferencia estatal en el que el mayor potencial lesivo del Estado provenía de su acción y no de su inactividad. La gran amenaza para los derechos individuales estaba en la acción del Estado que avanzaba sobre la libertad, la propiedad o los demás derechos civiles y de lo que se trataba era de regular ese avance.

Esa concepción se ve superada hoy por un escenario en el que uno de los mayores riesgos de lesión de los derechos no proviene ya de la interferencia estatal sino de la omisión. El nuevo paradigma de protección no es ya contra la omnipresencia estatal en la vida de las personas, sino contra su ausencia. Los DESCA son el ejemplo paradigmático del cambio.

Esto se ve muy claramente cuando cotejamos el derecho humano al agua con el uso común de las aguas. Esos dos títulos, aunque satisfagan en última instancia necesidades similares, involucran un diferente rol del Estado. El Estado pasó de estar obligado una actitud de mera tolerancia frente al uso común –una abstención o garantía negativa-, a hallarse vinculado por un deber de garantía –de contenido positivo- de la efectiva satisfacción del derecho humano al agua y ese deber le puede ser reclamado tanto en el plano interno como internacional.

c) Todo el control judicial clásico discurría en un sistema donde regía la presunción de legitimidad y estaba prohibida la declaración de inconstitucionalidad de oficio. Hoy hablamos de presunción de inconstitucionalidad en cada vez más cantidad de supuestos, y cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de cualquier norma sin que nadie se lo pida.

d) Hemos pasado también de la legitimación individual, anclada en el clásico derecho subjetivo de base patrimonial, a la legitimación colectiva. La legitimación exclusivamente individual equivalía a una barrera que no existe más.

e) Como resultado de los nuevos tipos de legitimación- hemos pasado del efecto inter partes de las sentencias al efecto erga omnes y todo en el marco de un sistema de control difuso de constitucionalidad. Esto significa que cualquier juez puede en cualquier momento suspender la aplicación de cualquier norma con efectos para todo el país y luego abrogar la misma.

f) Por último, la discrecionalidad inherente a la tutela cautelar –resultante del carácter superficial del análisis que se exige al juez para su despacho y del principio precautorio-[92] también potencia enormemente el poder los tribunales. En la actualidad, cualquier juez tiene capacidad para vetar o imponer cualquier medida ambiental y para hacerlo ni siquiera necesita sustanciar el proceso; le alcanza con argumentar en torno de aquellas apariencias –extremadamente laxas- en las cuales se funda la tutela cautelar. Para ello ni siquiera debe dilucidar si es competente.[93]

Esa combinación de legitimación colectiva + efecto erga omnes + tutela cautelar puede ser letal para una gestión gubernamental o un proyecto de inversión. La cautelar es una variable latente en cualquier mesa de decisión y en la mayoría de los supuestos cuando ella sale se hiere de muerte la iniciativa política o económica, porque los gobiernos duran cuatro años y los proyectos no son eternos.

Si antes hablábamos de un Poder Judicial que se ceñía a confrontar el acto administrativo con el texto legal, hoy hablamos de justiciabilidad de los DESCA, control de convencionalidad de oficio y con efectos erga omnes, acciones de clase, presunción de inconstitucionalidad, litigios estructurales y construcciones que hasta hace algunos años eran impensables.

Como es de imaginarse, todos estos cambios evidencian una inédita transferencia de poder político hacia los jueces, solo comparable en términos históricos con la decisión de reconocerles el control de constitucionalidad de las leyes en Marbury v. Madison.

Sin dudas, el gran riesgo de esta dinámica pasa por el debilitamiento de los mecanismos deliberativos de decisión y su reemplazo por la judicialización. La temática ambiental exterioriza al máximo este peligro de obturación del proceso dialógico.[94]

4. De las reglas a los principios

Antes el juez y la Administración debían resolver los asuntos interpretando y aplicando reglas, que se encontraban predeterminadas por el legislador, en general a través de códigos compactos y autosuficientes. Ahora se aplican principios, expresados mayormente en normas que consagran derechos fundamentales, como la constitución y los tratados. Las mandas legales van perdiendo día a día su incidencia a manos de cláusulas caracterizadas por su ambigüedad y textura abierta.

Lo que distingue a la regla del principio es que la regla se cumple o no, mientras que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Con los principios hay una ponderación, una mayor laxitud y –por ende- el campo de discrecionalidad de quien aplica un principio es muchísimo mayor respecto de quien aplica una regla.

Pues bien, las reglas contenidas en mandas legales van perdiendo día a día su incidencia a manos de cláusulas que contienen principios. Eso le da al juez una capacidad “creadora” que antes no tenía.

Esto no solo se ve en el nuevo Código Civil y Comercial, sino también en los leading cases de la Corte. El caso Mendoza no hace prácticamente referencia a ninguna norma.[95] No nombra al Código Civil, pero sí a un principio como es la gestión integrada de cuencas hídricas. En Halabi se produce la refundación de las categorías jurídicas subjetivas sin anclaje en una sola disposición legal. Influye más en esa construcción la categorización de Alexy sobre los bienes colectivos que el derecho positivo.[96] En Majul, la Corte invalidó un fallo provincial por violar los principios in dubio pro natura e in dubio pro agua.[97]

El paso de las reglas a los principios implica un aumento exponencial en la discrecionalidad del aplicador y, con ello, la desaparición de uno de los pilares del Estado de Derecho moderno: la disociación entre la persona del funcionario y el cargo que ejerce.[98] Todo el diseño administrativo derivado del modelo racional-legal weberiano clásico existe para reforzar y disciplinar esa separación, que ahora se diluye a manos de la capacidad “creadora” de cada funcionario. El gran objetivo moderno era reprimir la subjetividad de quien aplica la regla, pero los principios no hacen más que liberar esa subjetividad.

5. De los individuos vivos a las generaciones futuras

Hemos pasado de un sistema donde los sujetos esenciales eran los individuos vivos en interacción con el interés público pensados de modo estático (generación actual) a un régimen donde el protagonismo lo tiene la comunidad, tanto presente como futura.

En el nuevo modelo, el protagonista ya no es el individuo aislado temporalmente, sino una comunidad conectada generacionalmente y ligada por vínculos éticos y normativos. Las decisiones actuales se encuentran condicionadas jurídicamente por los intereses de sujetos que aún no existen.[99]

6. De la unidad a la fragmentación normativa e interpretativa

Antes nos movíamos en un sistema de unidad de fuentes del derecho, anclada en la idea de soberanía, mientras que ahora estamos en un modelo de pluralidad de fuentes que responde a la apertura del Estado al derecho internacional.[100]

Esas fuentes no están unidas por un nexo de jerarquía, lo cual conduce la fragmentación normativa. La interpretación de estas normas está a cargo de cuerpos internacionales desconectados entre sí, que en muchos casos persiguen fines contradictorios. Por ejemplo, los Estados de la región deben acatar los fallos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana, las recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, los laudos arbitrales del CIADI, las resoluciones de la Organización Mundial del Comercio, del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, etc. Todos estos órganos se rigen por normas igualmente imperativas para el Estado –porque no hay jerarquía entre ellas- y sus resoluciones son igualmente vinculantes para nuestro país.

Frente a ellas, todas las decisiones de los poderes públicos internos son un mero hecho, cuya validez se juzga en función de las normas primarias de las que deriva la responsabilidad internacional del Estado.

7. De los tratados interprovinciales al sistema interamericano

Si la gran herramienta de gestión de los recursos hídricos compartidos fueron los acuerdos interprovinciales y la gestión por cuencas, todas esas modalidades son inoponibles frente a un fallo nacional o internacional que declara afectado un DESCA.

8. De la resolución de conflictos en la Corte Federal a la resolución de conflictos en la Corte Interamericana y el CIADI

La jurisdicción dirimente de la Corte Suprema bajo el art. 127 de la Constitución Nacional ha quedado desplazada por la jurisdicción interamericana bajo los DESCA. Esa competencia doméstica para la resolución de conflictos interestaduales en materia de agua no existe más, al menos como definitiva. La interpretación evolutiva del art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha derogado la competencia prevista en el art. 127 de la carta nacional. Lo mismo ocurre con las demandas de los inversores ante el CIADI por violación de los AII.

La creciente incidencia de los tribunales, internacionales y domésticos, en la gestión de los recursos hídricos muestra que estamos ante un conflicto en ciernes entre jueces nacionales e internacionales, como ya mostró Fontevecchia,[101] pero esta vez el diferendo es mucho más complejo, pues involucra la expropiación de competencias provinciales y la jurisdicción sobre los principales recursos naturales de América Latina y el Caribe.

La nueva jurisprudencia de la Corte Interamericana evidencia una profunda reformulación de las competencias decisorias sobre los recursos naturales y el ambiente. Básicamente, a punto de partida de los DESCA, todos los proyectos productivos con impacto ambiental de los países de América Latina y el Caribe –proyectos que justamente componen el ADN geopolítico de la región- han quedado a merced de la Corte Interamericana.

En lo que a los recursos hídricos concierne, si los conflictos quedan encuadrados bajo los DESCA, ello implica que la Corte Federal ya no tiene la última palabra en esos temas. Se abre, en suma, un nuevo capítulo del derecho internacional tendiente a regular la interacción de las autoridades provinciales, nacionales e internacionales en este campo. Las proyecciones de esa nueva ecuación de fuerzas son insospechadas.

9. De la relación binaria (Estado / inversor) a la participación ciudadana

El modelo de dominio público y uso privativo mediante permiso o concesión implicó sujetar la administración del agua a una ordenación burocrática y reconocer a la ciudadanía una limitada injerencia. El sistema dependía del Estado – dueño y el usuario formal.[102] La negociación era entre el inversor –que accedía al uso privativo- y el titular del dominio público. Los ciudadanos eran receptores pasivos de esas decisiones.

La apertura a la participación a través de los DESCA y los bienes colectivos pone en crisis esa lectura binaria. Las crecientes resistencias sociales a los proyectos y su ulterior judicialización muestran que ya no es suficiente contar con los permisos estatales, desatendiendo la generación de lazos con la población receptora del emprendimiento.

Así como el dominio público ha servido durante siglos como título jurídico de intervención de la Administración en la esfera privada,[103] la noción de bienes colectivos inaugura un nuevo título de intervención de la sociedad civil –no del Estado- en la gestión –tanto privada como estatal- de los recursos hídricos, que tiene por fundamento la necesidad de asegurar metas de sustentabilidad.

El sentido de calificar a un bien como colectivo es, así, habilitar esa intervención de la sociedad civil en el mercado y en la gestión de las autoridades públicas, sin depender para ello de los clásicos canales de la representación política. La amplia legitimación ante los tribunales y los efectos expansivos de los procesos colectivos son la prueba más cabal de cómo los mecanismos de tutela de ciertos intereses comunitarios se han independizado del monopolio burocrático.

Si bajo el paradigma dominial, los únicos sujetos que tenían incidencia en la gestión del agua eran el Estado-dueño y el titular de derechos administrativos conferidos por aquel, el concepto de bienes colectivos rompe esa restricción. La referencia para esa capacidad no está ya en la titularidad de un derecho individual surgido de un permiso estatal. Antes bien, se encuentra autorizado para defender el bien colectivo cualquier persona que acredite interés razonable y suficiente en la defensa de los intereses del conjunto.[104]

V. Conclusiones. La falsa dicotomía entre federalismo y derechos [arriba] 

Asistimos a una importante reconfiguración del poder decisorio sobre el agua y debemos crear herramientas que nos permitan navegar en el nuevo escenario. Por cierto, la solución no está en atrincherarse en viejos institutos, sino en rescatar los valores que esos institutos expresan, para encontrar su inserción en un contexto novedoso.

Frente a las tendencias centralizadoras que hemos narrado en este trabajo, debemos reivindicar el papel del federalismo como instrumento fundacional de defensa de los derechos y libertades democráticos. La dicotomía entre federalismo y derechos es enteramente falsa. El federalismo es, luego de la República, la principal arma de los derechos.

En efecto, junto con la división del poder en diferentes departamentos, el federalismo es el segundo dispositivo histórico que nuestros padres fundadores diseñaron para evitar la tiranía. Hablar de federalismo no es proteger competencias de los Estados en el vacío –como pareciera denotar cierta jurisprudencia de la Corte-, sino garantizar una forma específica de lucha contra la concentración del poder. La descentralización institucional no está pensada en favor de las prerrogativas provinciales, sino de los derechos ciudadanos. Esas prerrogativas solo sirven para hacer posible una determinada forma de organización, que apunta a una relación más inmediata entre gobernantes y gobernados y, con ello, a una sociedad más abierta y participativa.[105]

Si ello es así, los derechos no pueden ser el argumento para desconocer el federalismo. Insisto: el federalismo es, luego de la República, el segundo pilar de las libertades.

Producto de lo anterior, el principio de descentralización que late en el derecho de aguas no debe ser reprimido, sino fortalecido. Solo así será posible superar un desafío persistente de las democracias actuales, que se vincula con la gradual incompetencia del ciudadano para la participación en la gestión de la cosa pública.

Según el ideal democrático, la persona competente por excelencia para el manejo de la cosa pública no es otra que el ciudadano, y su voluntad soberana se erige como el centro de la vida pública. Sin embargo, la vertiginosa complejidad de la gestión estatal ha hecho que el ámbito de competencia del ciudadano sea cada vez más acotado y que el manejo de lo común quede reservado a personas técnicamente entrenadas para ello. De ese modo, el ciudadano ilustrado –característico del ideario liberal de los siglos XVII y XVIII- de cuyo “consentimiento informado” surgía la justificación de las decisiones públicas, ha quedado puesto en cuestión por una realidad social en la que la gestión de los espacios comunes se ve crecientemente capturada por los cuadros técnicos.

Pues bien, la prioridad de la unidad política menor en el marco del federalismo constituye una pieza clave para revertir ese alejamiento creciente de la ciudadanía de los mecanismos de toma de decisiones públicas, en la medida en que permite un contacto más fluido entre la población y los gobernantes. Desde el principio de subsidiariedad, podría enunciarse como pauta de asignación de facultades estaduales que las unidades políticas mayores deben absorber solamente aquellas tareas que las unidades políticas menores no pueden llevar a cabo de ninguna manera ni en ningún aspecto, sea porque estén naturalmente imposibilitadas o porque no puedan, de momento, ejecutarlas.[106]

Manifestada desde ese vértice, la descentralización permite ahondar en la sustancia misma del ideal democrático: el ciudadano que conoce de los problemas que conciernen a su comunidad y que se erige de ese modo en el más idóneo para proponer soluciones. Los desafíos actuales en materia de agua no se resuelven con más centralización, sino con más participación.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, Especialista en Derecho Administrativo y Docente Cátedra de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue (justo.juanbautista@gmail.com).
[2] Hardin, Garrett, “The Tragedy of the Commons”, Science, New Series, vol. 162, 1968; Cuadros, Oscar A., “Dominio del Estado”, Revista de Derecho Administrativo, N° 97, 2014.
[3] Purdy, Jedediah, “American Natures: the Shape of Conflict in Environmental Law”, Harvard Environmental Law Review, Vol. N° 36, 2012.
[4] Martin, Liber, “Aguas disputadas: Transformaciones del interés público (y privado) en el uso del agua pública”, Passagens. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, vol. 5, N° 1, 2013; Justo, Juan, “El fin de la dicotomía entre derecho público y privado”, DPI Cuántico, Diario Administrativo, N° 266, 4° de febrero de 2020.
[5] Martín, Liber, “Cuando el río suena… el establecimiento de una nueva matriz disciplinar para el derecho argentino de aguas”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, - Año IV, N° 5, 2010.
[6] Moyano, Amilcar, “Aguas interestaduales en Argentina”, LLGran Cuyo, 2004 (diciembre), 1059.
[7] CSJN, Tonconogy, 1995, Fallos, 318:292; Empresa del Puerto del Rosario, 1921, Fallos, 134:283; Gobierno Nacional y Sociedad del Puerto de Rosario, 1909, Fallos, 111:179.
[8] Justo, Juan, “¿Debemos desconfiar del derecho público local? Civilización y barbarie en la lectura del art. 75.12 de la Constitución Nacional”, Publicaciones de la Asociación de Derecho Administrativo de Buenos Aires, 2010.
[9] CSJN, Provincia de Buenos Aires c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, 1982, Fallos, 304:1186, entre muchos otros.
[10] Moyano, Amilcar, “Leyes de presupuesto mínimo ambiental”, LLGran Cuyo, 2004 (julio), 499; Pinto, Mauricio, “La Ley 25688: una ilegítima y unitaria norma de preservación de las aguas”, en Scoones Ana & Sosa, Eduardo (eds.), Conflictos socio-ambientales y políticas públicas en la provincia de Mendoza, Oikos Red Ambiental, 2005.
[11] Moyano, Amilcar, “Derecho interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia sobre el Atuel”, LLGran Cuyo, 2004 (septiembre), 727.
[12] Pinto, Mauricio, “Los conflictos ambientales en cuencas interprovinciales argentinas”, Actas de Derecho de Aguas, Nº 1, 2011.
[13] CSJN, La Pampa, c/ Mendoza, 1987, Fallos, 310:2478; Buenos Aires c/ Santa Fe, 2000, Fallos, 323:1877.
[14] Martín, Liber, “Cuando el río suena… el establecimiento de una nueva matriz disciplinar para el derecho argentino de aguas”, cit.
[15] Como es sabido, la responsabilidad del Estado por incumplimiento a sus obligaciones internacionales se rige básicamente por normas consuetudinarias. Esas normas han sido sintetizadas a lo largo de cincuenta años por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado (ONU, AG, A/RES/56/83, 2002), instrumento que –pese a carecer por sí mismo de efecto vinculante - refleja la costumbre internacional predominante en la materia, que constituye una fuente directa de obligaciones internacionales a la luz del art. 38.1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Como resultado de lo anterior, el Proyecto de la CDI es considerado como el documento más autoritativo sobre responsabilidad internacional del Estado (Corn Products International Inc., v. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/04/01, 2008, párr. 76).
[16] Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, art. 4° del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado. El principio de Unidad del Estado es rigurosamente aplicado en todos los foros internacionales. En el derecho internacional general, véase, Corte Internacional de Justicia, LaGrand (Germany v. United States of America), 2001, párr. 81 y Differences relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, 1998, párr. 62. En materia de justicia transicional, Corte Internacional para la Ex Yugoslavia, Cámara de Apelaciones, Prosecutor v. Duško Tadić, 1999, párr. 122. En el campo de los derechos humanos, ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 31, La índole de la obligación jurídica general impuesta, 2004, párr. 4; Corte IDH, Garrido y Baigorria v. Argentina. Reparaciones y Costas. 27 de agosto de 1998, párr. 46; OC-16/99, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, párr. 139 y Punto Resolutivo N° 8; Caso de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales. 30 de marzo de 2006; Escher v. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 6 de julio de 2009, párr. 219; Com. IDH, Informe N° 3/87, Caso 9647, Estados Unidos, Pena de muerte a menores de edad, párr. 62; STEDH, Assanidze v. Georgia, 8 de abril de 2004, párr. 146. En materia de protección de inversiones extranjeras, Compañía de Aguas del Aconquija SA & Vivendi Universal v. Argentina (2002, Caso CIADI N° ARB/97/3, decisión sobre anulación), párr. 110; Azurix Corp. v. Argentina (2006, Caso CIADI N° ARB/01/12), párr. 52; ADF Group Inc. v. México (2003, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/1), párr. 165; Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. México (2003, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/2), párr. 120; CMS Gas Transmission Company v. Argentina (2003, Caso CIADI N° ARB/01/8), párr. 108; Saur International S.A. v. Argentina (2012, Caso CIADI N° ARB/04/4); Metalclad Corporation v. México (2000, Caso CIADI N° ARB(AF)/97/1), Bear Creek Mining Corporation v. Perú (Caso CIADI N° ARB/14/21); Mondev International Ltd. v. Estados Unidos (2002, Caso CIADI, N° ARB(AF)/99/2). En la Organización Mundial del Comercio (OMC), United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services (2004, WT/DS285/R) párr. 6.1; Korea - Measures Affecting Government Procurement (2000, WT/DS163/R), párr. 6.5. En el MERCOSUR, Prohibición de Importación de Neumáticos remoldeados provenientes de Uruguay, Laudo del Tribunal Ad Hoc, 2002, p. 39.
[17] Un ejemplo de esto es el Decreto PEN N° 29/17, en el cual el Poder Ejecutivo de la Nación fijó como garantía para el endeudamiento externo a los recursos naturales de dominio privado de las provincias (art. 124 de la Constitución Nacional), al no incluirlos dentro de la inmunidad soberana.
[18] De acuerdo a este estándar hermenéutico, “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” (Corte IDH, Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) v. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 28 de noviembre de 2012, párr. 162; OC-16/99, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1° de octubre de 1999, párr. 114; Bueno Alves v. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, 11 de mayo de 2007, párr. 193; Masacre de Mapiripán v. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, 15 de noviembre de 2005, párr. 106; Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde v. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de octubre de 2016, párr. 245; Ricardo Canese v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2004, párr. 181; Herrera Ulloa v. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2° de julio de 2004, párr. 184; Baena Ricardo y otros v. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, 2° de febrero de 2001, párr. 169; Kimel v. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, 2° de mayo de 2008, párr. 189).
[19] Véase, Corte IDH, Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) v. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 1° de julio de 2009, párrs. 16, 17 y 97; Lagos del Campo v. Perú, cit., párr. 142; Trabajadores Cesados de Petroperú y otros v. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de noviembre de 2017, párr. 192; San Miguel Sosa y otras v. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, 8° de febrero de 2018, párr. 220; Poblete Vilches y otros v. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, 8° de marzo de 2018, párr. 100; Cuscul Pivaral y otros v. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de agosto de 2018, párr. 97; Muelle Flores vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 6° de marzo de 2019, párrs. 170 a 208; Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) v. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 21 de noviembre de 2019, párr. 155; Hernández v. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 22 de noviembre de 2019, párr. 54; Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, 6° de febrero de 2020, párr. 199.
[20] Corte IDH, Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) v. Perú, cit., párr. 101; Suárez Peralta v. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 21 de mayo de 2013, párr. 131; Gonzales Lluy y otros v. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 1° de septiembre de 2015, párr. 172; Lagos del Campo v. Perú, cit., párr. 141; Poblete Vilches y otros v. Chile, cit., párr. 100.
[21] Corte IDH, Trabajadores Cesados de Petroperú y otros v. Perú, cit., párr. 192; San Miguel Sosa y otras v. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, 8° de febrero de 2018, párr. 220; Cuscul Pivaral y otros v. Guatemala, cit., párr. 73; Muelle Flores v. Perú, cit., párr. 175.
[22] Corte IDH, Hernández v. Argentina, cit., párr. 62.
[23] Corte IDH, Lagos del Campo v. Perú, cit., párr. 142; Trabajadores Cesados de Petroperú y otros v. Perú, cit., párr. 192; San Miguel Sosa y otras v. Venezuela, cit., párr. 220; Poblete Vilches y otros v. Chile, cit., párr. 100; Cuscul Pivaral y otros v. Guatemala, cit., párr. 97; Muelle Flores v. Perú, cit., párrs. 170 a 208.
[24] Corte IDH, Albán Cornejo y otros v. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas, 22 de noviembre de 2007, párr. 117; Vera Vera y otra v. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 19 de mayo de 2011, párr. 43; Suárez Peralta v. Ecuador, cit., párr. 130; Gonzales Lluy y otros v. Ecuador, cit., párr. 171.
[25] Corte IDH, Poblete Vilches y otros v. Chile, cit., párr. 104; Justo, Juan, “Procedimientos locales y progresividad. El mandato participativo de los DESC”, Revista AdA Ciudad, N° 5 – Dossier “Los DESC abren el debate”, diciembre 2013.
[26] Corte IDH, OC-23/17, Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 15 de noviembre de 2017, párrs. 56 y 57.
[27] Corte IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, cit., párr. 208.
[28] Corte IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, cit., párr. 226.
[29] Corte IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, cit., párr. 227.
[30] Corte IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, cit., párr. 227.
[31] Corte IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, cit., párr. 333 y Punto Resolutivo 12.
[32] Corte IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) v. Argentina, cit., párr. 356.
[33] Aprobado por Ley 24.353 (1994).
[34] Las inversiones se encuentran cubiertas en los tratados firmados por la República Argentina con Estados Unidos (art. II.1.v Ley 24.124); España (art. 2°, Ley 24.118); Alemania (art. 1° inc. e, Ley 24.098); Francia (art. 1° inc. e, Ley 24.100); Reino Unido (art. 1° inc. v, Ley 24.184); Italia (art. 1° inc. f, Ley 24.122); Canadá (art. 1° inc. v, Ley 24.125); China (art. 1° inc. e, Ley 24.325); Rusia (art. 1.2.e, Ley 25.353); Chile (art. 1° inc. e, Ley 24.342); Países Bajos (art. 1° inc. v, Ley 24.352); Bélgica – Luxemburgo (art. 1° inc. d, Ley 24.123); México (art. 1° inc. e, Ley 24.792) y Suiza (art. 1.2.e, Ley 24.099), entre otros.
[35] Odyssey Marine Exploration, Inc. en su nombre y en nombre de Exploraciones Oceánicas S. de R.L. de C.V v. México, Notificación de Arbitraje bajo las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), 5° de abril de 2019.
[36] Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB(AF)/11/2), 4° de abril de 2016. Reclamos similares se observan en Copper Mesa Mining Corporation v. República de Ecuador, Caso PCA N° 2012-2, 15 de marzo de 2016; Gabriel Resources Ltd. and Gabriel Resources (Jersey) v. Romania, Caso CIADI N° ARB/15/31, Solicitud de Arbitraje, 21 de julio de 2015; Corona Materials, LLC v. República Dominicana, Caso CIADI N° ARB (AF)/14/3, 31 de mayo de 2016; Commerce Group Corp. y San Sebastian Gold Mines, Inc. v. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/09/17, 14 de marzo de 2011; Southern Pac. Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/84/3, 20 de mayo de 1992.
[37] Gold Reserve Inc. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI N° ARB(AF)/09/1), 22 de septiembre de 2014.
[38] Bear Creek Mining Corporation v. República del Perú, Caso CIADI N° ARB/14/21, 30 de noviembre de 2017.
[39] Daniel W. Kappes y Kappes, Cassiday & Associates v. República de Guatemala, Caso CIADI N° ARB/18/43.
[40] Ese país ha recibido recientemente otros reclamos relacionados con el impacto de medidas de protección ambiental en las actividades mineras. Uno de ellos proviene de la firma Eco Oro Minerals por la delimitación del área natural protegida Páramo de Santurbán. El otro, de la gigante suiza Glencore por la cancelación de la concesión de las minas La Jagua y Calenturitas, acaba de ser resuelto declarando el incumplimiento estatal y la no acreditación del daño denunciado (Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. v. República de Colombia, Caso CIADI N° ARB/16/6, 27 de agosto de 2019).
[41] Chevron Corporation –USA- & Texaco Petroleum Company –USA- v. República de Ecuador, Caso PCA N° 2009-23, laudo interino del 15 de enero de 2012.
[42] Corte de Sucumbíos, Maria Aguinda y otros v. Chevron Corporation, providencia del 17 de febrero de 2012, disponible en http://www.funcionjudicial-sucumbios.gob.ec/sucumbios/index.php/consulta-de-causas.html)
[43] Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company v. República de Ecuador (II), Caso PCA N° 2009-23, Segundo Laudo Parcial (Track II), 30 de agosto de 2018.
[44] Perenco Ecuador Ltd. v. República de Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Caso CIADI N° ARB/08/6, Decisión Interina sobre Reconvención Ambiental, 11 de agosto de 2015. Lo mismo ocurrió en Burlington Resources Inc. v. República de Ecuador, Caso CIADI N° ARB/08/5, Decisión sobre Reconvención, 7° de febrero de 2016.
[45] En 2009, el gobierno de El Salvador se hizo eco de protestas sociales y denegó un permiso de explotación de una mina de oro a la multinacional minera Pacific Rim, quién demandó ante el CIADI al Estado salvadoreño por 315 millones de dólares por supuestas pérdidas. El reclamo fue desestimado por cuestiones formales (Pac Rim Cayman LLC v. República de El Salvador, Caso CIADI N° ARB/09/12, 14 de octubre de 2016). Una situación similar se produjo con el proyecto minero Crucitas en Costa Rica, donde el permiso ambiental para una mina de oro a pocos kilómetros del río San Juan (que inicialmente había sido declarada por el gobierno como de interés público y conveniencia nacional) fue anulado por las cortes domésticas. La empresa canadiense Infinito Gold inició un reclamo arbitral por esos hechos (Infinito Gold Ltd. v. Costa Rica, Caso CIADI N° ARB/14/5).
[46] Ethyl Corporation v. The Government of Canada, UNCITRAL, Decisión sobre Jurisdicción, 24 de junio de 1998.
[47] Metalclad Corporation v. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000.
[48] S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Primer Laudo Parcial, UNCITRAL, 13 de noviembre de 2000.
[49] Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, 3° de agosto de 2005.
[50] Grand River Enterp. Six Nations, Ltd., et al. v. United States, UNCITRAL, 20 de julio de 2006.
[51] Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, 8° de junio de 2009.
[52] Viñuales, Jorge & Pérez Aznar, Facundo, “La distribución del riesgo regulatorio ambiental en el derecho de las inversiones internacionales”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2012.
[53] TransCanada Corporation & TransCanada PipeLines Limited v. United States of America, Solicitud de Arbitraje, 24 de junio de 2016.
[54] Sun Belt Water, Inc. v. Canada, Notificación de la Intención de someter un Reclamo a Arbitraje, UNCITRAL, 1998.
[55] Lone Pine Resources Inc. v. The Government of Canada, Caso CIADI N° UNCT/15/2, Aviso de Arbitraje, 6° de septiembre de 2013.
[56] Windstream Energy LLC v. Government of Canada, Caso PCA N° 2013-22, Notificación de la Intención de someter un Reclamo a Arbitraje, 17 de octubre de 2012; Greentech Energy Systems A/S, NovEnergia II Energy & Environment (SCA) SICAR, and NovEnergia II Italian Portfolio SA v. Italian Republic, Caso SCC N° 2015/095, 23 de diciembre de 2018; Masdar Solar y Wind Cooperatief U.A. v. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/14/1, 16 de mayo de 2018; Novenergia II - Energy y Environment (SCA), SICAR v. Reino de España, Caso SCC N° 063/2015, 15 de febrero de 2018; Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. y Antin Energia Termosolar B.V. v. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/13/31, 15 de junio de 2018; Foresight Luxembourg Solar 1 S.Á.R.L., Foresight Luxembourg Solar 2 S.Á.R.L., Greentech Energy System A/S, GWM Renewable Energy I S.P.A & GWM Renewable Energy II S.P.A v. Reino de España, Caso SCC N° 2015/150, 14 de noviembre de 2018.
[57] Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, Caso CIADI N° ARB/12/12.
[58] Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, Caso PCA N° 2009-04, 17 de marzo de 2015.
[59] Dow Agrosciences LLC v. Canada, Acuerdo Conciliatorio, UNCITRAL, 2011.
[60] Vito G. Gallo v. The Government of Canada, Caso PCA N° 55798, 15 de septiembre de 2011; Mercer International Inc. v. Government of Canada, Caso CIADI N° ARB(AF)/12/3, Solicitud de Arbitraje, 30 de abril de 2012.
[61] Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited and Stirling Capital Limited v. Republic of Kenya, Caso CIADI N° ARB/15/29, 22 de octubre de 2018.
[62] David R. Aven, Samuel D. Aven, Giacomo A. Buscemi y otros v. República de Costa Rica, Caso CIADI N° UNCT/15/3, 18 de septiembre de 2018; Michael Ballantine y Lisa Ballantine v. República Dominicana, Caso PCA N° 2016-17, 3° de septiembre de 2019.
[63] Stanley, Leonardo, Acuerdos bilaterales de inversión y demandas ante Tribunales Internacionales: la experiencia argentina reciente, CEPAL, 2004, Santiago de Chile.
[64] El poder de negociación del inversor encuentra su cúspide antes de la conclusión del acuerdo con el Estado anfitrión, pues en ese momento el país procura atraer los capitales. Una vez que ellos han llegado, el Estado tiene incentivos para revisar de modo unilateral los términos de lo pactado, sobre todo luego de cambios de gobierno.
[65] Dolzer, Rudolf, “Fair and Equitable Treatment: Today's Contours”, Santa Clara Journal of International Law, Vol. 12, N° 7, 2014; Salacuse, Jeswald, “The Emerging Global Regime for Investment”, Harvard International Law Journal, Vol. 51, N° 2, 2010; Vernon, Raymond, Sovereignty at Bay: The Multinational Spread of U.S. Enterprises, Basic Books, New York, 1971; Desert Line Projects LLC v. Republic of Yemen, Caso CIADI N° ARB/05/17, 6° de febrero de 2008.
[66] La inversión extranjera se divide en dos tipos: directa y de cartera, también denominada de portafolio. La primera, es cualquier utilización de activos, en uno o varios países distintos al del propietario, manteniendo un control y/o administración sobre estos. La inversión de cartera carece de ese elemento de control. Los AII protegen, por vía de principio, la inversión directa.
[67] Gas Natural SDG, S.A. v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/10, Decisión sobre Jurisdicción, 17 de junio de 2005, párr. 29.
[68] Una cláusula paraguas es una provisión contenida en los AII que garantiza la observancia de las obligaciones asumidas por el Estado anfitrión frente al inversionista. A través de estas disposiciones, el inversor logra colocar obligaciones contractuales y otros compromisos bajo el “paraguas” protector del tratado, de ahí su nombre. El alcance concreto de esta cláusula es objeto de un debate no concluido. Tienden a expandir su alcance –y por ende a someter al CIADI discusiones contractuales- laudos como Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. República Argentina, cit.; SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de enero de 2004; Astaldi S.p.A. v. Honduras, Caso CIADI N° ARB/07/32, 27 de septiembre de 2010; CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/01/8, 12 de mayo de 2005. Una perspectiva diferente, encaminada a limitar los reclamos susceptibles de llegar a los árbitros, ofrecen los casos Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca v. México, Caso CIADI N° ARB.F./97/2, 1° de noviembre de 1999; SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción, 6° de agosto de 2003; El Paso Energy International Company v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de abril de 2006; Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Ghana, Caso CIADI N° ARB/07/24, 18 de junio de 2010.
[69] El incumplimiento del AII acarrea responsabilidad internacional del Estado, quien no puede invocar su ordenamiento doméstico para liberarse de ella, en virtud de la regla de inoponibilidad del derecho interno, consagrada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. La regla de inoponibilidad es pacíficamente reconocida como un principio general del derecho internacional, que se aplica aun tratándose de disposiciones de rango constitucional. Así, el “derecho interno” del que habla el art. 27 de la Convención de Viena incluye no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma (Barboza, Julio, Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 76). La jurisprudencia ha sido –en efecto- conteste al postular que “un Estado no podrá invocar con respecto a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impongan el derecho internacional o los tratados en vigor” (Corte Permanente de Justicia Internacional –CPJI-, Tratamiento de los Nacionales Polacos y otras Personas de origen o lengua Polacos en el Territorio de Dantzig, Opinión Consultiva del 4° de febrero de 1932, C.P.J.I., serie A/B, N° 44, p. 24). Coherente con ese principio, la jurisprudencia arbitral tiene dicho que “Sin duda, el Estado es responsable por una decisión de ese tipo en el derecho internacional si incumple las obligaciones internacionales del Estado. Además, la calificación de dicho acto como ilícito conforme al derecho internacional no se ve afectada por su calificación como lícito conforme al derecho local” (Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/05/19, Procedimiento de Anulación, 14 de junio de 2010, párr. 51). Véase, Crystallex International Corporation v. República Bolivariana de Venezuela, cit., párr. 710; Mr. Franck Charles Arif v. Moldava, Caso CIADI N° ARB/11/23, 8 de abril de 2013, párr. 265.
[70] El art. 52 del Convenio CIADI solo permite la anulación del laudo bajo las siguientes causales: a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Es decir que no se prevén a los errores jurídicos de la decisión como justificativo para su revocación.
[71] El art. 54 del Convenio CIADI establece que “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran”.
[72] Asegurando al extranjero como mínimo el mismo trato que el Estado dispensa a sus nacionales.
[73] Evitando aquí la discriminación entre inversores extranjeros provenientes de diferentes países.
[74] Justo, Juan, “Amenazas y escudos protectores. Las inversiones en el sector energético y la saga de la expropiación en el derecho internacional”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería (RADHEM), N° 13, mayo – julio 2017.
[75] Kaushal, Asha, “Revisiting history: how the past matters for the present backlash against the foreign investment regime”, Harvard International Law Journal, Cambridge, MA, Vol. 50, N° 2, 2009.
[76] AES Corporation v. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/17, 2005, párr. 30.
[77] CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111; Kersich, 2014, Fallos, 337:1361; Anadón, 2015, Fallos, 338:724.
[78] Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 2004; Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008; Justo, Juan, “Bases jurídicas de la gestión del agua en Argentina: del dominio público a los bienes colectivos y del servicio público a los derechos humanos”, Revista Derecho Creativo del Comahue, mayo 2017; “Los conflictos por el agua y las enseñanzas de la causa Mendoza” en AA.VV, El Estado frente a los conflictos por el agua. Terceras Jornadas de Derecho de Aguas, CICAJ, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2016; Liber, Martin & Justo, Juan, Análisis, prevención y resolución de conflictos por agua en América Latina y el Caribe, Comisión Económica para América Latina (CEPAL), Naciones Unidas. División Recursos Naturales e Infraestructura, marzo 2015.
[79] Gordillo, José Luis (coord.), La protección de los bienes comunes de la humanidad. Un desafío para la política y el derecho del siglo XXI, Trotta, Madrid, 2006.
[80] CSJN, La Pampa c/ Mendoza, 2017, Fallos, 340:1695; Buenos Aires c/ Santa Fe, 2019, Fallos, 342:2136; La Pampa c/ Mendoza, 2020, Fallos, 343:603; Barrick Exploraciones Argentinas S.A., 2019, Fallos, 342:917.
[81] CSJN, nota anterior.
[82] CSJN, Municipalidad de Famaillá, 2020, Fallos, 343:396; Servicio de agua y mantenimiento empresa del Estado Provincial, 2020, Fallos, 343:373; Fernández, 2019, Fallos, 342:1327.
[83] Esa premisa “apropiativa” impregna al contractualismo lockeano que late en las bases del Estado de Derecho del constitucionalismo clásico. Si algo es res nullius puede ser apropiado por el individuo. Esa apropiación solo se coordina (por medio del contrato social) pero no se pone en duda. Los bienes naturales, en especial aquellos localizados en el “nuevo mundo”, son el arquetipo de res nullius.
[84] Este criterio es tomado del derecho internacional gestado luego de la Paz de Westfalia (1648). No olvidemos que hablamos de una federación de Estados. El federalismo es una figura que tiene sus orígenes en el derecho internacional.
[85] Lamentablemente, el nuevo Código Civil y Comercial decidió mantener ese esquema perimido.
[86] Por ejemplo, el art. 5° de la Ley 25.675 establece el deber gubernamental de integrar previsiones de carácter ambiental en todas las decisiones y actividades. Lo mismo ocurre con la Ley 25.688 –“Régimen de gestión ambiental de aguas” para todo el país, que basada en el mismo art. 41 de la Constitución intentó lisa y llanamente derogar el derecho de aguas provincial.
[87] Es interesante observar que el art. 124 de la Constitución –pese a incorporarse en 1994- responde más al paradigma clásico que al ambiental. Por ende, hay también allí una tensión entre la capacidad regulatoria derivada de los “presupuestos mínimos” y el “dominio originario” sobre los recursos naturales existentes en el “territorio” de cada provincia. Si la Nación le prohíbe al “dueño” explotar un recurso natural por razones ambientales ¿De quién es realmente ese recurso?
[88] CSJN, Municipalidad de Famaillá, 2020, Fallos, 343:396; Servicio de agua y mantenimiento empresa del Estado Provincial, 2020, Fallos, 343:373; Fernández, 2019, Fallos, 342:1327.
[89] Sassen, Saskia, “Embedding the Global in the National: Implications for the Role of the State”, Macalester International, vol. 7, 1999; Justo, Juan, “El COVID-19 y la inoperancia del derecho territorial”, DPI Cuántico, Boletín Especial, N° 272, 1-4-20.
[90] Kobrin, Stephen, “Bricks and Mortar in a Borderless World: Globalization, the Backlash and the Multinational Enterprise”, Global Strategy Journal, vol. 7, N° 2, 2017.
[91] Battini, Stefano, “International Organizations and Private Subjects: A Move toward a Global Administrative Law”, IILJ Working Paper, New York: New York University, 2005.
[92] CSJN, Cruz, 2016, Fallos, 339:142; Mamani, 2017, Fallos, 340:1193.
[93] CSJN, López, 2019, Fallos, 342:126; Saavedra, 2018, Fallos, 341:39; Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia, 2016, Fallos, 339:1732; Lavado, 2007, Fallos, 330:111; Salas, 2008, Fallos, 331:2797; Vargas, 2015, Fallos, 338:811.
[94] Pinto, Mauricio & Martin, Liber, “La inconclusa revolución jurisprudencial del derecho ambiental argentino”, en Embid Irujo, Antonio (coord.), Cambio climático y otros estudios de derecho ambiental, Pamplona, 2015.
[95] CSJN, Mendoza, 2006, Fallos, 326:2316; 2007, Fallos, 330:3663. El art. 3º de la Ley 25.688 –Gestión Ambiental de Aguas- establece que “Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles”. Véase Plá, 2008, Fallos, 331:1243.
[96] De acuerdo a la doctrina en que se basa la Corte y a las propias reglas de Halabi, lo decisivo del bien colectivo es su indivisibilidad. Para Alexy “Un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fáctica o jurídicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carácter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos” (Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 187). De ese modo, la imposibilidad real (o legal) de dividir el bien en partes y asignar porciones a los individuos es el elemento que resume la definición de bien colectivo. Los bienes jurídicos que son legal o fácticamente colectivos generan derechos de incidencia colectiva para su tutela (Sigal, Martín, “Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos”, SJA 21/6/2006   JA 2006 II 1191).
[97] CSJN, Majul, 2019, Fallos, 342:1203.
[98] El primer objetivo de una república democrática es asegurar la autonomía personal. Para salvaguardar esa libertad, el único deber de obediencia que el Estado puede reclamar es aquél susceptible de ser referenciado al consentimiento de los gobernados, un consentimiento que sólo se materializa en la ley. Fuera de esos márgenes está la heteronomía, la imposibilidad de ligar técnicamente las órdenes del poder público al asentimiento de sus destinatarios, es decir, la tiranía. La voluntad emancipadora que animaba a esos procesos revolucionarios se tradujo en una nueva plataforma de legitimación del poder político: se obedece a las leyes y no a las personas. La conciliación entre libertad y autoridad se vuelve posible a través de la ley: quien la obedece lo hace como partícipe de la soberanía que reside en el pueblo, de quién emanan las normas que condicionan las acciones de los gobernantes. El saldo de ese mecanismo es que los que mandan lo hacen en tanto obedecen (al marco normativo en que fundan sus órdenes) y los que obedecen lo hacen en tanto mandan (a través de la formulación de ese marco). Esa premisa de despersonalización del poder tuvo una traducción organizativa puntual: lo que caracteriza a la burocracia moderna, por oposición a las experiencias administrativas previas, es la separación entre el funcionario y el cargo, del mismo modo en que el capitalismo generó el salto respecto del modelo económico anterior al separar al trabajador de los medios de producción. Eso marca el deslinde con el régimen patrimonialista de los aparatos administrativos pre-modernos, que tenía como rasgo central la apropiación del cargo por parte de su titular: “Las burocracias de sociedades pre-modernas serían intrínsecamente inestables, pues siendo sus funcionarios compensados en especie y no en dinero, tienden a apropiarse de la fuente de impuestos que alimenta el sistema tributario. Esa tendencia conduciría a una centralización del aparato burocrático y su transformación en una estructura patrimonialista” (Giglioli, Pier P., “Burocracia”, en Bobbio, Norberto/Matteucci, Nicola/Pasquino, Gianfranco (eds.), Diccionario de Política, México, Siglo XXI Editores, 2000, p. 167). El modelo “racional-normativo” o “burocrático”, que se consolida entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX, surgió en gran medida como respuesta a las falencias evidenciadas por la administración preburocrática que había caracterizado a la organización estatal durante todo el período previo al surgimiento de los Estados – Nación. Patrimonialista y discrecional, basado en la lealtad personal, el modelo pre-burocrático se convirtió en cierto momento en un poderoso obstáculo para el desarrollo del capitalismo liberal y la emergente sociedad industrial (Di Liscia, María S./Soprano, Germán, “Entre espacios grises y aristas brillantes: la categoría burocracia estatal y el estudio de los sistemas de administración pública en la Argentina” en Soprano, Germán / Di Liscia, María S. (eds.), Burocracias estatales. Problemas, enfoques y estudios de caso en la Argentina (entre fines del siglo XIX y XX), Rosario, Prohistoria, 2017). Wallerstein ubica a la persistencia de una burocracia imperial centralizada y patrimonialista como la explicación central de la ausencia de desarrollo capitalista de China en el Siglo XV y el despegue de occidente en el mismo período. Paradójicamente, la dispersión feudal posterior a la caída del Imperio Romano en Europa sirvió como catalizador de los cambios económicos y culturales que propiciaron el surgimiento del comercio, mientras que la centralización imperial china impidió ese proceso hasta el siglo XX (Wallerstein, Immanuel, The Modern World System I: Capitalist Agriculture and the Origins of the European World-Economy in the Sixteenth Century, Berkeley, University of California Press, cap. 3). La separación entre la persona y el cargo se disuelve cuando se decide en base a principios y no a reglas.
[99] Justo, Juan, “Derecho Administrativo y Justicia Intergeneracional”, DPI Cuántico, Diario Administrativo, Año 3, N° 67, 2 de junio de 2015.
[100] Justo, Juan, “El fin de la promesa constitucional”, Revista Argentina de Justicia Constitucional. N° 4, Octubre 2017.
[101] CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, 2017, Fallos, 340:47.
[102] Martin, Liber, “Aguas disputadas: Transformaciones del interés público (y privado) en el uso del agua pública”, cit.
[103] Parejo Gamir, Roberto & Rodriguez Oliver, José María, Lecciones de dominio público, Madrid, ICAI, 1976, pp. 7 y ss.
[104] Como destaca Lorenzetti, “La protección de estos bienes no se deja en manos exclusivas del Estado, como ocurría en el pasado. Esta concentración no dio los resultados esperados ya sea por falta de acción pública, o por influencia excesiva de los grupos de presión, o porque los bienes trascienden las esferas nacionales. Por esta razón el espectro de sujetos legitimados incluye siempre a un representante del sector público, como el defensor del pueblo, pero no es exclusivo, ya que se amplía a las organizaciones no gubernamentales que representan un interés colectivo, y a los afectados, que invocan un interés difuso” (Lorenzetti, Ricardo, Teoría del derecho ambiental, cit., p. 10).
[105] CSJN, Ponce, 2005, Fallos, 328:175. Voto del juez Lorenzetti.
[106] Sánchez, Alberto M., “Intervención estatal, desregulación y subsidiariedad”, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1995; Ariño Ortiz, Gaspar, Economía y Estado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 65; Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, t.I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.64.