ARGENTINA
Doctrina
Título:Los recursos hídricos de los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en México
Autor:Apreza Salgado, Socorro
País:
México
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 22 - Diciembre 2016
Fecha:06-12-2016 Cita:IJ-CCXVIII-875
Índice
Sumarios

Los pueblos y comunidades indígenas hasta ahora han sido invisibilizados en el diseño de planes y proyectos de inversión y desarrollo; en iniciativas legislativas y administrativas, y en el otorgamiento de concesiones extractivas que afecten sus recursos hídricos. Esta investigación examina la respuesta del legislador en materia del derecho a la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas. Para ello, se exponen los estándares internacionales, donde se mencionan las condiciones mínimas de este derecho. Después, se verifica si se incorporan o no estas condiciones mínimas en las iniciativas sobre el derecho a la consulta previa y disposiciones medio ambientales de México. Entre las conclusiones, cabe mencionar que la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011 no es efectiva, en la medida en que hasta el momento no se ha aprobado una Ley general de la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, además de que las disposiciones ambientales que prevén el derecho a la consulta y el acceso a la información son retractarios de los estándares internacionales y de la transparencia proactiva.


1. Introducción
2. Alcances del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre los recursos hídricos: Corpus iuris y jurisprudencia internacional
3. El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en el ámbito internacional
4. La implementación del derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México
5. Conclusiones
Bibliografía y cibergrafía
Notas

Los recursos hídricos de los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en México


Socorro Apreza Salgado*


1. Introducción [arriba] 


Permítanme comenzar este artículo señalando la reciente victoria de los pueblos indígenas en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) -Controversias constitucionales 60/2015; 61/2015; 62/2015; 63/2015; 64/2015;65/2015; 66/2015; 67/2015-, al declarar la invalidez del Decreto 1291 emitido por el Congreso de Oaxaca, que regulaba la terminación anticipada de las autoridades indígenas, en el artículo 65 BIS de la Ley Orgánica Municipal del Estado de Oaxaca, por votación unánime de los ocho ministros presentes.


La victoria es significativa en la medida en que declara la invalidez de la norma precedente porque el legislador local no garantizo el derecho a la consulta (Ministro Pardo Rebolledo), afirmando que “no obstante que se llevó a cabo un ejercicio de consulta para efectos de la reforma a la Constitución local, en este caso, tratándose de una ley que desarrolla todos estos principios, desde luego era necesario un nuevo procedimiento de consulta de las comunidades indígenas”[1], con ello la SCJN garantiza la responsabilidad jurídica y política.


Los pueblos indígenas alzan la voz para continuar construyendo su identidad cultural, desde su sentir y mirar, para evidenciar hacia dónde van, qué son, qué quieren, luchando para lograr participar en forma libre en la toma de decisiones y proyectos que les afectan en su forma de vida y subsistencia, así como para frenar que continúen siendo ignorados.


En congruencia con este esfuerzo, se constató que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH)[2] y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH)[3] han ayudado a que se escuchen voces normalmente ignoradas, al vincular la concepción de tierra y territorio con la cosmovisión de los pueblos indígenas. En esta línea, la CorteIDH declaró “que la significación especial que la tierra tiene para los pueblos indígenas en general, y para los pueblos Kuna y Emberá en particular, implica que toda negación al goce y al ejercicio de los derechos territoriales acarrea el menoscabo de los valores muy representativos para los miembros de dichos pueblos, quienes corren el peligro de perder o sufrir daños irreparables en su vida e identidad cultural”[4]. Para la CIDH, la concepción del territorio se refiere a los espacios ocupados físicamente y a los utilizados para actividades culturales o de subsistencia, como las vías de acceso, dada su relación especial con la tierra y el territorio, los recursos naturales ¾en el que incluye al agua¾ y el medio ambiente en general[5].


El enfoque social y no economicista de la CIDH que se desprende de su informe de 2009, es un avance significativo que puede esgrimirse para frenar el trasvase de agua y construcción de presas en los territorios de los pueblos y comunidades indígenas ¾sin tomarlos en cuenta¾, donde su situación de precariedad y desventaja política frente a las autoridades ¾federal, estatal y municipal¾, ha implicado que las poblaciones campesinas e indígenas “negocien la entrega de agua de sus manantiales a una ciudad, a cambio de que se les instale una red de abasto y distribución de agua”[6]; o soportar la expulsión de sus territorios para la construcción de presas[7], supuestos en los que no se han consultado o no ha sido vinculante el resultado de la consulta a las comunidades indígenas. El criterio de la CIDH se ve fortalecido por la CorteIDH, la cual añade que desconocer la situación de la dimensión colectiva del derecho a la propiedad significaría hacer ilusoria la protección de este derecho a los pueblos indígenas[8].


Las declaraciones de los órganos interamericanos, son relevantes, al reconocer a los pueblos y comunidades indígenas de posibilidades jurídicas, en la medida de que a partir de la reforma constitucional de 2011 y la resolución de la contradicción de tesis 293/2011 ¾publicada en el Semanario Judicial de la Federación de abril de 2014¾, la jurisprudencia de la CorteIDH ¾habría que añadir la de la CIDH y como criterio orientador la de los órganos del sistema universal, por ejemplo el Comité de Derechos Humanos¾ es obligatoria para todas las autoridades mexicanas. No obstante, coincido con la CIDH que para la materialización de los derechos territoriales de los pueblos indígenas es necesaria la implementación de medidas legislativas y administrativas en los respectivos Estados, que conduzcan a garantizar el ejercicio pleno de estos derechos[9] (CIDH, OEA/Ser.L/V/II, Doc.56/09).


En la materialización de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, la implementación de las medidas legislativas del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas es indispensable, de ahí que la cuestión a la que pretendo dar respuesta en este artículo es si el sistema normativo de México sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, se garantiza de acuerdo con los estándares internacionales ¾en tanto que son estándares mínimos que habría que observar¾.


La hipótesis es que la respuesta del legislador es muy débil si no es que prácticamente nula, al no cumplir los estándares internacionales “que posibiliten la justicia de paridad”[10], garante del derecho indígena; la inexistencia de una legislación específica de la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas se traduce en la falta de protección y garantía de sus recursos hídricos, y puede llegar a serlo también de los derechos de información, comunicación, salud, al medio ambiente, la participación libre, entre otros, vulnerando las condiciones mínimas. Una legislación específica, avanzará en la línea de dar vida política a los pueblos y comunidades indígenas que no lo han tenido


A lo largo del artículo desarrollaré como los órganos regionales americanos dan la voz a los pueblos y comunidades indígenas y verificaré si hay una invisibilización constante de las autoridades mexicanas de sus derechos. Así, en la segunda parte ofreceré otros criterios jurisprudenciales del sistema interamericano y la respuesta normativa de México sobre los alcances del derecho a la propiedad de los recursos hídricos de los pueblos y comunidades indígenas. En la tercera parte expondré los estándares internacionales respecto a qué se entiende por derecho a la consulta y sus requisitos mínimos. La cuarta parte se centra en uno de los estándares obligatorios que México debe cumplir cuando otorgue concesiones extractivas, apruebe planes o proyectos de inversión y/o desarrollo, medidas legislativas o administrativas que restrinjan el uso y goce de los recursos naturales de los indígenas: el derecho a la consulta previa y el consentimiento previo e informado. Finalmente, el artículo termina con una serie de conclusiones que pretenden denunciar los excesos de las autoridades mexicanas y motivarlas al respeto de los estándares internacionales en materia del derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas, siempre que el Estado mexicano apruebe iniciativas legislativas o administrativas, otorgue concesiones extractivas o apruebe planes o proyectos de inversión o desarrollo que interfieran el uso y goce de los recursos naturales de los pueblos indígenas o afecten su territorio.


2. Alcances del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre los recursos hídricos: Corpus iuris y jurisprudencia internacional [arriba] 


En el contexto americano, la CIDH declara que de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 21, derecho a la propiedad) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIII, derecho a la propiedad) se desprende la vinculación tierras-recursos naturales y el goce de derechos humanos de los pueblos indígenas como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentación, al agua, a la salud, a la educación y los derechos de los niños y niñas[11].


El argumento precedente se ve reforzado, incluso en el supuesto de que los Estados ¾particularmente los que se rigen conforme a un sistema romano/hispánico¾ tengan asignada la propiedad de los recursos naturales del subsuelo y los recursos hídricos, donde la “jurisprudencia interamericana ha identificado derechos de los pueblos indígenas y tribales que los Estados deben respetar y proteger cuando pretendan extraer los recursos del subsuelo o explotar los recursos hídricos; tales derechos incluyen el derecho a un medio ambiente seguro y sano; el derecho a la consulta previa, y, en ciertos casos, el consentimiento previo e informado, el derecho a la participación en los beneficios del proyecto, y el derecho al acceso a la justicia y a la reparación”[12].


México pertenece al sistema romano-hispánico que establece que el Estado tiene asignada la propiedad de los recursos hídricos. En el artículo 27 constitucional, párrafo primero, se dispone que la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación; sin embargo, en el undécimo párrafo, fracción VIII del artículo en mención, se establece que la Ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas[13].


Pese a ello, en principio, cabe entender que el Estado mexicano cuando pretenda extraer o explotar los recursos hídricos de las tierras de los pueblos indígenas deberá respetar sus derechos: el derecho a la consulta, el consentimiento previo e informado y el medio ambiente, etc., de conformidad con los estándares internacionales. En los derechos antes mencionados, cabe señalar que existe una especial vinculación entre el derecho a la propiedad, el derecho al medio ambiente, el derecho a la consulta previa y la protección de los recursos hídricos de los pueblos indígenas.


La CIDH considera que la “protección de los recursos naturales presentes en los territorios ancestrales, y de la integridad medioambiental de tales territorios, es necesaria para garantizar [...] derechos fundamentales a sus miembros tales como la vida, la dignidad, la integridad personal, la propiedad, la privacidad o la información”. Estos derechos resultan afectados cuando ocurren la polución, la deforestación, la contaminación de aguas, u otros daños ambientales[14].


A todas luces, el aseguramiento del derecho al medio ambiente puede evitar el incremento de violaciones de los derechos antes mencionados de los pueblos indígenas, esto siempre que se garantice la independencia de la autoridad que autoriza las obras o actividades con posible impacto ambiental[15], o cuando las campañas ambientalistas defiendan los derechos humanos de los pueblos indígenas, y no al contrario, como lo puede ser el ejemplo del establecimiento de áreas protegidas que, como apunta Stavenhagen, “implica frecuentemente el desplazamiento forzado de grandes extensiones de tierras indígenas, el colapso de sus formas tradicionales de tenencia de la tierra y su empobrecimiento, lo que ha conducido a numerosos conflictos sociales”[16]. En los dos supuestos precedentes, es indispensable que las autoridades partan del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, y no de su negación para continuar con separación o asimilación de los pueblos indígenas ―el problema aquí es que el Estado es quien decide darle la libertad―.


Cabe señalar que en el cuarto epígrafe examinaré la implementación del derecho a la consulta en las disposiciones ambientales en México, no sin antes abordar los estándares internacionales sobre el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas ya que son los primeros a quienes les dan la voz.


3. El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en el ámbito internacional [arriba] 


Las cuestiones que se desprenden son ¿qué implica una consulta previa? ¿Cuáles son las condiciones básicas de la consulta? ¿Cómo debe llevarse a cabo? ¿Quién decide quién o quiénes representan al pueblo o la comunidad indígena? ¿El resultado de la consulta es vinculante o no?


Antes de abordar qué implica el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, es preciso señalar que la consulta previa es un derecho internacionalmente reconocido en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes ―arts. 6 y 7― y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ―art.19―.


Frente a la anterior afirmación, habría que preguntarse ¿Qué pasa con los Estados que no han ratificado el Convenio 169 de la OIT? ¿Tienen la obligación de realizar la consulta?


Frente a la tendencia de algunos Estados ―Surinam― de argumentar la no ratificación del Convenio 169 de la OIT para no realizar la consulta a los pueblos y comunidades indígenas, la CIDH y la CorteIDH han establecido los siguientes criterios valorativos:


1. Desde una interpretación sistemática de un derecho convencional ―derecho a la propiedad, artículo 21― y del derecho internacional ―Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP] y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [PIDESC] ―, declara en relación con el derecho de los pueblos indígenas al uso y goce de su territorio, “el pleno disfrute y ejercicio de los derechos reconocidos por el Estado en cualquier otro tratado relevante que haya sido ratificado por el Estado”[17]. Así se instrumentan y proyectan herramientas destinadas a garantizar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, conforme al artículo 29b de la convención y los derechos a la autodeterminación del PIDESC ―artículo 1― o en el derecho a la cultura del PIDCP[18] ―art.27―.  


2. Que la obligación de la consulta es una norma convencional y un principio general del derecho internacional. En consecuencia, “está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de realizar los procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben de respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad”[19].


En rigor, de acuerdo a la jurisprudencia interamericana, los Estados tienen la obligación de realizar el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas porque están frente a un derecho convencional y un principio del derecho internacional.


La consulta, como apunta la CIDH, es “un proceso de diálogo y negociación de buena fe de las partes con la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo”[20]. El proceso debe realizarse “de conformidad a las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, antes de llevar a cabo actividades que puedan afectar adversamente sus intereses o sus derechos a la propiedad de sus tierras, territorios o recursos naturales”[21]. En esta definición, la CIDH incluye tres de las condiciones mínimas del derecho a la consulta: la buena fe y el procedimiento culturalmente adecuado y llegar a un acuerdo o consentimiento.


De manera más contundente, la Relatoría Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas señala “en su informe de 2009, [que] el derecho a la consulta implica establecer un verdadero mecanismo de diálogo intercultural que posibilite a los pueblos indígenas tener participación e incidencia real en los procesos de toma de decisiones y, por tanto, un mecanismo de ida y vuelta que permita a los pueblos y comunidades establecer sus condiciones e impregnar las decisiones con su propia visión”[22].


De modo que, una política de consulta previa a los pueblos indígenas pretende garantizar a los pueblos indígenas sus derechos de información, comunicación, participación y debido proceso, impregnados con su propia visión. Si bien nadie niega la validez de que los pueblos indígenas y los no indígenas tienen los mismos derechos, ciertas estructuras ―especialmente las jurídicas y mentales― siguen dificultando la puesta en práctica de tal aspiración, al instrumentar medidas asimilacionistas o separatistas, en este último caso, considérese como “separatismo práctico la privación, de hecho y de derecho de los derechos como la propiedad y la de los servicios sociales peores o inexistentes”[23].


De las dos definiciones señaladas se desprenden requisitos de validez de la consulta previa a los que no se debe renunciar, lo que nos permite dar respuesta a la siguiente cuestión ¿cuáles son las condiciones mínimas de la consulta previa a las que no se puede renunciar? Estas son: a) la buena fe; b) consulta informada, c) consulta previa; d) que sea a través de un procedimiento culturalmente adecuado y e) llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento. En estas condiciones tomé en cuenta los criterios de la CIDH[24], mismos que retoma Gloria Amparo Rodríguez[25], del orden propuesto por esta autora realice modificaciones, coloco antes el requisito de consulta previa porque se trata de una condición para satisfacer el derecho, que incide en la necesidad de realizarla antes de que se tome la decisión, se autorice el proyecto, medidas legislativas etc., incluso durante y hasta la evaluación de la decisión o proyecto. Además, a la cuarta condición la denomino procedimiento culturalmente adecuado, y no culturalmente adecuada, a fin de poner énfasis en que la consulta sea culturalmente adecuada en todas y cada una de las fases de planeación, capacitación, información, consultiva y conclusiva, y no como suele hacerse en una fase.


Para que sea de buena fe, exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de los agentes o terceros que actúan con su autorización[26] ―coerción que va desde la promesa de meter agua potable hasta la corrupción de líderes comunales―; además, de tomar en consideración los resultados de la consulta en el diseño final de los planes o proyectos de inversión o desarrollo[27].


De acuerdo con la CorteIDH, uno de los estándares obligatorios para que el Estado otorgue concesiones extractivas o apruebe planes o proyectos de inversión o desarrollo que restrinjan el uso y goce de los recursos naturales de los indígenas o afecte su territorio ―derecho a la identidad cultural―, debe cumplir con la aprobación sólo después de las consultas de buena fe, realizado con una participación indígena, y con una participación razonable de beneficios ―la determinación de los beneficios debe ser hecha en consulta con el pueblo y no unilateralmente por el Estado―[28]. Este criterio va en la línea de fortalecer el diálogo intercultural, en razón de frenar las relaciones desiguales de poder entre el Estado y los pueblos y comunidades indígenas.


El segundo de los requisitos sine qua non de la consulta y de la participación política ―art.23 CADH―[29], es el aseguramiento de los derechos a la información y comunicación[30], a lo cual habría que agregar información plural y veraz. En esta línea de difusión, la CIDH considera también que “el Estado debe asegurar que los miembros de los pueblos y comunidades indígenas puedan comprender y hacerse comprender […] facilitándoles, si fuere necesario, interpretes”[31] y tener conocimiento de los posibles riesgos ambientales y de salubridad[32].


Para que sea plural y veraz la información, se deberá garantizar que los pueblos cuenten con fuentes diversas de información, accesibles, en su idioma, con un lenguaje comprensible y con información completa, antes y durante la consulta, en la fase de operación, seguimiento y evaluación del proyecto o la decisión, o medidas legislativas, entre otros casos. Además, de existir una comunicación entre las partes, es decir, un diálogo, en el que se lleven a cabo los intercambios e interpretaciones entre el Estado y los pueblos indígenas de forma igual y sin hostilidades, lo cual se traduce como apunta Boaventura en un diálogo intercultural[33]. O en otras palabras, como lo señala el Relator Especial de Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas, en un “diálogo genuino entre ambas partes signadas por comunicación o entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”[34].


En la línea de asegurar fuentes de información diversas, de entrada, puedo afirmar que la Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión ―en adelante LFTR, publicada en julio de 2014― no pretende garantizar medidas para mejorar los sistemas de divulgación de la información, más cuando los requisitos para los medios comunitarios e indígenas[35] son mayores que los de los medios de comunicación de uso comercial y público, y además se encuentran en las frecuencias más altas, lo que disminuye su alcance. De los requisitos dispuestos en el artículo 85 de la LFTR, presentan especial problema, el cumplimiento del requisito de la acreditación de la capacidad técnica y económica, por la falta de capacidad económica de las radios indígenas y comunitarias. Otro condicionante, es que se prevé sólo la venta de publicidad a los entes públicos federales, las entidades federativas y municipios ―los cuales destinarán el 1% del monto para servicios de comunicación social― (art.89, fracción VII LFTR); a la par de esta disposición, está el hecho de que sólo podrán recibir donaciones de donatarias autorizadas (art. 89, fracción VII LFTR). Ambas disposiciones afectan su modelo de financiación. Frente a las circunstancias descritas, considero que se debió prever un modelo de financiación mixto, es decir, ingresos vía publicidad y subvenciones públicas, principalmente porque producen programación que no es cubierta por las concesiones comerciales, contribuyendo así a garantizar el pluralismo informativo en México ―que además es una obligación del Estado mexicano―. Por tanto, los requisitos resultan injustificados y producen una desigualdad para los medios comunitarios e indígenas frente a los comerciales.


La tercera condición es que la consulta sea previa, lo cual indica que debe realizarse antes de la toma de decisión y aplicación legislativa o administrativa, de emprender o autorizar cualquier programa, plan de desarrollo que pueda afectar directamente a los pueblos indígenas[36].


El cuarto requisito, que sea mediante un procedimiento culturalmente adecuado, implica, como declara la CorteIDH, que sea de acuerdo a las costumbres y tradiciones; con un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades o pueblos; que el Estado asegure que los pueblos o comunidades tengan conocimiento de los riesgos del plan, proyecto o medidas legislativas; teniendo en cuenta los métodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones[37], con ello fortalece el diálogo entre la cultura occidental y las indígenas, además de la construcción desde los pueblos indígenas de sus formas de caminar―al frenar la violación de derechos humanos perpetrados en nombre de la cultura occidental―. Por tanto, el Estado debe acordar con los pueblos y comunidades indígenas los tiempos y contenidos de la consulta.


En la línea precedente, es el pueblo indígena el que decide quién o quiénes los representan en los procesos de consulta desde la fase exploratoria o de planificación del proyecto, plan o medida correspondiente[38], hasta la fase de operación, seguimiento y evaluación.


Respecto de la última condición, el propósito de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, “los procedimientos de consulta deben ser diseñados de forma que se les conceda a los pueblos indígenas la oportunidad de influir de forma efectiva en las decisiones que afectan sus intereses”[39]. Por lo demás, se trata también de establecer las condiciones de dichos pueblos e impregnar las decisiones con su propia visión[40].


Coincido con el Alto Comisionado para los Derechos Humanos en México, cuando afirma que partiendo de la idea de diálogo “es imposible sostener que los resultados del proceso de consulta no sean vinculantes tanto para las autoridades estatales, como para los propios pueblos y comunidades indígenas”[41]. Diálogo que está estrechamente vinculado con la condición de la consulta informada.


Ahora bien, tengo claro que el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado son diferentes, sin embargo, en el caso particular de los recursos hídricos de los pueblos y comunidades indígenas, ambos son interdependientes como lo expondré en las siguientes líneas. De ahí que, sólo si se garantiza la buena fe, la consulta informada, la consulta previa y un procedimiento culturalmente adecuado, es posible el consentimiento libre, previo e informado, en tanto el consentimiento se constituye en una garantía reforzada para la consulta.


En el caso de los recursos hídricos de los pueblos indígenas, es necesario el consentimiento libre, previo e informado, puesto que pueden presentarse los siguientes supuesto previstos en el mismo: “impliquen el traslado o desplazamiento de los pueblos o comunidades por la obra o el proyecto; estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica; que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma”, entre otros[42].


Al respecto, considero que el consentimiento libre, previo e informado es una garantía de la consulta que debe garantizarse no sólo en los supuestos precedentes que se desprenden de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ―art.10 y 29.2―, sino en todos los casos en los que se puedan vulnerar los derechos de los pueblos indígenas.


Como apunta la CIDH, es deber de los Estados “ajustar o incluso cancelar el plan o proyecto con base a los resultados de la consulta con los pueblos indígenas, o en defecto de tal acomodo, el de proporcionar objetivos razonables para no haberlo hecho”; además, comunicar formalmente al pueblo las razones que justifican la no incorporación de los resultados de la consulta en el plan final[43].


Otra de las interrogantes que surge es ¿las consultas previas son realmente útiles para los pueblos o comunidades indígenas? La respuesta es sí, porque fortalecen la construcción de sus formas de caminar ―es decir, de acuerdo a sus valores, raíces, frenando y cuestionando la naturalidad de la inferioridad en las que se les ha colocado y coloca―, de respeto a sus tiempos, sus costumbres y tradiciones, es decir, las consultas ponen fin a la exclusión en la toma de decisiones en las que se les ha mantenido.


Expuesto este breve panorama del derecho a la consulta en materia de recursos hídricos de los pueblos y comunidades indígenas en los estándares internacionales, es hora de examinar sí México en su derecho interno ha incorporado estos estándares.


4. La implementación del derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México [arriba] 


En la implementación del derecho a la consulta, surge una primera interrogante ¿por qué favorecer con medidas específicas a los pueblos y comunidades indígenas? Siguiendo la metodología utilizada por Gargarella en su obra “Derecho y grupos desaventajados”[44], en primer lugar, desde un argumento formalista, la respuesta es porque así lo dispone el artículo 1 constitucional ―después de la reforma de 6 de junio de 2011―: todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, y precisamente el Convenio 169 de la OIT fue ratificado por México el 5 de septiembre de 1990, donde se prevé el derecho a la consulta a los pueblos indígenas, la cual es una norma de aplicación directa y que ocupa rango constitucional. También, está lo previsto en el artículo 2 apartado B, fracción IX constitucional, a favor de eliminar cualquier práctica discriminatoria, se debe consultar a los pueblos indígenas en el Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales. Como complemento está lo previsto en el artículo 4, cuyo párrafo cuarto establece el derecho a la salud, el quinto dispone el derecho al medio ambiente y el sexto prevé el derecho al acceso y saneamiento del agua, todos estos derechos son interdependientes del aseguramiento del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el tema de recursos hídricos. En consecuencia, esta medida va en la línea de proteger los derechos humanos de los indígenas, que como señala la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, es el objetivo último y razón de ser del derecho a la consulta[45].


En segundo lugar, con el objetivo de cumplir con la representatividad, el Estado debe tomar en cuenta a la pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género de los pueblos o comunidades afectados para evitar la conquista cultural y contribuir “a que ningún grupo resulte arbitrariamente desaventajado”[46]. Igualmente, por el número y el peso de sus reclamos, merecen una atención[47]. De acuerdo con los datos de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (en adelante CDI), México tiene una población indígena total de 11, 132, 562 personas[48].


Más allá del criterio numérico, es necesario considerar el peso de sus reclamos tiene que ver con el hecho de que la tierra y los recursos naturales están “estrechamente relacionados con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores”[49]. Junto al hecho de que aunque el agua “cubre más de dos tercios de la superficie de la Tierra, es un recurso escaso para muchas personas en el mundo (menos del 0,5% de toda el agua está inmediatamente disponible para el uso humano). La insuficiencia del agua, sobre todo del agua potable y para el saneamiento, es causada principalmente por sistemas ineficientes de suministro y no por falta de recursos”[50].De esta última afirmación, se desprende que el problema de abasto del agua potable responde a una gestión deficiente por parte de la administración pública―con la autorización del uso en exceso de los acuíferos para la producción económica, donde 102 de los 653 se encuentran sobreexplotados―, aún a costa de ignorar y afectar importantes formas de vida de los pueblos y comunidades indígenas, afectando su identidad, en lugar de adoptar sistemas de “recogida de aguas pluviales, pequeñas bombas de agua, riego por goteo”[51].


Los argumentos esgrimidos fortalecen la idea de la implementación del derecho a la consulta en los recursos hídricos de los pueblos y comunidades indígenas, en la medida de que nadie conoce mejor sus propias prioridades de desarrollo y la determinación de su impacto sobre sus actividades básicas de subsistencia. Entonces, expongamos cómo, bajo qué requisitos y con qué consecuencias se debe implementar el derecho a la consulta previa.


Coincido en que la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas se debe implementar mediante una Ley general, para garantizar un mínimo o condiciones básicas que deben contener la ley federal y las estatales y la del Distrito Federal.


Hasta el momento en que se escribe este artículo, no se ha aprobado una Ley general de la consulta previa de los pueblos indígenas, por ello examinaré dos iniciativas de Ley General de Consulta a Pueblos y Comunidades indígenas ―la iniciativa presentada por los senadores Andrés Galván Rivas (PAN), Adolfo Toledo Infanzón (PRI) y María Serrano Serrano (PAN) de 8 de septiembre de 2008 y la del Diputado Teófilo Manuel García Corpus (PRI) de 25 de marzo de 2010[52].


Las iniciativas precedentes no prosperaron por falta de dictamen de la Comisión a la que fueron turnadas, pese a ello es de interés exponer si incorporan estándares internacionales, presentan avances y cuáles son las deficiencias en comparación a los mismos, con el objeto de conocer los alcances y tendencias de los grupos parlamentarios.


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


En términos generales, ambas iniciativas ―Ley General de Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas de 25 de marzo de 2010 y Ley General del Sistema Nacional de Consulta Indígena de 8 de septiembre de 2008―, en principio, prevén algunas de las condiciones básicas de la consulta pública previa: buena fe, consulta informada, carácter previo de la consulta, que son establecidas por el Convenio 169 de la OIT, los criterios del sistema universal ―Declaración Universal de las Naciones Unidas, art.19― y por la jurisprudencia de la CIDH y la CorteIDH. Sin embargo, no disponen en el procedimiento culturalmente adecuado que sea el pueblo quien determina quién y quiénes representan al pueblo, que sea de acuerdo a los tiempos, costumbres y tradiciones, acordar con la comunidad el contenido de la consulta.


Así, pese a que la iniciativa Ley General de Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas, de 25 de marzo de 2010, tiene grandes aportaciones en materia de consulta de los actos legislativos y administrativos, concretamente, en la difusión de los resultados de las consultas, asegurando el derecho a la información; presenta un grave retroceso en la inclusión de los resultados del proceso de consulta sobre el programa, plan, etc.: no prevé la posibilidad de que los pueblos y comunidades indígenas rechacen el programa o proyecto, iniciativa legislativa, etc., lo que es contrario a las garantías de un debido proceso y al principio de buena fe, porque la consulta es un diálogo donde los resultados son vinculantes tanto para el Estado como para los pueblos indígenas.


Por tanto, aún cuando la iniciativa de Ley General del Sistema Nacional de Consulta Indígena de 8 de septiembre de 2008, parece menos garante, sus alcances son mayores al establecer la posibilidad de rechazo de los pueblos y comunidades indígenas.


El ejercicio precedente, nos permite conocer cuáles han sido las tendencias de los(as) legisladores(as) en la materia, pero sin que nos aleje del punto central: la inexistencia de una regulación específica del derecho de la consulta de los pueblos indígenas, que es un deber estatal, lo que trae como consecuencia una inobservancia de los principios que definen el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas de acuerdo a los estándares internacionales y un serio obstáculo para el ejercicio de este derecho, además de poder traducirse en responsabilidad internacional para México.  


Expuestos los avances y deficiencias de las iniciativas en materia de la Ley General del derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas, es momento de verificar ¿en qué medida las disposiciones medio ambientales de México dan respuesta a la protección de los recursos hídricos de los pueblos indígenas a través de la consulta previa? Esto porque como declara la CIDH, la degradación medioambiental es una forma de violación de los derechos colectivos de los indígenas, de ahí que el Estado deba prevenir tal degradación[53]; conjuntamente, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la determinación de los daños ambientales, los impactos sobre sus actividades básicas de subsistencia y de la indemnización por los daños causados en sus territorios[54].


Antes de dar respuesta a la cuestión precedente, conviene señalar que en el sistema universal, se dispone la protección del derecho al medio ambiente de los territorios indígenas. El Convenio 169, en términos generales, en su artículo  2.1 establece que los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos―donde cabe integrar al derecho al medio ambiente y la consulta previa― y a garantizar el respeto de su integridad. En términos específicos, el artículo 4.2 del Convenio prevé que deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar el medio ambiente de los pueblos interesados.


Igualmente, la Declaración de Kyoto de los Pueblos Indígenas (en adelante Declaración de Kyoto, misma que recibió apoyo de México) sobre el agua ―marzo de 2003―, señala en su punto 16 que los pueblos indígenas para mantener y recuperar la relación con sus aguas, es necesario que puedan tomar las decisiones acerca de su agua en cada nivel ―federal, entidades federativas y municipal―, y ello incluye el decir no en las consultas[55]. Así, la Declaración de Kioto va en la línea de los estándares interamericanos, es decir, dispone en el derecho a la consulta previa el derecho a decir no de los pueblos indígenas.


Otro estándar de la Consulta Previa, es el estudio de impacto ambiental, que tiene como objetivo “identificar cuáles son los potenciales impactos negativos del plan o proyecto […] sobre la capacidad de los pueblos indígenas de usar y gozar sus tierras y otros recursos existentes en sus territorios”[56].


La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente (en adelante Ley Ambiental, 1988), dispone la Evaluación del Impacto Ambiental, que deberá ser autorizada por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en el caso de las obras y actividades en humedales, manglares, lagunas, ríos y esteros conectados con el mar (art.28, F.X). Para obtener la autorización, los interesados deberán presentar una manifestación de impacto ambiental, la cual deberá contener, como mínimo, una descripción de los posibles efectos en el o los ecosistemas que pudieran ser afectados por la obra o actividad de que se trate, además de las medidas preventivas, de mitigación para evitar reducir al mínimo los efectos negativos sobre el ambiente (art.30). Una vez recibida la manifestación de impacto ambiental e integrado el expediente por la Secretaría, lo pondrá a disposición del público (art.34) en la Gaceta Ecológica; esta medida en principio parece garantizar el acceso a la información pública, sin embargo, puede constituirse en un obstáculo para los pueblos indígenas afectados, dado que no se prevé que se realice en sus lenguas, dándole la máxima publicidad en todo el procedimiento de evaluación y considerar los tiempos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas.


El problema se agrava en las bases de la Consulta Pública que puede llevar a cabo la Secretaria. De las bases, se desprende no una obligación del Estado de realizar la consulta pública, sino que debe ser activada por cualquier persona, no se realiza motu propio. Y es el promovente el que deberá publicar a su costa, un extracto de la obra o actividad en un periódico de amplia circulación en la entidad federativa de que se trate. Aquí, se desprenden tres obstáculos para los pueblos indígenas, no necesariamente hablan español, saben leer y manejan las tecnologías de la información. En lo relativo a la publicación en la entidad federativa, se trata de que sea el(la) ciudadano(a) el(la) que deberá solicitar publicar la manifestación de impacto ambiental en la entidad federativa que corresponda. Y sólo en los casos de que las obras o actividades puedan generar desequilibrios ecológicos graves o daños a la salud pública o a los ecosistemas, la Secretaría en coordinación con las autoridades locales, podrá organizar una reunión pública de información para que el promovente explique la obra o actividad. Y nuevamente, sin tomar en cuenta los tiempos de los pueblos indígenas, se plantea que cualquier interesado podrá proponer el establecimiento de medidas de prevención ―20 días desde que se publica la manifestación de impacto ambiental―. Finalmente, se dispone que la Secretaría incorporará las observaciones realizadas por los interesados al expediente y las tomará en cuenta en la resolución que emita.


En este proceso no se garantiza el derecho de los pueblos indígenas a ser informados a cerca de todos los proyectos en su territorio y la participación en el proceso de otorgamiento de la concesión; de modo que se incumplen los requisitos mínimos de la consulta previa, es decir, buena fe al no haber claridad en el proceso, no existir información plural, no ser culturalmente adecuada al no difundirse en las lenguas y considerando los tiempos de los pueblos indígenas, y por último no es posible un acuerdo o consentimiento. Además, no se prevé incorporar la “identificación de los impactos directos sobre las formas de vida de los pueblos indígenas que dependen de dichos territorios y de los recursos existentes en ellos para su subsistencia”[57], ni la participación específica en el proceso de Impacto Ambiental.


Inclusive, pese que la Ley ambiental establece un capítulo sobre el derecho a la información ambiental, en el artículo 159 Bis 3, exige que en la solicitud de información se especifiquen los motivos y prevé la negativa ficta, supuestos que van en contra de dos de las directrices recomendadas para asegurar el derecho al acceso a la información a nivel regional por el Consejo Permanente de la OEA (2008): que las solicitudes de información, sólo contengan los datos necesarios para localizar los documentos solicitados y aceptar solicitudes sin que el solicitante deba probar su interés general, relación con la información, o justificación para su solicitud. Desafortunadamente en este capítulo de la Ley ambiental no se garantiza el derecho al acceso a la información y mucho menos la transparencia proactiva ―garantizar la información que sin ser de oficio es relevante para la sociedad―, porque se pretende que la autoridad esté obligada a contestar no solo con la recepción de la solicitud, sino que se exige otro requisito.


En la Ley de aguas nacionales―DOF 1 de diciembre de 1992―, no se hace ninguna mención a la consulta previa a los pueblos indígenas sobre sus recursos hídricos. Y en el proyecto de Ley General de Aguas Nacionales ―presentada el 26 de febrero de 2015―, se dispone en el artículo 50 que en la protección y garantía del derecho humano al agua se atenderá prioritariamente a pueblos y comunidades indígenas, pero sin mencionar el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas en materia de sus recursos hídricos ―en tanto la reforma podría afectar de manera directa sus derechos: derecho al territorio, a la información, comunicación, salud y el derecho a un medio ambiente―, situación claramente violatoria de la interpretación conforme, en tanto incumple el artículo sexto del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la CorteIDH abordada en epígrafes precedentes[58].


De igual manera, en la Ley General de Cambio Climático ―consultada última reforma D.O.F. 07-05-2014― no contiene disposición alguna que prevea el derecho a la consulta de los pueblos indígenas sobre sus recursos hídricos. Sólo prevé que la federación, las entidades federativas y los municipios, en el ámbito de sus competencias, deberán ejecutar acciones para la adaptación en la elaboración de las políticas, la Estrategia Nacional, el Programa y los programas en el ámbito de los recursos hídricos (art.28, fracción II); y que el Programa deberá contener, entre otros, el elemento siguiente: las metas sexenales de adaptación relacionada con el aprovechamiento y conservación de recursos hídricos (art.67, fracción III), en dicho Programa sólo se mencionan los efectos del cambio climático en los recursos hídricos[59].


En el caso de la Ley de Planeación, se prevé en el artículo 20 que las comunidades indígenas deberán ser consultadas y podrán participar en la definición de programas federales que afecten el desarrollo de sus pueblos y comunidades, pero si especificar las características de la consulta, lo que puede traducirse en la vulneración del contenido esencial del derecho ―es decir las condiciones mínimas― y por lo mismo en una simulación.


Cabe apuntar que las dos siguientes disposiciones normativas, en principio, no parecen tener una relación directa con los recursos hídricos de los pueblos y comunidades indígenas, sin embargo sí la hay indirectamente, al existir una estrecha relación entre el mantenimiento forestal con la conservación de los recursos del agua, y entre los recursos naturales, la agricultura y la demanda de agua.


La Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados, dispone en su artículo 108 que la Comisión Intersecretarial de Bioseguridad de los Organismos Genéticamente Modificados (CIBIOGEM), realizará la consulta y participación de los pueblos y comunidades indígenas asentadas en las zonas donde se pretenda la liberación de organismos genéticamente modificados (OGMs), considerando la diversidad biológica. No hay duda, que esta disposición tendrá relevancia para los pueblos y comunidades indígenas, siempre que la CIBIOGEM realice la consulta cumpliendo los estándares internacionales, especialmente valorando las actividades básicas de subsistencia de los pueblos y comunidades indígenas y tomando en cuenta sus tiempos y métodos tradicionales. Al respecto, no me puedo pronunciar sobre los alcances, porque como se desprende de la solicitud de información realizada a la CIBIOGEM ―folio 1111200000515/7 de enero de 2015―, apenas han concluido el Protocolo base para el diseño de consultas a pueblos y comunidades indígenas asentadas en las zonas donde se pretenda la liberación de OGMs ―después de casi 10 años de aprobada la Ley―, el cual se encuentra actualmente en proceso de aprobación, de ahí que hasta la fecha no se hayan realizado consultas a pueblos y comunidades indígenas asentadas en las zonas donde se pretenda la liberación de los OGMs. A esta situación, se suman claros ejemplos donde la administración pública ―Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA) y la Secretaría Ambiental― no ha sido garante de los derechos de los pueblos indígenas, sino poco diligente al respecto: el amparo 753/2012[60] y la acción colectiva[61].


La Ley General de Desarrollo Forestal, no establece expresamente la consulta a los pueblos indígenas, pero sí su participación directa en la elaboración y ejecución de programas forestales en que habiten (art.32).


Por último, la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (LCDI), dispone en el artículo 2, fracción XVI entre su competencias la de establecer las bases para integrar y operar un sistema de información y consulta indígena; en cumplimiento de la misma, la Comisión aprobó el Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en Países Independientes. Si bien este protocolo es un gran avance, también lo es su falta de vinculación, tal como se desprende de las competencias previstas en el artículo 2 de la LCDI: como instancia de consulta para la formulación y evaluación de planes y programas; de colaboración con las dependencias y entidades de la Administración Pública y evaluación de políticas públicas e investigaciones, etc.; junto con la respuesta a una solicitud de información presentada a la CDI ―donde solicito el número de consultas públicas realizadas de 2008 a 2014, folio 00062500000315/12 de enero de 2015―, donde responde que en la consulta pública ―sobre el Proyecto Hidroelétrico “Las Cruces”―, sólo participó como órgano técnico brindado asesoría técnica y metodológica en materia indígena a una dependencia de la Administración Pública Federal por lo cual no nos podía dar los resultado ―CFE―.De modo que, no hay un órgano garante que se encargue de adoptar los resultados de la consulta pública.


En efecto, ni el protocolo de la CDI sobre el derecho a la consulta a los pueblos indígenas, ni el protocolo base para el diseño de consultas a pueblos y comunidades indígenas asentados en las zonas en que se pretenda la liberación de OGMs, son instrumentos idóneos para el respeto a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, al no incluir las condiciones mínimas de la consulta pública a los pueblos y comunidades indígenas, en el primer caso no se prevé incorporar los resultados y dar seguimiento a la consulta; en el segundo caso, no se ha aprobado el protocolo, y en ambos supuestos se suma el hecho de que sus alcances son en materia federal, pero no en el ámbito estatal y municipal.


De ahí que no puede utilizarse como argumento para no aprobar la Ley General del derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas la existencia de los protocolos precedentes, en tanto la aprobación de la Ley puede constituirse en un freno a la constante vulneración del derecho a la consulta, al debido proceso y a alargar los procesos para reivindicar el derecho a la consulta, a través del amparo y controversias constitucionales por parte de los pueblos y comunidades indígenas.


En consecuencia, el legislador en el ámbito federal no cumple con los estándares internacionales en materia de la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas al existir una omisión de en esta materia, al mismo tiempo en legislación medio ambiental, la respuesta actual no cumple con los estándares internacionales, al extremo de contener en algunos casos con claros criterios retractarios del derecho al acceso a la información y de los derechos de información y comunicación de los pueblos indígenas. Frente a ello habría que preguntarse si esto no es una prueba de no querer incluir el derecho indígena en la consulta previa, legitimando “la intolerancia del estado moderno respecto de otras culturas jurídicas”[62]. El extremo es tal que en México la respuesta u omisión del legislador sobre el derecho a la consulta previa se coloca siguiendo la idea de Boaventura en una dominación política no basada en la adhesión voluntaria por persuasión o convicción, sino mediante estrategias que llevan a imposiciones autoritarias, o finalmente, al ejercicio violento del poder[63].


5. Conclusiones [arriba] 


Tal como ha sido demostrado en este artículo, es el ámbito internacional el que les da voz a los pueblos indígenas y el que reconoce la juridicidad a los sistemas alternativos como el de las comunidades indígenas en el derecho a la consulta previa.


Frente a la respuesta internacional, resulta alarmante que ninguna de las iniciativas de la consulta previa a los pueblos indígenas haya sido aprobada en México, inclusive que la iniciativa menos garante del derecho a decidir de los pueblos y comunidades indígenas sobre sus recursos hídricos, fue la que se sometió a consulta en 28 estados. Todo indica que en México no se pretende avanzar para que sean los pueblos y comunidades indígenas los que construyan su forma de caminar, es decir reconocerles su vida política.


La situación se agrava, en la respuesta de las disposiciones específicas en materia medio ambiental, donde la consulta tiene que ser activada por las personas y no garantizada por el Estado, además de no asegurar el derecho al acceso a la información de acuerdo a los estándares internacionales y de ser sometido a criterios retractarios. Pero tampoco se pretende asegurar el derecho a la información y comunicación a los pueblos indígenas, porque la Ley de telecomunicaciones frena el desarrollo de las radios comunitarias e indígenas.


Todo indica que el Estado a través del legislador se sigue sintiendo autorizado para practicar políticas de segregación y separación, tal vez sea una asimilación de la intolerancia del derecho estatal a otras culturas al pretender eliminar este problema del imaginario popular a través de una simulación. En consecuencia, suprime la posibilidad de responsabilidad jurídica y política.


En síntesis, el legislador mexicano presta poca atención a la regulación del derecho a la consulta a los pueblos y comunidades indígenas, e incumple los estándares internacionales, situación que va en contra de la reforma constitucional de derechos humanos de junio de 2011 ―que es un cambio de paradigma en el sentido de tomar en cuenta el contexto― y de lo resuelto en la contradicción de tesis 293/2011 ―publicada en el Semanario Judicial de la Federación de abril de 2014―.


Si la reforma de junio de 2011 en materia de derechos humanos ha de ser efectiva, la Ley de la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas ha de aprobarse, además de adecuarse las disposiciones ambientales respecto al derecho a la consulta de los pueblos indígenas y el acceso a la información hacia una transparencia proactiva. Estoy convencida de que la aprobación de la Ley General de Consulta con las condiciones mínimas frenará la opacidad y permitirá avances en el diálogo entre la cultura occidental y las culturas indígenas.


Con la implementación de las condiciones mínimas previstas en los estándares internacionales, es posible que el derecho a la consulta a los pueblos y comunidades indígenas sea una garantía especial del debido proceso, de lo contrario se seguirá afectando el debido proceso de los pueblos y comunidades indígenas y la propia estabilidad de la constitución, al no garantizar sus derechos humanos.


Las líneas precedentes son una justificación de nuestra pretensión de corrección de los modelos separatistas o asimilacionistas que han primado en nuestra legislación en lo que a los pueblos y comunidades indígenas se refiere.


 


Bibliografía y cibergrafía [arriba] 


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Notas [arriba] 


* Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca España y Directora del Seminario de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM. La autora desea agradecer a Francisco Martínez Cruz, Jorge Humberto Meza Flores y Cesar Julián Ramírez de la Torre, por el apoyo en las correcciones de estilo, así como los comentarios sobre todo el documento.


 


 

[1] SCJN, Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la SCJN, celebrada el jueves 26 de mayo de 2016, en http:// www.scj n.gob.mx/PLENO/ver_ta quigrafi cas/260 52016PS.pdf, 31 de mayo de 2016, pp. 6 y 17.
[2] CorteIDH, Caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua, Sentencia 31 de agosto de 2001, Serie C N°79, párr. 149. La CIDH sometió el 4 de junio de 1998 una demanda a la Corte contra Nicaragua para que decidirá si el mismo violó las obligaciones de respetar los derechos, deber de adoptar disposiciones de derecho interno, derecho a la propiedad privada y protección judicial, al respecto resolvió que Nicaragua violó los derechos mencionados a la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. CorteIDH, Caso Comunidad Yakie Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C N°125, párr.154. La CIDH sometió el 17 de marzo de 2003 una demanda a la Corte contra Paraguay para que decidiera si el mismo violó los derechos a la vida, a la propiedad, protección judicial y garantías judiciales de la Comunidad Yakie Axa, al no garantizar el derecho a la propiedad ancestral de la comunidad; la Corte en sus resolutivos resolvió que Paraguay violó los derechos antes mencionados a la Comunidad indígena Yakie Axa. CorteIDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C N°146, párr. 118. El 3 de febrero de 2005 la CIDH sometió ante la Corte la demanda contra el Estado de Paraguay, para que la Corte decidiera si Paraguay vulneró los derechos de vida, integridad personal, garantías judiciales y protección judicial en perjuicio de la Comunidad Sawhoyamaxa. Así mismo, la Comisión alegó que Paraguay no garantizó el derecho a la propiedad ancestral de la comunidad. Finalmente, la Corte resolvió que Paraguay había violado los derechos a la vida, derecho a la propiedad y garantías judiciales y protección judicial de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa. CorteIDH, Caso del pueblo de Saramaka Vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N°172, párrs. 120 y 121. El Caso Saramaka aborda el tema de concesiones otorgadas por Estado de Surinam para la explotación de recursos forestales y de minería en la zona del Rio Suriname Superior y en el territorio del Pueblo Saramaka. Agregando que las concesiones madereras dañan el medio ambiente. De ahí que, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte una demanda contra el Estado de Surinam, solicitando a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por la violación del derecho a la propiedad, derecho a la protección judicial, a su vez, los representantes de las víctimas solicitaron a la Corte que declare que el Estado había violado el derecho a la personalidad jurídica de los miembros del pueblo de Saramaka. La Corte Resolvió que Suriman violó el derecho a la propiedad, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la protección judicial en perjuicio de los miembros del pueblo Saramaka.
[3] CIDH, Informe temático “La situación de los derechos humanos indígenas en las Américas”, OEA/Ser.L/VII.108, Doc.62/20, octubre de 2000. CIDH, Informe temático “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II, Doc.56/09, 30 de diciembre de 2009.CIDH, Informe N°75/02, Caso 11.140, Fondo Mary y Carrie Dann Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002. CIDH, Informe N°125/12, Caso 12.354, Fondo Pueblos indígenas Kuna de Madungandi y Emberá de Bayano y sus miembros, 13 de noviembre de 2012. CIDH, Informe N°79/13, Caso 12.639, Fondo los Pueblos de Kaliña y Lokono Surinam, 18 de julio de 2013.  
[4] CorteIDH, Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandi y Emberá de Bayano y sus miembros Vs. Panamá, Sentencia de 14 de octubre de 2014, Serie C, N°284, párr. 246. La CIDH sometió el 26 de febrero de 2013 una demanda a la Corte contra Panamá para que resolviera entre otras cuestiones si se violó el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano relacionada con el despojo e inundación de sus territorios ancentrales como consecuencia de la construcción de la represa Hidroeléctrica del Bayano; la Corte resolvió por unanimidad que el Estado violó el artículo 21 de la Convención, en perjuicio de las comunidades Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros, por la falta de delimitar, demarcar y titular sus territorios.
[5] CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y Tribales sobre las Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II, Doc.56/09, 30 de diciembre de 2009, párrs. 40 y 41, en http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancentrales. ESP.pdf, (consultado el 18 de septiembre de 2014).
[6] PEÑA, F. (2004). “Pueblos Indígenas y manejo de recursos hídricos en México”, en Revista Mad. N°111, p.4, en http://www.revistamad.uchile,cl/11/paper03.pdf, (consultado el 12 de septiembre de 2014).
[7] Uno de los ejemplos más dramáticos es lo sucedido en “la cuenca del río Papaloapan, en el istmo de Tehuantepec, con la construcción de las presas Miguel Alemán, con una capacidad de 9 mil 106 millones de metros cúbicos y Cerro de Oro, con capacidad de 4 mil 400 millones de metros cúbicos. La primera se utiliza para generación de electricidad […] y la segunda para el riego agrícola y energía eléctrica” (FRANCISCO PEÑA, op.cit., nota n°6, p. 6).
[8] CorteIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C N° 146, párr.120, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf, (consultado 2 de octubre de 2014).
[9] Idem, op.cit., nota n°5.
[10]ZAGREBELSKI, G. (2012), La virtud de la duda. Una conversación sobre ética y derecho con Giminello Preterossi, Trotta, Madrid, p. 94.
[11] Ibidem., op. cit., nota n° 5, párrs. 55 y 57.
[12] Ibidem., op. cit., nota n°5, párr. 180.
[13] Hasta donde llega mi conocimiento, el Estado Mexicano no ha efectuado una demarcación territorial de los territorios de los pueblos indígenas ¿quizás para evitar consultarlos?
[14] Ibidem., op. cit., nota n°5, párr. 164.
[15] Las autoridades que pueden intervenir son: Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (en adelante SEMARNAT), Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (en adelante SAGARPA) y Comisión Nacional del Agua (en adelante CONAGUA).
[16] ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, A/HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párr. 22, en http://observ atoriopo litic asocial.or g/sit ioAnterior /ima ges/stories/ bibliote ca/pdf/doc umentos-si stema-na ciones-unid as/Informes_r elatores_especia les /Infor mes_indige nas/2 007_indig enas_3.pdf, (consultado el 8 de octubre de 2014). En esta línea, la CIDH declara que ella, la “Corte interamericana y otros organismos internacionales de derechos humanos han expresado que la conservación ambiental es un importante imperativo público, pero no puede perseguirse ese fin a costa de la negación de los derechos de los pueblos indígenas”, por ejemplo la propiedad y la consulta [CIDH, Informe N°79/13, Caso 12.639, Fondo los Pueblos de Kaliña y Lokono Surinam, 18 de julio de 2013, en www.oas .org/es/cidh/deci siones/de manda s.asp (consultado 6 de abril de 2015)].
[17] Cfr. CIDH, Informe N°79/13, Caso12.639, Fondo Los Pueblos de Kaliña y Lokono Surinam, 18 de julio de 2013, párr.119, en www.oas .org/ es/cidh/ decisiones /dem andas.asp, (Consultado 6 de abril de 2015). Véase las nota al pie N°149, del mismo informe, en ella se señala que de acuerdo con el artículo 27 del PDCP no se negará a los pueblos indígenas a gozar de su propia cultura, misma que puede consistir en una forma de vida que está fuertemente asociado con el territorio y los recursos naturales; por otra parte, en virtud del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas conforme al artículo 1 del PIDESC, los pueblos podrán proveer a su desarrollo económico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. De ahí que, conforme al artículo 29.b de la Convención Americana, la Corte no puede interpretar disposiciones del artículo 21 de dicho instrumento en el sentido que límite el goce y el ejercicio de los derechos reconocidos por el (…) [Estado] en dichos pactos. Verifíquese CIDH, Caso del Pueblo Saramaka, op. cit., nota n°28, párr.93, donde se plantea el criterio del Informe N°79/13.
[18] Idem.
[19]CorteIDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, Sentencia 27 de junio de 2012, serie C N°245, párrs. 164 y 165, en http://www.c ortidh. or.cr/docs/cas os/artículos/seriec _245_es p.pdf, (consultado 24 de junio de 2014). Véase Informe N°79/13, Caso 12.639, en el cual la CIDH reitera que la Corte ha enfatizado que “la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional y que está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas (Op. cit., nota n°16, párr. 128).   
[20] Ibidem., op.cit., nota n°5, párrs. 292 y 285.
[21] Ibidem., op. cit., nota n°17, párr. 120.
[22] OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala, 2011, p.25, en www.hc hr.org.mx /images /doc_pub/D erechoCons ulta_PI.pdf, (consultado el 1 de noviembre de 2014).
[23] Ibidem., nota n°10, p.96.
[24] CIDH N°79/13, Caso 12.639, Fondo los Pueblos de Kaliña y Lokono Surinam, 18 de julio de 2013, párr.129, en www.oas.or g/es/cidh/ decisiones /demandas.asp, (consultado 6 de abril de 2015).
[25] RODRÍGUEZ, G. A. (2014). De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia. Grupo Editorial Ibáñez. Colombia. p.37.
[26] Ibidem., nota n° 5, párrs. 318, 319 y 320. Véase CorteIDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador, Sentencia 27 de junio de 2012, Serie C N°245, párr. 186, en http://www.cort eidh.o r.cr/docs /casos/ artículos/s eriec_245 _esp.pdf, (consultado 24 de junio de 2014).
[27] Ibidem., nota n°5, párr. 325.
[28] Ibidem., nota n°5, párrs. 225 y 240.
[29] CorteIDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 225, en http://www.c orteid h.or.cr /docs/caso s/artic ulos/serie c_127_esp.p df (consultado 9 de octubre de 2014). El 17 de junio de 2003, la CIDH sometió a la CorteIDH una demanda contra el Estado de Nicaragua, a fin de que la Corte decidiera si el Estado, violó los artículos 8 (garantías judiciales), 23 (derechos políticos) y protección judicial, en perjuicio de los candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales presentados por el partido regional indígena YATAMA –elecciones del 2000. La CorteIDH resolvió que el Estado violó los derechos políticos y el derecho a la igualdad ante la ley consagrados en los artículos 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los candidatos propuestos por Yatama para participar en las elecciones municipales.
[30] CorteIDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones y costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C N°172, párr. 133, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf, (consultado el 21 de octubre de 2014).
[31] Ibidem., nota n°5, párr. 311.
[32] Ibidem., nota n°5, párr. 308.
[33] SOUSA SANTOS, B. de (2009), Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Trotta. Madrid, p.527.
[34] ONU, Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relación a la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, 24 de abril de 2009, en http://unsr .jam esanaya .org/l ist//e soecia l-reports, (consultado 2 de febrero de 2015).
[35] El artículo 85 dispone que la solicitud a presentar al Instituto Federal de Telecomunicaciones debe contener la siguiente información: I. Nombre y domicilio del solicitante; II. Los servicios que desea prestar; III. Justificación del uso público o social de la concesión; IV. Las especificaciones técnicas del proyecto; V. Los programas y compromisos de cobertura y calidad; VI. El proyecto a desarrollar, acorde a las características de la concesión que se pretende obtener, y VII. La documentación que acredite su capacidad técnica, económica, jurídica y administrativa, atendiendo la naturaleza del solicitante, así como la fuente de sus recursos financieros para el desarrollo y operación del proyecto.
[36] Ibidem., op. cit., nota n°25, p.49.
[37] Idem., op. cit., nota n°29.
[38] Ibidem., op. cit., nota n°5, párr. 287.
[39] Ibidem., op. cit., nota n°25, p. 46.
[40] Ibidem., op. cit., nota n°22.
[41] Idem.
[42] Ibidem., op. cit., nota n°25, p. 207.
[43] Ibidem., op. cit., nota n°6, párrs. 324 y 327.
[44] GARGARELLA, R. (1999). Derecho y grupos desventajados. Gedisa. Argentina.
[45] Ibidem., op. cit., nota n° 21.
[46] Ibidem., op. cit., nota n°44, p.25.
[47] Ibidem., op. cit., nota n°44, p.26.
[48] COMISIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA, Catálogo localidades indígenas 2010, en: http://www.cd i.gob.m x/index.php?o ption=co m_content& view=article &id=257 8:cat alogo-de-localid ad es-indigen as-2010& catid=38:in dicadores-y- estadistica s&Itemid=54, (consultado el 16 de octubre de 2014).
[49] Ibidem., op. cit., nota n°5, párr. 154.
[50] UNESCO, “Agua”, en http://www .unesco. org/new/es/ education /themes/leadi ng-the- international-ag enda/ed cation-fo r-sustainab le-develop ment/water/, (consultado 20 de marzo de 2015), El subrayado es mío.
[51] ECOLOGISTAS EN ACCIÓN, “Construcción de grandes embalses no ha sido solución al problema del agua”, marzo de 2007, en www.ecologistasenaccion.org, (consultado viernes 27 de febrero de 2015).
[52] Esta iniciativa fue consultada con los representantes de los pueblos y comunidades indígenas de 28 estados, se difundió a través de 20 radiodifusoras indigenistas. El 1 de junio se hizo entrega a las Comisiones de Asuntos Indígenas de las Cámaras de Diputados y Senadores el Informe final de la consulta sobre el anteproyecto de la Ley General de Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas. El proyecto quedó concluido el 29 de junio de 2011 con todos los aportes de los distintos actores. Finalmente, el proyecto fue desechado el 15 de agosto de 2012 por falta de dictamen [en http://sil.gobe rnacion.gob .mx/Arch ivos/Documentos /2011/12/asun_ 2827211_20 111201_1 322758440 .pdf, (consultado el 8 de octubre de 2014)]. Cabe señalar, que el Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el Partido Acción Nacional (PAN), son dos de las principales fuerzas políticas de México con mayor antigüedad, el primero fundado en 1929 y el segundo en 1939.
[53] Ibidem, op. cit., nota n°5, párr. 214.
[54] Ibidem., op. cit., nota n°5, párr.386.
[55]UNESCO, Declaración de Kyoto de los pueblos indígenas sobre el agua, Tercer Foro Mundial del Agua, Kyoto, Japón, marzo 2003, http://www.google.com.mx/url?sa =t&rct=j &q=&esrc=s&s ource=web&cd=1&c ad=rja&uact=8&v ed=0CB0QFjAA&u rl=http%3A%2 F%2Fportal.unes co.org%2Fscience %2Fes% 2Ffiles%2F3 873%2F1091 7799891IP_Wate r_Declaration_Spa nish.doc%2FIP%252B Water%2 52BDeclarat ion%252BSpa nish.doc&ei=T0B BVL68OeOU8QH 3yoHgBA&usg=A FQjCNHvLR8euQl vqQmE2NkzN t7tW eLfiQ& sig2=XCjL RyfOy1Z5mMyOz EomLw&bvm=bv .776 48437,d.b2U, (consultado el 16 de octubre de 2014).
[56] Ibidem., op. cit., nota n°5, párr. 248.
[57] Ibidem., op. cit. nota n°5, párr.254.
[58] En este sentido, en la carta abierta a los diputados se apunta que “es evidente que la Ley General de Aguas podría afectar de manera directa a los derechos de los pueblos indígenas y comunidades equiparables, particularmente en lo que se refiere a el acceso de agua potable y saneamiento, por lo cual es necesario que se les respete y garantice el derecho a la consulta, previa, libre e informada conforme”, en www.cemda.org.mx/03/carta-abierta-a-diputados/, (consultado el 9 de marzo de 2015).
[59] El Programa Especial de Cambio Climático 2014-2018, en su estrategia 2.6 restauración y gestión integral de cuencas, no prevé ninguna acción destinada a los pueblos y comunidades indígenas; espero que en la línea estratégica 5.4 que especifica la línea de acción para evaluar el impacto del cambio climático sobre los recursos hídricos se consulte a los pueblos y comunidades indígenas, en http://dof .gob.m x/nota_deta lle.php?codig o=53424 92&fecha=28 /04/2014, (consultado el 14/10/2014).
[60] Es un caso en el cual la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA) con el aval de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) otorga un permiso a la empresa Monsanto Comercial para la siembra de la soya genéticamente modificada en varios municipios de Campeche –comunidades mayas-, el juez del Juzgado Segundo de Distrito otorgo el amparo por la violación del derecho a la consulta previa e informada [Octavio Gómez, “Ganan amparo contra Monsanto dos comunidades mayas de Campeche”, en http://www .proceso .com.mx/ ?p=367022, (consultado el 9 de enero de 2014)].
[61] En la acción colectiva se dictó una medida cautelar que ordena a SAGARPA y SEMARNAT abstenerse a otorgar permisos y suspenderlos sobre la liberación al ambiente de maíz genéticamente modificado a empresas, entre las que se encuentra Monsanto [“Mantienen prohibición siembra del maíz transgénico”, en http://ariste guinot cias.co m/2 908/me xico/se -mantien-p rohibici on-de-siem bra-del- maiz-tr ansgen ico/, (consultado el 9 de enero de 2015)].
[62] CORREAS, O. (2010). “Pluralismo jurídico y Teoría del Derecho. Problemas nuevos”, en Teoría del derecho y antropología jurídica. Un diálogo incluso. Ediciones Coyoacán. México, p.16.
[63] Ibidem., op. cit., nota n°33, p.59.




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