ARGENTINA
Doctrina
Título:Maris aspectus, prospectus montium. En los orígenes del Derecho Ambiental
Autor:Liva, Stefano
País:
Argentina
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 30 - Diciembre 2018
Fecha:11-12-2018 Cita:IJ-DXLIII-901
Índice Voces
Introducción
La conservación del paisaje
Prospectus maris, res omnium gratissima: Novella Iustiniani 63
Conclusiones
Notas

Maris aspectus, prospectus montium


En los orígenes del Derecho Ambiental


Por Stefano Liva [1]


Introducción [arriba] 


El art. 41 de la Constitución Nacional Argentina reconoce expresamente el derecho a un medioambiente equilibrado y saludable, apto para el desarrollo humano, y encarga a las autoridades de que tomen medidas, entre otros aspectos, para la protección del patrimonio natural. [2] 


Dicha disposición, que convierte un derecho implícito en un derecho expresamente ratificado y constitucionalmente garantizado, manifiesta la extrema atención que el Derecho latinoamericano dedica, en su conjunto, a la ‘cuestión ambiental’. Tal consideración se ha encauzado hacia lo que se ha definido eficazmente como «un paulatino proceso de “institucionalización” de la gestión del medioambiente y, en consecuencia, a un notorio incremento de la normativa ambiental (tanto sustantiva como adjetiva) en todos los niveles legislativos (llegándose incluso a su “constitucionalización), que por sus desarrollos reconoce muy pocos paragones en el ámbito del derecho comparado». [3]


El convergente interés mostrado hacia los temas ligados al medioambiente y a su tutela constituye uno de los elementos de unidad del sistema jurídico latinoamericano, «cuya base socio-cultural ha sido identificada en el denominado “bloque romano-indígena”, según el cual el hombre no es tomado en consideración como un “individuo aislado” (tal como sucede en otras experiencias jurídicas, como la del common law), sino en estrecha relación con la “comunidad” y su “entorno” (integrado por seres humanos y por seres no humanos)». [4]


Es indudable el hecho de que la tradición romanista ha contribuido, proporcionando fundamentales ocasiones de reflexión, a la definición de un “modelo ecológico” latinoamericano, a fortiori en una realidad como la argentina, donde el Derecho romano [5], a través de Dalmacio Vélez Sársfield, ha influido notablemente en la codificación civil. En concreto, las nociones de ‘sujeto plúrimo’ y de ‘bienes comunes’ (res communes) [6], en torno a las cuales el pensamiento jurídico romano había construido un original régimen de ‘pertenencia colectiva’, susceptible de tutela con las ‘acciones populares’ [7], sin duda alguna han condicionado el nacimiento y el desarrollo de una ciencia del Derecho ambiental. [8]


La conservación del paisaje [arriba] 


Volviendo al dictamen del art. 41 de la Constitución Nacional Argentina, el derecho a fruir de un medioambiente adecuado para el bienestar y la dignidad de la persona es considerado generalmente por la doctrina como un derecho subjetivo, dentro de la “tercera generación” de los derechos humanos, concebido para todos y cada uno de los hombres, oponible a cualquiera y que puede ser ejercido igualmente a nombre de cualquiera, al ser expresión de un interés difundido o colectivo.


Esta orientación se refleja también en el derecho secundario. A este propósito, es muy significativa y digna de mención una disposición del Código Civil y Comercial de 2014, que impone limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad atribuible a cuanto previsto a nivel constitucional. Según el art. 240, en efecto, «… el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes […] debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva […] No debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial».


La salvaguardia del paisaje [9] indudablemente forma parte de la política medioambiental. Además, la enseñanza vehiculada por el Derecho romano no es ciertamente ajena al hecho de que la noción jurídica de tutela del medioambiente y la de tutela del patrimonio natural sean percibidas universalmente como superponibles. [10] 


Es bien conocida [11] la atención reservada a la tutela del paisaje en la experiencia jurídica romana, siguiendo una línea de sustancial continuidad desde la época republicana hasta Justiniano y que incluso se manifiesta en la estudiada interconexión entre espacios naturales y urbanos. En este sentido, una disposición de Justiniano nos ofrece un ejemplo paradigmático de lo que puede ser considerado, según derecho, como uno de los primeros ejemplos de política legislativa ‘medioambiental’ en el ámbito hasta aquí tratado.


Prospectus maris, res omnium gratissima: Novella Iustiniani 63 [arriba] 


La intervención para la tutela del prospectus maris fue enviada a Longino, prefecto de Constantinopla, el 9 de marzo del 538: 


Nov. 63 (De novis operibus prospectui in mare officientibus)


Praefatio. Quod in hac regia civitate fraudulenter fit in aedificiis exstruendis ut cohiberemus atque emendaremus par esse existimavimus. Nam cum certis spatiis domos a se invicem distare Zenonis piae memoriae constitutio iubeat, et nos quoque tale quid lege constituerimus, sitque ibi introductum ne quis in hac regia civitate intra centum pedes prospectum in mare, rem iucundissimam, impedire possit -etsi forte par erat ex longiore etiam spatio adspectus patere iis neque impediri-, tamen hoc quoque singulari quodam artificio ultro attemptatum est. Nonnulli enim intervallo centum pedum relicto vel adeo parvo quodam spatio adiecto nihil aliud quod aedificent habentes, sed quasi quoddam tapetum obtendendo ubi prospectum in mare cum omni licentia abstulerunt, non pugnantes cum lege propter intervallum centum pedum intus aedificant impune; et postquam quod quaerunt assecuti sunt, destruunt illud quod propter hunc usum ab ipsis excogitatum est, atque ita causam commenti omnis voluptatis expertes possessorum domos reddunt. Quod in posterum nullo modo fieri volumus. 


1. Verum si quis quid eiusmodi properare et fraudem facere velit, ne talia per ludibrium agat, sed si quidem revera ea re opus ei sit, domum integram aedificet, et usque ad intervallum totum, centum dicimus pedum, procedat, faciatque aedificationem utpote ipsi necessariam et inevitabilem futuram, neve tamen in vicini fraudem idcirco parietes temere extruat et quasi in pictura quadam eiusmodi machinatione obtenta prospectum eripiat. Quemadmodum enim eos qui aliena rapiunt merito aversamur et poena dignos putamus, ita etiam eos qui hoc machinantur malitia nihil inferiores iis qui res alienas rapiunt existimamus. Itaque si eum qui vel parvam aliquam rem auferre per modum rapinae ausit, vi bonorum raptorum actio suo iure cum quadrupli poena persequitur, quin eum quoque, qui tale quid egerit, cogi necesse est ut et destruat quod ab eo factum est, et altera poena maiore hoc est decem librarum auri castigetur arcae theatrali tuae sublimitatis inferendarum? ne malus vicinus (quod est in proverbio) factus discedat legem deridens, quippe quae suis eum praeceptis subicere non valuerit.


Epilogus. Quae igitur placuerunt nobis et per hanc sacram legem declarantur tua sublimitas in hac felici urbe ad opus effectumque adducere et in perpetuum servare una cum officio quod paret ei studeat; cum eadem poena id est decem librarum auri etiam iis immineat qui haec violent vel violari patiantur. (Trad. Schoell-Kroll).


La Novela se relaciona con una anterior y conocida Ley de Zenón [12] quien, interpretando y modificando a su vez una constitución que no nos ha llegado de León, imponía una verdadera reglamentación de la construcción para la ciudad de Constantinopla. [13]


Zenón había establecido la prohibición de edificar en un espacio inferior a los cien pies de las casas vecinas que gozaran del prospectus maris [14], en derogación al límite de distancia entre edificios fijada en doce pies por él mismo.


Sin embargo, Justiniano, que había acogido integralmente la normativa de Zenón y había extendido su aplicación a todas las provincias del imperio [15], debe volver a intervenir preciamente para tutelar la vista al mar, haciendo frente a los tentativos, que tenían como fin sortear y superar el límite de edificación fijado. 


En la praefatio, el emperador estigmatiza el empleo de un artificio dirigido a eludir la normativa y que consistía en levantar, a la distancia de cien pies o más de las casas con vista al mar, un muro que impidiera la vista. De este modo, la sucesiva construcción de un edificio en el espacio comprendido entre el muro y la casa del vecino, ya privada del prospectus maris, habría sido lícita y la operación, que por último preveía la demolición del muro, respetaba formalmente la ley. 


Lo anteriormente expuesto justifica la dura intervención de Justiniano en el capítulo 1° de su disposición legislativa, donde prohíbe recurrir a cualquier estratagema. Además, al reconfirmar la prohibición de edificar a una distancia inferior a los cien pies de la vivienda que había que tutelar, dispone que quien viole tal precepto estará obligado a demoler la construcción y a pagar una pena de diez libras de oro. Como se lee en el epilogus, dicha pena también deberá ser eventualmente conminada a quienes consientan o toleren el incumplimiento de la nueva normativa. 


En relación a nuestro ámbito de interés, en particular son dos los aspectos de la constitución Justiniana a los que es oportuno prestar atención. 


En primer lugar, resulta muy significativo el paralelismo propuesto por Justiniano entre la figura del ‘mal vecino’ y la del atracador: quien construye violando la prohibición (‘malus vicinus’) es equiparado a quien se apropia con violencia de los bienes ajenos (‘qui vel parvam aliquam rem auferre per modum rapinae ausit’). Este razonamiento muestra la alta consideración que se tiene del ‘bien’ representado por la vista al mar, cuya tutela se garantiza con firmeza y severidad. 


En segundo lugar, merece también una reflexión, en este sentido, la prohibición de edificar, que era convencionalmente derogable para Zenón, pero que ya no lo es para Justiniano. Mientras que Zenón hacía notar explícitamente que era inoportuno, en virtud de una ley general, privar a los súbditos de derechos que les correspondían en virtud de eventuales específicos acuerdos privados [16], Justiniano reafirma la prohibición en términos más rigurosos con respecto al pasado, omitiendo cualquier referencia a la posibilidad de construir a una distancia inferior a la prevista como consecuencia de un pacto con el vecino. 


De este modo, Justiniano proporciona un emblemático ejemplo de la obligación de limitar, a veces, las facultades conexas al derecho de propiedad individual, frente a la necesidad de salvaguardar el derecho a un medioambiente sano. La disposición afirma el principio general de la servitus prospectus: la vista al mar es definida ‘res iucundissima’ y, como tal, es tutelada con convicción. 


En definitiva, la exigencia de defender el prospectus maris adquiere mayor alcance y envergadura con Justiniano. De una dimensión en la que se tendía a considerar la vista como una mera facultad accesoria de la propiedad urbana, se pasa a una visión caracterizada por la voluntad ‘absorbente’ de garantizar condiciones de vida placenteras y godibles a los habitantes de Constantinopla, como se deduce de la indirecta justificación teórica de la prohibición mencionada en la praefatio.


Conclusiones [arriba] 


Así pues, con Nov. 63 se redefine la tutela del prospectus maris, por lo que se refiere a contenido y finalidad. La notable atención que Justiniano dedica a este tema y la resonancia que ello tuvo en todo el Derecho bizantino, donde también se hace referencia explícita a la necesidad de preservar el prospectus montium [17], testimonian la extrema sensibilidad que los romanos mostraban hacia el medioambiente y que ciertamente ha influido, sirviendo de modelo virtuoso, en las elecciones ‘ecologistas’ de los legisladores modernos.


 


 


Notas [arriba] 


[1] PhD. en Derecho romano. Profesor Agregado de Derecho romano en el Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Brescia (Italia).
[2] Art. 41 de la Constitución Nacional Argentina: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. Sobre el daño medioambiental y las relativas acciones disciplinarias cf. Chiara, Maria Silvina; Tufró, Verónica: “La responsabilità per danno ambientale in Argentina”, en IANUS. N° 2. 2010. Págs. 7 y ss.
[3] Cf. Esborraz, David Fabio, “El modelo ecológico alternativo latinoamericano entre protección del derecho humano al medio ambiente y reconocimiento de los derechos de la naturaleza”, en Derecho del Estado. N° 36. 2016. Pág. 95.
[4] Idem. Pág. 124.
[5] Cf. Rosti, Marzia, “Il contributo di Vélez Sársfield al diritto dell’Argentina indipendente, en Materiali per una storia della cultura giuridica. N° 2. 2013. Págs. 465 y ss. En general, sobre el fenómeno de ‘transfusión’ del sistema del derecho romano en América Latina cf. Schipani, Sandro, “Codici civili nel sistema latinoamericano”, en Digesto delle Discipline Privatistiche (Sezione civile-Aggiornamento). Págs. 286 y ss.
[6] Cf. Saccoccio, Antonio, “La tutela dei beni comuni per il recupero delle azioni popolari romane come mezzo di difesa delle res communes omnium e delle res in usu publico”, en Diritto e Storia. N°11. 2013. Págs. 7 y ss.
[7] Cf. Saccoccio, Antonio, “Il modello delle azioni popolari romane tra diritti diffuse e class actions”, en ‘Actio in rem e actio in personam’. In ricordo di Mario Talamanca (a cura di L. Garofalo). Cedam. Padova. 2011. Págs. 713 y ss.
[8] Véanse las interesantes consideraciones de Maddalena, Paolo: “La scienza del diritto ambientale ed il necessario ricorso alle categorie giuridiche del diritto romano”, en Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente. N° 2. 2011. Págs. 2 y ss.
[9] Ya antes del desarrollo del ‘constitucionalismo ambiental latinoamericano’, algunas de las cartas constitucionales de América Latina habían puesto la atención en la protección de “las bellezas naturales” (Constitución costarricense de 1949, art. 89) o de “as paisagens naturais notáveis” (Constitución brasileña de 1967, art. 172), introduciendo un criterio de tutela del medio ambiente basado en su capacidad, dada su extraordinaria belleza, de causar asombro o deleite: cf. Esborraz, cit. Pág. 100.
[10] Cf. Settis, Salvatore, “Gli antichi romani più bravi di noi nella tutela”, en Il giornale dell’arte. N° 313. Octubre de 2011.
[11] Cf. Lustig, Giuseppe, “La tutela del paesaggio in Roma antica”, en “Il Filangieri”. N° 63. 1918. Págs. 449 y ss.
[12] CI. 8.10.12.
[13] Cf. Scofone, Carlino: “Abusi edilizi nella Costantinopoli di Giustiniano: a proposito di Nov. 63”, en “Annali della facoltà di Giurisprudenza di Genova”. 20/1. 1984/1985. Págs. 150 y ss.
[14] CI. 8.10.12.2.
[15] CI. 8.10.13.
[16] CI. 8.10.12.4.
[17] Por analogía, con respecto a cuanto previsto para la vista al mar de Zenón y Justiniano, en Armenopulo II.4.51 se aplica el mismo principio a la vista sobre las montañas. Para la reconstrucción del pasaje y para la disciplina sobre este punto prevista en época bizantina cf. Riccobono, Salvatore: “Prospectus montium. La cit. del L. III Quaest. Di Papiniano in Armenopulo”, en Studi giuridici in onore di C. Fadda. 1. 1906. Págs. 293 y ss.