Ambiente y Constitución antes y después de la Reforma Constitucional de 1994
Justicia ambiental
Honorio Héctor Guaschino*
El objetivo del presente trabajo es tratar la situación constitucional ambiental de la Argentina antes y después de la reforma constitucional de 1994; el constitucionalismo provincial y el ambiente; la legitimación procesal en el aspecto constitucional y en el Código Civil y Comercial; y la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia en el orden ambiental.
Antes de la reforma constitucional de 1994 la protección del ambiente era un derecho implícito previsto en el Art.33 de la Constitución Nacional, aun vigente como no esta expreso el derecho a la vida, luego se hace expreso con los artículos 41,42 43 y ccs. de la constitución reformada.
Antes de la reforma constitucional de 1994 estaba contemplado a protección del ambiente en los artículos 3, preámbulo en la cláusula de prosperidad general del Art.67, inciso 16,104 de las facultades no delegadas por las provincias a la nacion, porque la problemática ambiental surge de orden local y luego se regionaliza. Se globaliza.
Tambien se considera el Art.14 bis en cuanto a las condiciones de labor, el trabajo, la vivienda digna.
Sancionada la reforma de 1994, la ley que declaro la necesidad de la reforma dijo que se proveería por el constituyente la protección del ambiente.
Referente al ambiente y los recursos naturales se incorporaron una serie de artículos como 41, 42, 43,75 inciso 22, 75, inciso 24,11 y 124.
El Art.41 es el principal a los efectos de la tutela del ambiente. Los sujetos activos son todos los habitantes, que es un marco mas extenso que ciudadanos que son los titulares de los derechos políticos. Expresa que tienen derecho a un ambiente sano y equilibrado: esto dependerá de la interpretación de los jueces en cada caso particular, según el Art.116 de la Constitución Nacional, o bien un concepto de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, o derecho a un ambiente apropiado como explica Daniel Sabsay o un derecho al ambiente como lo enseña Mario F.Valls.
Agrega el artículo mencionado, "apto para el desarrollo humano", porque el centro del ambiente es el hombre, una realidad dinámica.
Después el artículo enuncia que las actividades productivas no comprometan a las generaciones presentes y futuras, esto es lo que se denomina la teoría del desarrollo sustentable.
Es necesario distinguir entre sostenible y sustentable: sostenible es un crecimiento lineal, mientras que sustentable es en armonía con la naturaleza sin comprometer a las generaciones futuras.
El articulo menciona los tres ejes de sustentabilidad: económico, ecológico y socio cultural, criterio que admite el Papa Francisco en la encíclica Laudato Si.
La sustentabilidad económica se da cuando alude a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y la diversidad biológica, haciendo referencia al convenio de biodiversidad abierto a la firma de los estados en Río de Janeiro de 1992.
La sustentabilidad ecológica o ambiental se refiere a dos principios claves: la recomposición del daño ambiental que lo constitucionaliza y la reparación, una en especie y la otra en valor.
La sustentabilidad social, política o socio cultural se refiere a los derechos de información y educación, que incluye el tema de la pobreza, la desigual distribución de los recursos naturales, la desnutrición infantil.
Se ocupa el artículo 41 de los presupuestos mínimos, definidos en el artículo.6° de la ley 25.675,como una tutela común y uniforme para todo el territorio del país; por el principio de congruencia establecido en el artículo.4° de dicha ley se puede ser mas exigente, pero no por debajo de ese nivel.
La parte final del artículo 41 se refiere a la prohibición del ingreso al país de residuos actual o potencialmente peligrosos, conforme leyes 24.051 , 25.612; y 25.018 sobre residuos nucleares, que es una ley uniforme y no de presupuestos mínimos de protección ambiental.
El Art.42 se refiere a los derechos del usuario, del consumidor y defensa de la competencia.
También contempla la sustentabilidad social insistiendo con el Art.41 en el derecho a la información y la educación.
Los artículos 41 y 42 son sustantivos y el Art.43 es adjetivo, instrumental: regula la acción de amparo individual y colectivo.
A nosotros nos interesa la acción de amparo colectivo, que se refiere a los derechos que afectan al ambiente, Art.41; usuario y consumidor, Art.42 o derechos de incidencia colectiva en general como en el recordado caso "Edkmedjian contra Sofovich".
Los legitimados, de acuerdo al Art.43 de la Constitución Nacional, son el afectado, como titular de un derecho subjetivo publico, como parte de la sociedad, el Defensor del Pueblo previsto en el Art.86 y las asociaciones constituidas para fines ambientales, lo que ha sido criticado porque puede generar al industria del pleito.
El Art.30 de la ley General del ambiente 25.675 amplia la legitimación procesal al Estado nacional, provincial, municipal, al damnificado, al tercero interesado y a toda persona con una legitimación muy amplia, como lo observamos en el caso incoado por Beatriz Mendoza contra Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma y Nacional y 44 empresas que contaminan el Riachuelo; las empresas fueron mas, pero se limito a las más solventes.
El constitucionalismo provincial a partir de 1986 es anterior a la Constitución Nacional, a la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la provincia de Buenos Aires; Aquellas constituciones establecen en forma casuística la protección del ambiente, como la de Córdoba, Río Negro, Tierra de Fuego, y otras amplias como La Rioja o el proyecto para provincia de Buenos Aires de 1991, conocido como proyecto Cafiero que se refería a la protección del ambiente y la tutela de los intereses difusos.
La jurisprudencia ambiental aparece en la década de 1980 en el caso de los plátanos de Grand Bourg, cuando en una plazoleta de Palermo chico. sede del Instituto Nacional Sarmartiniano, ante una replica de la casa donde vivió San Martín en Gran Bourg, existe una ordenanza municipal que determina la tala de los plátanos y por afectar a la estética en el caso el juez civil Dr. Smith hizo lugar a la acción del amparo.
Hubo un caso de esa década por la instalación de una pingüinera en Camarones, provincia de Chubut, una fabrica para elaborar conservas de pingüinos por los japoneses, que tuvo autorización administrativa; el célebre abogado argentino Dr. Alberto Kattan, ya fallecido, planteó una acción de amparo y no prospero porque esta temática no estaba contemplada en el Código Procesal Civil y Comercial, pero tuvo un efecto politico, ya que se revocó la autorización administrativa.
Pero el caso por antonomasia es "Kattan contra Gobierno Nacional sobre las toninas overas", donde por primera vez se hace lugar a la teoría de los intereses difusos.
En este caso se había otorgado una autorización administrativa para la caza de catorce toninas overas en el golfo Nuevo en la provincia de Chubut; se interpuso una acción de amparo por no haberse hecho un estudio previo de impacto ambiental y se hizo lugar a la acción: es realmente un caso señero en nuestro jurisprudencia.
Este caso dio lugar a una discusión entre el Dr. Miguel Marhienoff y el Dr. Guillermo Cano, uno administrativista y otro ambientalista.
Marienhoff se basaba en una clasificación tripartita entre derechos subjetivos, Interés legitimo e interés simple; por el primero se reclama un derecho de naturaleza privada y por lo tanto se puede recurrir a los tribunales; el interés legitimo eventualmente cuando hay una ley sustantiva que protege al ambiente como la ley de fauna silvestre 22.421 situación que no se da con el interés simple.
Esto fue una polémica que se presentó en doctrinas expuestas en La Ley y el Derecho; y Guillermo Cano, ambientalista, le contestó que el derecho al ambiente estaba implícito, como el derecho a la vida en el artículo 33 de la Constitución Nacional, como principio que surge de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
La jurisprudencia ha estado divida antes de la reforma constitucional de 1994. Hubo varios casos como el de “Copetro” - carbón de coque - que lo admitieron.
En el caso del “Mercado Spinetto” no lo admitieron por no estar regulada la acción en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado la teoría de los derechos de incidencia colectiva en el caso “Beatriz Mendoza” contra Gobierno de la Nación, de la provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas que, a nivel ejemplificativo, contaminaban la cuenca del Riachuelo Matanza, por ser las mas solventes; la Corte admitió la competencia por ser interjurisdiccional.
Pero la Corte admitió la competencia acerca de la recomposición del daño ambiental, no así la indemnización de daños y perjuicios individuales que corresponde a la justicia ordinaria.
El plan de recomposición de daño ambiental presentado por la entonces Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable no satisfizo a sus integrantes y se ordenó la presentación de nuevo plan a la Secretaria de ese entonces, Romina Picoloti, con aplicación de astreintes por día de demora; lo que ocasionó su renuncia al cargo.
La jurisprudencia antes de la reforma de 1994 estuvo dividida en admitir los derechos de incidencia colectiva.
Lo importante es destacar que la competencia ambiental queda relegada al orden municipal y problemas inter jurisdiccionales, como la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
* Profesor titular recursos Naturales y medio ambiente UAI.
Profesor titular Derecho Ambiental IUPFA.
Profesor adjunto regular .Facultad de Derecho UBA.
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