La actuación policial con menores infractores detenidos en España[1]

Pablo Grande Seara*

I. Introducción [arriba] 

La Constitución Española, en su art. 39, impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los menores, que gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. En cumplimiento de tal mandato constitucional, en las últimas décadas España ha realizado un considerable esfuerzo para adaptar su ordenamiento jurídico a los principios que, de acuerdo con tales instrumentos internacionales, deben regir la actuación de los poderes públicos con los menores, desarrollando una importante labor normativa que tiende al reconocimiento y garantía de los derechos de la infancia.

Más concretamente, la ratificación por parte de España en 1990 de la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989) y la posterior entrada en vigor de la Carta Europea de los Derechos del Niño (aprobada por el Parlamento Europeo en 1992) trajeron a nuestro país las nuevas orientaciones imperantes en el ámbito internacional en relación con el reconocimiento de los derechos de los menores. Tales orientaciones y principios se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico a partir de la aprobación de leyes tan relevantes como la Ley Orgánica N° 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LOPJM), que consagra el interés superior del menor como el principio inspirador de todas las actuaciones que le afecten, y la Ley Orgánica N° 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM), que hace primar la orientación educadora del proceso penal de menores sobre la estrictamente sancionadora.

Esta orientación educadora, junto con el respeto a los principios del interés superior del menor, el de intervención mínima y el de oportunidad, han impregnado desde muy pronto la regulación de la intervención policial con los menores, tanto en situación de desprotección como de conflicto con la ley penal, trasladándose a los protocolos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Y la importancia de esto no se puede desdeñar, habida cuenta de que, muy frecuentemente, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad son la primera institución pública con la que entran en contacto estos menores y las que deben orientarles y encauzarles hacia los organismos competentes para su protección y tratamiento. Por ello, resulta esencial establecer un marco jurídico claro y coherente que regule y delimite la actuación policial en este ámbito para que se adecue a las necesidades del menor y garantice el pleno respeto de sus derechos.

Con este fin y para evitar los inconvenientes propios de la dispersión normativa, se elaboró en su momento la Instrucción 11/2007, de 12 de septiembre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprobaba el “Protocolo de Actuación Policial con Menores”[2], que permitió, por primera vez, sistematizar con criterios unificados y homogéneos las medidas y técnicas de actuación policial con los menores de edad, tanto en tareas de protección como de reforma, adecuándolas a las circunstancias personales de los menores y a los hechos que motivan tal intervención.

No obstante, en los años posteriores a la aprobación de este Protocolo se ha ido produciendo una evolución en la percepción social del menor y del papel que debe desempeñar en nuestra sociedad, consolidándose la idea de que debía tener un mayor protagonismo y, en consecuencia, también era necesario reexaminar el contenido y el alcance de sus derechos y obligaciones. Ello ha dado lugar a una profunda revisión del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que se ha plasmado en la aprobación de la Ley Orgánica N° 8/2015, de 22 de julio y de la Ley N° 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia. Junto a estas, también se han introducido otras importantes novedades legislativas en el ámbito penal y de la seguridad ciudadana que han tenido repercusión directa sobre el marco jurídico de los menores, entre las que cabe destacar la Ley Orgánica N° 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, las Leyes Orgánicas N° 5/2015, de 27 de abril y N° 13/2015, de 5 de octubre, por las que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o la Ley N° 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito. A su vez, durante estos años han recaído determinados pronunciamientos jurisprudenciales y se han emitido diferentes circulares e instrucciones por parte de la Fiscalía General del Estado que han contribuido a matizar y concretar ciertas actuaciones policiales con los menores, despejando algunas incertidumbres y precisando extremos susceptibles de interpretaciones contradictorias.

Todas estas circunstancias y las carencias detectadas durante los años de aplicación del referido Protocolo de Actuación Policial con Menores han determinado la necesidad de revisarlo y actualizarlo para adecuarlo a los cambios sociales y normativos producidos y a las directrices impartidas por la jurisprudencia y la Fiscalía. Por ello, la Secretaría de Estado de Seguridad ha dictado la Instrucción 1/2017, de 24 de abril, por la que se actualiza el “Protocolo de Actuación Policial con Menores” (PAPM). Tal Protocolo se deberá complementar con las previsiones establecidas al respecto en la Ley Orgánica N° 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (también conocida como “Ley Rhodes”) Esta Ley Orgánica dedica sus arts. 49 y 50 específicamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El primero de estos preceptos prevé la creación de unidades especializadas en la investigación y prevención, detección y actuación en situaciones de violencia sobre la infancia y la adolescencia. A su vez, el art. 50 establece criterios específicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los casos de violencia. Esta Ley Orgánica dedica sus arts. 49 y 50 específicamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El primero de estos preceptos prevé la creación de unidades especializadas en la investigación y prevención, detección y actuación en situaciones de violencia sobre la infancia y la adolescencia. A su vez, el art. 50 establece criterios específicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los casos de violencia sobre la infancia y adolescencia. De conformidad con el apdo. 2 de este precepto, “procederán conforme a los siguientes criterios:

a) Se adoptarán de forma inmediata todas las medidas provisionales de protección que resulten adecuadas a la situación de la persona menor de edad.

b) Solo se practicarán diligencias con intervención de la persona menor de edad que sean estrictamente necesarias. Por regla general la declaración del menor se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados.

c) Se practicarán sin dilación todas las diligencias imprescindibles que impliquen la intervención de la persona menor de edad, una vez comprobado que se encuentra en disposición de someterse a dichas intervenciones.

d) Se impedirá cualquier tipo de contacto directo o indirecto en dependencias policiales entre la persona investigada y el niño, niña o adolescente.

e) Se permitirá a las personas menores de edad, que así lo soliciten, formular denuncia por sí mismas y sin necesidad de estar acompañadas de una persona adulta.

f) Se informará sin demora al niño, niña o adolescente de su derecho a la asistencia jurídica gratuita y, si así lo desea, se requerirá al Colegio de Abogados competente la designación inmediata de abogado o abogada del turno de oficio específico para su personación en dependencias policiales.

g) Se dispensará un buen trato al niño, niña o adolescente, con adaptación del lenguaje y las formas a su edad, grado de madurez y resto de circunstancias personales.

h) Se procurará que el niño, niña o adolescente se encuentre en todo momento en compañía de una persona de su confianza designada libremente por él o ella misma en un entorno seguro, salvo que se observe el riesgo de que dicha persona podría actuar en contra de su interés superior, de lo cual deberá dejarse constancia mediante declaración oficial.

En el Protocolo de Actuación Policial con Menores, tras establecerse la organización y especialización de los distintos cuerpos policiales en su actuación en materia de menores, se fija el régimen de la actuación policial con menores en todos los ámbitos (menores infractores penales entre catorce y dieciocho años, menores víctimas o testigos, menores infractores de la normativa de seguridad ciudadana, menores en situación de riesgo y desamparo o menores desaparecidos), actuación que está claramente imbuida por los postulados de la Justicia Terapéutica.

No obstante, dado el objeto de este trabajo, nos limitaremos a analizar y comentar aquellos extremos relativos a la actuación policial con los llamados “menores infractores penales”, es decir, menores con edad comprendida entre los catorce y los dieciocho años a los que se les imputa participación en un hecho delictivo y que han sido detenidos por la Policía.

II. Consideraciones generales sobre la detención policial de menores infractores [arriba] 

II.1 La detención de menores. Concepto y presupuestos

Una de las formas habituales de iniciar el proceso penal de menores es, junto a la denuncia de la víctima o el testimonio remitido al Fiscal por un Juzgado de Instrucción, el atestado de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en ciertas ocasiones irá acompañado de la detención de un menor por la comisión de un hecho delictivo.

La detención se puede definir como una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima que puede adoptar la autoridad judicial, la policía e, incluso, los particulares y que consiste en la limitación del derecho a la libertad ambulatoria del investigado con el objeto de ponerlo a disposición de la autoridad judicial, o bien, si ya se encuentra en esa situación, resolver sobre la misma, restableciendo la libertad o adoptando una medida cautelar más duradera (Gómez-Colomer y Barona-Vilar, 2021; Moreno-Catena y Cortés-Domínguez, 2019).

Frente a otras medidas cautelares de carácter personal, la detención goza de unas características especiales, entre las que destacan las siguientes: a) por lo que respecta a su instrumentalidad, la detención se puede acordar no sólo en el marco de un proceso penal ya iniciado sino, también, antes de la incoación del mismo, aunque siempre en relación con un presunto hecho delictivo, como instrumento de la investigación criminal; b) en cuanto a la jurisdiccionalidad, la detención puede ser acordada por el juez, pero también puede ser adoptada por el Ministerio Fiscal, la Policía o, incluso, por un ciudadano particular cuando concurran los requisitos legalmente establecidos para ello (art. 490 LECrim) (González-Pillado, 2009; Noya Ferreiro, 2006), y c) respecto a la nota de la provisionalidad, la detención es una medida cautelar interina o provisionalísima, cuya duración está constitucional y legalmente limitada a un periodo muy corto de tiempo en el que el órgano competente debe decidir sobre la situación de la persona detenida.

La detención policial de menores a la que se refiere este trabajo se regula de manera pormenorizada en el art. 17 LORPM y en los arts. 2 y 3 de su Reglamento (RLORPM) (González-Pillado, 2009; Noya Ferreiro, 2006).[3], en los que se incide especialmente en las garantías que debe revestir la práctica de esta medida cautelar y en los derechos reconocidos al menor detenido; ahora bien, guardan silencio sobre otras cuestiones tan relevantes como los presupuestos que deben concurrir para que se pueda acordar la detención del menor o el momento en que tal medida cautelar puede ser adoptada. Esta laguna legal nos obliga a acudir a la regulación sobre la detención de adultos contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (fundamentalmente, en los arts. 489 a 501) como norma de aplicación supletoria[4], lo que no siempre resulta coherente con los principios informadores de la justicia penal de menores.

Esto significa que los menores con edad comprendida entre catorce y dieciocho años y presuntamente responsables de la comisión de un hecho delictivo podrán ser detenidos por la Policía en los mismos casos y circunstancias que los previstos legalmente para los mayores de edad penal, siempre que no resulten eficaces otras posibles soluciones y tal medida sea necesaria para la protección del propio menor, la averiguación de los hechos, el aseguramiento de las pruebas o la protección de las víctimas. A este respecto, cabe recordar que el art. 37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados parte la obligación de velar porque “ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente”; y añade que:

“la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (Bueno-Arús, 1997; Cirujano-González, 1997.

Por lo que respecta a los presupuestos, como toda medida cautelar, la detención policial de un menor exige la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, cuya concreción, ante el silencio del art. 17 LORPM, requiere, como acabamos de decir, la aplicación supletoria de los arts. 490, 492 y 495 LECrim. De la lectura de los dos primeros preceptos se deduce que la detención policial del menor se condiciona, con carácter general, a que se haya cometido o se vaya a cometer de forma inminente un hecho que presente las características de delito y a que el agente policial que la va a practicar tenga motivos racionalmente suficientes para creer que el menor al que intenta detener tuvo participación en él (fumus boni iuris). Además, ha de existir el peligro de ocultación personal del menor presunto responsable, es decir, el riesgo de que este se sustraiga a la acción de la justicia (periculum in mora), riesgo que se ha de valorar a partir de la concurrencia de circunstancias objetivas, como la gravedad del hecho delictivo, la flagrancia del mismo, la edad y las circunstancias personales del menor (especialmente, si tiene más de 16 años), o la habitualidad o reincidencia delictiva del menor. A este respecto, matiza Noya-Ferreiro (2006) que el agente policial solo debe proceder a la detención del menor cuando se encuentre cometiendo el delito o se haya producido su fuga; en otro caso, su detención habrá de practicarse después de recibir instrucciones concretas por parte de la autoridad encargada de la instrucción, en este caso el Ministerio Fiscal. Por ello, cuando los agentes policiales se hallen inmersos en la investigación de un hecho delictivo y constaten la existencia de un menor sospechoso de haber participado en él, la forma aconsejable de proceder será la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de tal circunstancia para que este decida sobre la detención del menor

La omisión de una previsión expresa en la LORPM sobre la posibilidad de detener a un menor por la comisión de un delito leve también obliga a aplicar supletoriamente el art. 495 LECrim, por lo que hemos de concluir que tal detención es admisible siempre que el menor no tenga domicilio conocido. No obstante, como apunta González Pillado (2009a y 2009b), la detención del menor en estos supuestos tendrá un carácter muy excepcional y responde, más que a un fin típicamente cautelar, a una finalidad protectora del menor, a efectos de mitigar su posible situación de desamparo, de modo que, si no se averigua su domicilio o no se localiza a sus responsables legales, deberán adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, de conformidad con lo previsto en los arts. 172 y ss. CC, y en la LO N° 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

II.2 Garantías de la detención policial del menor

Como ya se apuntó, las garantías de la detención policial del menor se contemplan en el art. 17 LORPM y en los arts. 2 y 3 RLORPM, en los que, entre otros aspectos, se regulan, bien de modo expreso o bien por remisión a la LECrim y a otras leyes especiales, su duración, los derechos del menor detenido y la posibilidad de impugnar la detención supuestamente ilegal a través del procedimiento de habeas corpus.

Estos preceptos también diseñan las líneas maestras a las que debe ajustarse el tratamiento que la policía ha de dispensar a los menores detenidos, a las que luego nos referiremos.

II.2.1 Duración de la detención

En coherencia con el carácter excepcional y provisionalísimo de la detención policial, el art. 17.2 CE dispone que:

“la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”.

Es decir, la Constitución fija como duración ordinaria de la detención el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos (fundamentalmente, el reconocimiento e identificación del investigado y el interrogatorio policial) pero, a la vez ,establece un plazo máximo, en cuanto que tales diligencias en ningún caso se podrán prolongar más allá de las setenta y dos horas, tras las cuales el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

Esta norma constitucional tiene su plasmación legal en el art. 520.1.II LECrim, para el caso de la detención de adultos, y en el art. 17.4 LORPM, para la detención de menores infractores, el cual restringe este plazo máximo en atención a la minoría de edad del presunto autor de la infracción penal.

Así, a tenor de este precepto, “la detención de un menor por funcionarios de policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal”[5].

A su vez, tras la puesta a disposición del Ministerio Fiscal del menor detenido, aquel dispondrá de un plazo de cuarenta y ocho horas, a contar desde que se practicó la detención, para decidir sobre la puesta en libertad del menor, sobre el desistimiento de la incoación del expediente al que se refiere el art. 18 LORPM, o sobre la incoación del expediente, debiendo poner al menor a disposición del Juez de Menores competente e instando del mismo, en su caso, la adopción de las oportunas medidas cautelares (art. 17.5 LORPM). Esto significa que, si la Policía agota el plazo de veinticuatro horas de la detención policial del menor, el Ministerio Fiscal únicamente dispondrá de otras veinticuatro horas para adoptar alguna de las referidas decisiones.

A diferencia de lo previsto para la detención policial y por el Ministerio Fiscal, guarda silencio el art. 17 LORPM sobre el tiempo de que dispone el Juez de Menores para decidir sobre la situación personal del menor detenido, una vez que es puesto a su disposición. A este respecto, el carácter supletorio de la LECrim nos obliga a acudir al art. 497 LECrim, que prevé un plazo de setenta y dos horas desde la puesta a disposición judicial para que el Juez decida sobre la situación del menor detenido (González-Pillado, 2009a).

Finalmente, cabe destacar que el art. 17.4 LORPM, tras regular la duración ordinaria de la detención policial del menor en los términos que acabamos de exponer, se remite a lo dispuesto en el art. 520 bis LECrim, que establece reglas especiales para los supuestos de delitos de terrorismo o de integración en banda armada. Entre tales reglas, se incluye la posibilidad de ampliar el plazo de la detención policial hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que tal prórroga sea solicitada por la Policía (a través de la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Nacional) y autorizada por el Juzgado Central de Menores durante el plazo máximo ordinario de la detención.

Pues bien, pese a las dudas que se pueden suscitar sobre el modo de computar esta prórroga adicional de la detención (desde que concluyen las veinticuatro horas de la detención policial, o desde que concluyan las cuarenta y ocho horas en las que el Ministerio Fiscal debe decidir sobre la situación personal del menor), la interpretación más razonable y garantista para el menor, y que ha sido avalada por la Fiscalía General del Estado, es la primera, es decir, aquella según la cual la detención del menor, incluida esta prórroga adicional de cuarenta y ocho horas, no podrá durar más de setenta y dos horas[6].

II.2.2 Derechos del menor detenido

A los derechos del menor detenido se refieren los apdos. primero y segundo del art. 17 LORPM, el cual se remite a lo dispuesto en el art. 520 LECrim, que regula los derechos de los detenidos adultos, aunque contemplando algunas particularidades.

Así, el art. 17.1 LORPM dispone que las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor “estarán obligados a informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como a garantizar el respeto de los mismos”.

Por tanto, en virtud de esta remisión legal, al menor detenido le asisten, especialmente, los siguientes derechos, de los que deberá ser informado de forma inmediata, por escrito, en una lengua que comprenda y en un lenguaje sencillo, accesible y adaptado a su edad y grado de madurez (art. 520.2 LECrim):

a. Derecho a guardar silencio y a no declarar si no quiere, a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.

b. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

c. Derecho a designar abogado, y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica, no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible. Ninguna autoridad o agente deberá efectuar al menor, recomendación alguna sobre el abogado a designar más allá de informarle de su derecho a tal designación. Si el menor detenido o sus representantes legales no designasen abogado, las autoridades que le custodien deberán solicitar al Colegio de Abogados correspondiente la designación de un abogado de oficio del turno de especialistas en menores, si lo hubiere (art. 520.5 LECrim). El derecho a la asistencia letrada del menor detenido en las actuaciones policiales será analizado posteriormente con mayor detalle.

d. Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención; y a ser informado del procedimiento por medio del cual puede formular dicha impugnación.

e. Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Tratándose de un detenido menor de edad, el hecho de la detención y el lugar de custodia también se deberá comunicar al Ministerio Fiscal (en concreto, a la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Provincial, o de la Audiencia Nacional, si se tratase de delitos de naturaleza terrorista)[7], y a sus representantes legales (padres, tutores o guardadores de hecho o, en su caso, entidad pública encargada de la protección de menores desamparados); aunque, si hubiere conflicto de intereses entre éstos y el menor, se le designará un defensor judicial, a quien se le efectuará tal comunicación (arts. 17.1 LORPM y 520.4 LECrim). Por su parte, los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.

f. Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el Juez o el Fiscal.

g. Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas. Si el detenido tiene dos o más nacionalidades, podrá elegir a qué autoridades consulares debe informar de que se encuentra privado de libertad y con quién desea comunicarse.

h. Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando el menor detenido no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial en la que se desarrollan las actuaciones, o cuando se trate de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje.

i. Derecho a ser reconocido por el médico forense. Tal reconocimiento médico podrá ser solicitado por el propio menor detenido, por su abogado o por sus representantes legales. En todo caso, se someterá al menor detenido a reconocimiento médico cuando sus circunstancias personales o las inherentes a la forma en que se ha practicado la detención lo aconsejen, correspondiendo al responsable policial valorar su pertinencia. Cuando se haya decretado la incomunicación del menor detenido, los reconocimientos médicos se le realizarán con una frecuencia de al menos dos reconocimientos cada veinticuatro horas, según criterio facultativo (art. 527.3 LECrim).

j. Derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita, y a ser informado del procedimiento para hacerlo y de las condiciones para obtenerla.

En relación con los derechos y garantías del menor detenido, merecen una especial mención aquellos que han de rodear su declaración, incluida la que realice ante la Policía. En este sentido, el art. 17.2 LORPM dispone que:

“toda declaración del detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor -de hecho o de derecho-, salvo que, en este último caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de estos últimos, la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente”; y añade que “el menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración”.

Del tenor literal del precepto transcrito se deduce, en primer lugar, que no se podrá tomar declaración al menor detenido, con independencia de la sede (policial, fiscal o judicial), sin la asistencia de su letrado, ya sea de libre designación o de oficio. Por tanto y aunque sobre ello volveremos posteriormente, hemos de concluir que, en el caso de los menores, se excluye la posibilidad admitida para los adultos (art. 520.8 LECrim) de renunciar al derecho de asistencia letrada, aunque se trate de una detención por hechos susceptibles de ser tipi?cados como delitos contra la seguridad del trá?co. Ni siquiera mediando el consentimiento del menor detenido, se le podrá tomar declaración en ausencia de su letrado (González Pillado, 2009a y 2009b).

En segundo lugar, el art. 17.2 LORPM también exige que toda declaración del menor detenido se lleve a cabo en presencia de sus representantes legales (quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho o de derecho del menor), salvo que las circunstancias, a juicio del Fiscal instructor, aconsejen lo contrario (lo cual, puede suceder, por ejemplo, cuando estos representantes legales hayan participado en el hecho delictivo o sean víctimas del mismo)[8]. En tal caso, el menor estará asistido en su declaración por un miembro del Ministerio Fiscal distinto del instructor del expediente. Como se puede apreciar, ello implica la presencia de dos miembros del Ministerio Fiscal en un mismo acto, lo que no parece que reporte ninguna garantía adicional al menor, habida cuenta de la vigencia del principio constitucional de unidad de actuación del Ministerio Fiscal, además de resultar contradictoria con dicho principio (García-Rostán Calvín, 2007; González-Pillado, 2009a, 2009b; Maravall-Buckwalter, 2019; Salom-Escrivá, 2002; Valbuena García, 2008).

Finalmente, el último inciso de este art. 17.2 LORPM, introducido a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica N° 8/2006, de 4 de diciembre (apdo. trece de su art. único), ha venido a disipar las dudas que hasta entonces se habían suscitado en torno a la posibilidad de que el menor detenido se entrevistase reservadamente con su letrado antes de su declaración ante la Policía[9]. Sin perjuicio de lo que diremos a continuación para los supuestos en los que se acuerde la incomunicación del menor detenido, ahora queda claro que tiene derecho a entrevistarse reservadamente con su abogado antes y después de la diligencia de toma de declaración ante la Policía.

Algunos de estos derechos reconocidos con carácter general al menor detenido podrán ser objeto de exclusión o restricción cuando se decrete su detención incomunicada y mientras dure dicha incomunicación.

En este sentido, la Policía, a través de la correspondiente Sección de Menores de la Fiscalía, podrá solicitar la detención incomunicada de los menores de edad, mayores de dieciséis años, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 509 LECrim: a) la necesidad urgente de evitar graves consecuencias que puedan poner en peligro la vida, la libertad o la integridad física de una persona o b) la necesidad urgente de una actuación inmediata para evitar comprometer de modo grave el proceso penal. De igual modo y conforme al art. 520 bis.2 LECrim, el Juez Central de Menores también podrá acordar la incomunicación del menor, mayor de dieciséis años, detenido por delitos de terrorismo.

Conforme al art. 527 LECrim, mientras dure la incomunicación el menor detenido podrá ser privado de los siguientes derechos si así lo justifican las circunstancias del caso: a) designar un abogado de su confianza, que lo será en todo caso de oficio, b) comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tendría derecho a hacerlo, salvo con la Autoridad Judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense, c) entrevistarse reservadamente con su abogado y d) acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales, para poder impugnar la legalidad de la detención.

En la solicitud de incomunicación deben hacerse constar los concretos derechos cuya restricción o privación se solicita. Las medidas instadas se entenderán acordadas por un plazo máximo de veinticuatro horas, dentro del cual la Autoridad Judicial de menores competente habrá de pronunciarse mediante auto motivado sobre su confirmación o revocación, así como sobre la pertinencia de acordar el secreto de las actuaciones.

II.2.3 Impugnación de la detención policial del menor. Procedimiento de habeas corpus

El art. 17.6 LORPM concluye la relación de derechos y garantías que asisten al menor detenido con dos previsiones específicas relativas al procedimiento de habeas corpus.

Como es sabido, conforme al art. 1 de la Ley Orgánica N° 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus (LOHC), este procedimiento se dirige a obtener la inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial competente de cualquier persona que se considere detenida ilegalmente, con el fin de que tal autoridad judicial se pronuncie sobre la legalidad de la detención y, en consecuencia, decida motivadamente si procede mantener las circunstancias de tal detención, en el caso de considerarla legal, o si procede modificar las mismas o poner en libertad al detenido (art. 8 LOHC).

A estos efectos, se consideran personas ilegalmente detenidas a) las detenidas sin que concurran los supuestos legales para ello o sin haberse cumplido las formalidades y requisitos exigidos por la ley, b) las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar, c) las que estuvieran detenidas por un plazo superior al legalmente previsto y d) a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida (art. 1 LOHC).

Pues bien, en relación con la competencia para conocer el procedimiento de habeas corpus instado en relación con la detención de un menor, el art. 17.6 LORPM reitera lo previsto con carácter general en el art. 2 LOHC, atribuyéndole la misma al:

“Juez de Instrucción del lugar en el que se encuentre el menor privado de libertad; si no constare, el del lugar donde se produjo la detención, y, en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido”.

Si la detención fuese motivada por la imputación de un delito de terrorismo, la competencia le corresponderá al Juez Central de Instrucción. Esta opción legislativa de atribuir la competencia al Juez de Instrucción y no al Juez de Menores redunda en beneficio del menor detenido, por cuanto propicia la inmediación y la celeridad del procedimiento, pues los Juzgados de Menores, a diferencia de los de Instrucción, tienen su sede en la capital de la provincia y no en cada partido judicial.

En cuanto a la legitimación para promover este procedimiento, de conformidad con el art. 3 LOHC, esta le corresponde 1) al propio menor detenido, 2) a sus representantes legales (quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda), 3) a la autoridad judicial, 4) al Ministerio Fiscal, 5) al Defensor del Pueblo y 6) al abogado del menor detenido. Pero el art. 17.6.II LORPM matiza que, cuando el procedimiento sea instado por el propio menor, la autoridad responsable de la detención lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, además de dar curso al procedimiento conforme a la Ley Orgánica reguladora del habeas corpus. Como destaca González-Pillado (2009ay 2009b), la consecuencia de esta previsión es, nuevamente, la concurrencia en el proceso de habeas corpus de dos miembros del Ministerio Fiscal que se encuentran en posiciones que podrían considerarse contrapuestas, cuando se trate de una detención ordenada por el Fiscal o de una detención policial y el detenido ya haya sido puesto a disposición del Fiscal. El Ministerio Fiscal ocupará en estos casos una doble posición: de un lado, la de parte pasiva del procedimiento que debe comunicar al Juez de Instrucción la solicitud de incoación formulada por el menor detenido y, de otro, la de receptor de la citada comunicación, que intervendrá en el proceso de habeas corpus garantizando los intereses del menor[10]. De nuevo, como se ha indicado, esta situación parece contradecir el principio constitucional de unidad de actuación del Ministerio Fiscal.

III. La especialización policial en materia de menores infractores [arriba] 

Son varios los Cuerpos policiales que pueden intervenir en el ámbito de la justicia penal de menores (Policía Nacional, Guardia Civil, Policía Local,…) y en cada uno de ellos, siempre que sea posible, el tratamiento de los menores infractores, y en particular su detención y custodia, se le asigna a unidades o equipos especializados[11].

En este sentido, en el epígrafe 2 PAPM, bajo la rúbrica “Especialización policial en materia de menores”, se regulan la organización y competencias de estos Cuerpos policiales en su actuación en este ámbito específico.

III.1 Organización policial

Conforme al epígrafe 2.1 PAPM, en el ámbito del Cuerpo de Policía Nacional los especialistas en materia de menores se integran en las Unidades de Atención Familia y Mujer (UFAM), que existen en todas las Brigadas Provinciales de Policía Judicial y Comisarias Locales y están apoyados por la UFAM Central de la Comisaría General de Policía Judicial.

A su vez, en el ámbito de la Guardia Civil los agentes especialistas en actuación con menores se integran en los Puntos de Atención Especializada (PAE), como órganos de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial (UOPJ) existentes en todas las Secciones de Investigación (nivel provincial) y en todos los Equipos Territoriales (nivel comarcal). A nivel central y en apoyo de los anteriores, existe un PAE Central dependiente de la Unidad Técnica de Policía Judicial[12].

Finalmente, en el ámbito de las Policías Locales pertenecientes a ayuntamientos que tengan suscrito un Acuerdo Específico con el Ministerio del Interior para que parte de su Policía Local ejerza funciones de Policía Judicial, podrán crearse Equipos Municipales Especializados en Menores para la investigación de los hechos delictivos previstos en el citado Acuerdo Específico en los que se encuentren implicados menores.

Con todo, pese a la existencia de estas unidades policiales especializadas, es habitual que la intervención inicial en relación con los hechos delictivos deban realizarla agentes no especializados y, por ello, se prevé el establecimiento de planes específicos de formación y actualización en el tratamiento policial de menores para este personal no especializado.

III.2 Competencias

Los referidos Grupos o Equipos de la Policía Judicial especializados en materia de menores tienen atribuidos los siguientes cometidos en el ámbito de la justicia penal juvenil (epígrafe 2.2 PAPM):

a) Hacerse cargo de la investigación penal y de la asistencia a las víctimas en aquellos casos que revistan cierta gravedad y donde estén implicados menores de edad, sean víctimas o autores de infracciones penales.

b) Asumir las tareas de protección que proceda, en el caso de los menores de catorce años a los que se le atribuya la comisión de hechos delictivos.

c) Informar, asesorar y, en su caso, brindar apoyo y colaboración al resto de unidades policiales para el adecuado tratamiento policial de los menores, la práctica de las actuaciones necesarias en interés del menor y la debida observancia de las garantías procedimentales.

d) Establecer canales de comunicación permanentes con la correspondiente Sección de Menores de la Fiscalía, dando cumplimiento a las instrucciones que reciba de dicho órgano.

e) Propiciar y mantener el contacto con Instituciones y Asociaciones relacionadas con este ámbito de actuación, al objeto de favorecer la adopción de medidas de carácter preventivo y asistencial.

En el cumplimiento de estos cometidos, la actuación policial se deberá ajustar a los procedimientos específicos regulados en la LORPM y en su Reglamento de desarrollo (Real Decreto N° 1774/2004, de 30 de julio), en las demás leyes, normas y protocolos que sean de aplicación, así como en las instrucciones particulares recibidas de la Autoridad Judicial y del Ministerio Fiscal. Y, de acuerdo con el epígrafe 3.1.3 PAPM, dicha actuación policial estará sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la verosimilitud de los hechos denunciados o la existencia de sospechas fundadas de su comisión, b) la determinación de la edad e identidad de los partícipes, c) la tipicidad penal de la conducta y, d) los indicios de participación del menor.

IV. Particularidades de la actuación policial con menores infractores detenidos [arriba] 

El régimen de la actuación policial con los menores infractores detenidos se diseña, fundamentalmente, en el art. 17 LORPM y en los arts. 2 y 3 RLORPM y se concreta y desarrolla en el epígrafe 4 PAPM, del cual, además de lo ya expuesto anteriormente, caben destacar los siguientes aspectos.

IV.1. Forma de practicar la detención, traslado y custodia del menor

a.- Forma de practicar la detención del menor. La detención del menor debe practicarse en la forma que menos le perjudique en su persona, reputación o patrimonio[13], debiendo ser la respuesta policial proporcionada a sus circunstancias personales y al delito cometido, especialmente en los casos de delitos violentos, sexuales o terroristas cometidos por menores entre dieciséis y dieciocho años de edad. En la medida de lo posible se evitará la espectacularidad de la actuación policial, el empleo de lenguaje duro, la violencia física y la exhibición de armas.

Los cacheos o registros personales podrán llevarse a cabo contra la voluntad del menor afectado, adoptando para ello las medidas de compulsión que resulten indispensables, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

El cacheo de los menores detenidos se realizará como medida de seguridad para el propio menor y los agentes actuantes, retirándoles cualquier objeto que pudiera constituir un peligro para su integridad física, su seguridad, la de terceros o la de los que le custodian (por ejemplo, cadenas, cinturones, bufandas, cordones, relojes, anillos, encendedores), y siempre con absoluto respeto a sus derechos fundamentales (art. 2.5 RLORPM).

Estos cacheos pueden incluir, con carácter excepcional, el desnudo integral[14]. Ello procederá cuando, a juicio del funcionario policial responsable del mismo y a la vista de las circunstancias de la detención, la actitud del detenido u otras debidamente justificadas, se aprecie fehacientemente la posibilidad de que el detenido guarde entre sus ropas o partes íntimas objetos o instrumentos que pudieran poner en peligro su propia vida, su integridad corporal, la de otras personas o la de los funcionarios que le custodian o bien cuando se aprecien indicios suficientes de que oculta algún objeto que pueda ser medio de prueba que permita responsabilizarle de la comisión del delito, siempre que no sea posible el uso de otro medio o instrumento que permita conseguir el mismo resultado con una menor lesión de sus derechos fundamentales.

La práctica del cacheo con desnudo integral se llevará a efecto de forma individual (evitando que se practique con varios detenidos a la vez) ante los funcionarios que asuman la custodia del detenido (y, si es posible, en presencia de los funcionarios que realizaron la detención) y por funcionarios de su mismo sexo; se realizará de la forma que menos perjudique la intimidad del detenido[15].

El uso de grilletes u otros sistemas reglamentarios de contención mecánica de los menores detenidos se llevará a cabo en los casos que sea estrictamente necesario, como respuesta proporcional a la naturaleza del hecho cometido y a la actitud del menor en el momento de su detención y cuando no sea posible otro medio de contención física.

b.- Traslados del menor detenido. Los traslados de los menores detenidos se efectuarán siempre de forma separada de los detenidos mayores de edad y en la forma que menos perjudique al menor, respetando en todo caso sus derechos. Se procurará realizar los traslados en vehículos sin distintivos policiales y con personal no uniformado, salvo que las circunstancias del caso y la disponibilidad de recursos no lo permitan.

Durante el traslado deberán adoptarse las medidas de seguridad que sean necesarias y proporcionadas a la situación, atendiendo a la naturaleza del hecho delictivo cometido y a las circunstancias personales del menor, especialmente en los casos de delitos violentos, sexuales o terroristas cometidos por menores de entre dieciséis y dieciocho años de edad.

c.- Custodia del menor detenido. Los menores detenidos deberán ser custodiados en dependencias policiales que cumplan con las medidas básicas de seguridad y sean adecuadas a sus circunstancias específicas (como su peligrosidad, necesidad de incomunicación, trastorno psíquico, sexo u otras). Tales dependencias deberán estar, en todo caso, separadas de las que se utilicen para los detenidos mayores de edad, evitando, si las circunstancias de su peligrosidad lo permiten, el ingreso en los calabozos.

Siempre que las circunstancias lo permitan, se procurará que el personal policial que custodie o trate con el menor detenido no esté uniformado.

Durante su estancia en dependencias policiales se garantizará que el menor detenido disponga de alimentación, vestimenta y condiciones de intimidad, seguridad y sanidad adecuadas (art. 3.4 RLORPM). En la medida de lo posible, deberá recibir los cuidados y asistencia social, psicológica, médica y física que requiera, atendiendo a su estado, edad, sexo y circunstancias individuales.

Durante la detención, se deberá permitir que el menor sea visitado por quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho o por su representante legal, con el fin de que puedan proporcionarle asistencia afectiva y psicológica, adoptando en todo caso las prevenciones oportunas para que no se perjudique la investigación policial. Este derecho se exceptúa cuando proceda acordar la detención incomunicada del menor, conforme a lo previsto en los arts. 509, 520 bis y 527 LECrim; o cuando, por las circunstancias del caso, no resulte aconsejable dicha visita de acuerdo con el art. 17.2 LORPM (por ejemplo, por conflicto de intereses entre el menor y su representante legal)[16].

De conformidad con el art. 3.5 RLORPM, en los establecimientos de detención de menores, deberá llevarse un libro-registro de carácter confidencial que, al menos, deberá contener la siguiente información: a) datos relativos a la identidad del menor, b) circunstancias de la detención, motivos y, en su caso, autoridad que la ordenó, c) día y hora del ingreso, traslado o libertad, d) indicación de la persona o personas que custodian al menor, e) detalle de la notificación a los padres o representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal de la detención del menor, f) expresión de las circunstancias psicofísicas del menor y g) constatación de que se le ha informado de las circunstancias de la detención y de sus derechos. En él se anotarán también las incidencias que puedan producirse en las dependencias policiales durante la permanencia en las mismas del menor detenido.

Este libro-registro tendrá carácter confidencial y será único para todo lo concerniente a la detención del menor, no consignándose sus datos en el Libro de Registro y Custodia de Detenidos ni en ningún otro libro de la dependencia policial. Los datos de este registro estarán exclusivamente a disposición del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Judicial competente.

IV.2 Determinación de la edad e identidad y reseña del menor detenido

a.- Determinación de la edad e identidad del detenido. Cuando en el curso de una actuación policial se proceda a la detención de un menor, se realizarán las averiguaciones oportunas para determinar con la mayor precisión su edad y su identidad, utilizando a tal efecto las técnicas policiales necesarias y los medios de prueba admitidos en derecho y, en particular, los siguientes:

a. Documentales: Documento Nacional de Identidad, pasaporte, inscripción de nacimiento, partida de bautismo, etc.

b. Testificales: declaraciones de testigos que puedan conocer al menor.

c. Periciales: huellas dactilares o pruebas médicas, incluida la oseométrica. No obstante, estas últimas requerirán la autorización del Fiscal de la Sección de Menores o de la Autoridad Judicial.

Si la minoría de edad del presunto autor de la infracción penal no se ha podido establecer, se le pondrá a disposición del Juez de Instrucción competente, quien decidirá lo que proceda para la determinación de su identidad y edad conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 375 LECrim y 2.9 RLORPM).

Si, tras la práctica de las averiguaciones oportunas, persiste una duda razonable sobre la determinación de la edad del infractor detenido, se procederá del modo siguiente:

a. Si la duda es sobre la minoría o mayoría de edad del infractor, se actuará como si fuese menor, por lo que se remitirá lo actuado a la Sección de Menores de la Fiscalía competente, quien procederá conforme a lo dispuesto en la LORPM.

b. Si la duda se refiere a si el infractor es mayor o menor de catorce años, se presumirá que es menor de catorce años, por lo que se archivarán las actuaciones policiales relativas al menor, remitiendo lo actuado al Ministerio Fiscal competente, y se entregará al menor a sus padres, tutores o guardadores o a la Entidad Pública de protección, cuando así proceda.

b.- Reseña del menor detenido. La reseña policial del menor detenido se obtendrá para los solos fines de identificación e investigación policial e incluirá sus datos biográficos, las impresiones decadactilares y su fotografía (art. 2.4 RLORPM).

Si el menor se negara a la práctica de la reseña, se procederá a obtenerla incluso de forma coactiva, si fuese preciso, pero siempre de la manera que menos le perjudique. A tal efecto, no es necesario solicitar autorización judicial, por considerarse que no se trata de una diligencia restrictiva de derechos fundamentales.

A efectos de la reseña biológica, la Policía podrá tomar por sí misma muestras de ADN del menor detenido que sea mayor de catorce años cuando la detención obedezca a un hecho que pueda constituir alguno de los delitos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica N° 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN[17]. Pero, si el menor detenido se opusiera a la recogida a estos efectos de las muestras biológicas mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la referida Ley Orgánica N° 10/2007, de 8 de octubre, el Juez de Menores podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad (art. 520.6.c) LECrim).

Para la práctica de pruebas de ADN, el consentimiento informado prestado por el menor, mayor de catorce años, es plenamente válido y eficaz con carácter general, sin necesidad de la presencia o aquiescencia de sus padres o representantes legales, pero, cuando el menor se encuentre detenido, será necesario que tal consentimiento se preste con la asistencia de su letrado y, en otro caso, se requerirá la autorización judicial[18]. Se trata, en cualquier caso, de un procedimiento excepcional en el que se debe valorar convenientemente la madurez del menor para prestar su consentimiento y, en caso de duda sobre la misma, se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que valore la presencia de sus representantes legales.

En cambio, si el menor detenido se niega a la recogida de muestras biológicas para la práctica de pruebas de ADN, la Policía deberá solicitar su práctica a través de la Sección de Menores de la Fiscalía competente, que deberá cursar la petición de autorización al Juez de Menores.

Cuando los menores implicados en hechos delictivos no hubieran cumplido los catorce años, su reseña, ya sea fotográfica y decadactilar ya, en su caso, biológica, sólo es admisible para fines puramente identificativos y con el objeto exclusivo de poder adoptar respecto de ellos las medidas de protección que fueran necesarias.

IV.3 Las diligencias de reconocimiento del menor detenido

a.- Diligencia de reconocimiento fotográfico. El reconocimiento fotográfico constituye una diligencia de investigación policial consistente en la exhibición a los testigos de un hecho delictivo de un álbum fotográfico o de una serie de fotografías de delincuentes fichados que, por su modus operandi similar, pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se investiga, con el fin de que puedan reconocer al presunto autor del hecho[19].

Este reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, con un efecto meramente investigador y sin que pueda constituir una prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia[20]. Se trata de una actuación policial que sirve para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otras pistas que puedan conducir a la identificación del autor del hecho. Por ello, cuando ya se cuenta con un sospechoso detenido, se suele prescindir de este reconocimiento fotográfico, procediendo, en su caso, al reconocimiento en rueda, al que luego nos referiremos.

La diligencia de reconocimiento fotográfico de menores para fines de investigación penal se realizará en la forma ordinaria, es decir, utilizando para ello los álbumes fotográficos de menores fichados sin necesidad de autorización del Fiscal o del Juez de Menores.

Pero al igual que en el reconocimiento fotográfico de infractores adultos, la validez del reconocimiento de menores infractores queda condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia, y que se pueden sintetizar del siguiente modo:

1. La diligencia ha de practicarse en las dependencias policiales bajo la responsabilidad de los funcionarios (instructor y secretario) encargados del atestado, que habrán de documentarla.

2. El reconocimiento fotográfico se debe realizar mediante la exhibición al testigo de una serie lo más plural posible de fotografías, entre las que se incluyan las de sujetos que presenten características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.) coincidentes con las descritas por el testigo en sus primeras declaraciones.

3. De ser varias las personas convocadas para efectuar el reconocimiento, lo deberán realizar de forma separada y con la debida incomunicación entre ellas para evitar recíprocas influencias o presiones. Además, en este mismo sentido, también resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de las fotografías para cada uno de los testigos que intervengan en el reconocimiento.

4. La actuación de los funcionarios policiales bajo cuya responsabilidad se realiza el reconocimiento fotográfico ha de ser absolutamente “neutra”, es decir, no podrán dirigir a los intervinientes en el mismo ningún tipo de sugerencia o indicación, por sutil que sea, sobre la posibilidad de participación en los hechos delictivos de cualquiera de los sujetos fotografiados. Tal influencia policial en el reconocimiento lo viciaría gravemente.

5. Finalmente, para evitar posibles dudas o cambios de criterio sobrevenidos, se deberá incorporar al atestado la página del álbum fotográfico exhibido en la que se encuentra la fotografía del sujeto reconocido y, sobre ella, la firma del declarante; además, se deberá dejar constancia de las certezas, dudas, reservas, etc. que haya podido expresar el testigo a la hora de llevar a cabo el reconocimiento.

b.- Diligencia de reconocimiento en rueda. El reconocimiento en rueda (o rueda de reconocimiento) se regula en los arts. 368 a 370 LECrim y consiste en una diligencia de investigación con la que se pretende determinar la participación del investigado en un hecho delictivo mediante la exhibición al testigo o a la víctima de varias personas de características morfológicas similares a las del sospechoso, entre las que se encuentra el investigado, con el fin de reforzar la certeza de su participación delictiva o descartarla.

La práctica del reconocimiento en rueda de los menores detenidos tendrá carácter excepcional y sólo se realizará en casos estrictamente necesarios, contando con el previo conocimiento y expresa autorización del Fiscal competente o del Juez de Menores, según sus competencias. En su práctica, se deberán cumplir las siguientes condiciones (art. 2.10 RLORPM):

1. Se utilizarán los medios que resulten menos dañinos para la integridad del menor, debiendo realizarse en dependencias de las unidades policiales especializadas en menores o en las sedes del Ministerio Fiscal o Autoridad Judicial competente.

2. La rueda deberá estar compuesta por otras personas (al menos tres), menores o no, que presenten características morfológicas similares a las del menor investigado, conforme a lo previsto en el art. 369 LECrim.

3. Cuando la rueda esté integrada por otros menores de edad, se deberá contar con su consentimiento y con la de sus representantes legales o guardadores de hecho o de derecho. En el caso de mayores de dieciséis años o menores emancipados, podrá practicarse la diligencia sin la necesidad de la autorización del representante legal, salvo que el menor denote condiciones de madurez que no permitan garantizar la capacidad y validez de su otorgamiento para dar eficacia legal al consentimiento.

IV.4 Actuación policial ante diligencias restrictivas de derechos

Todas las diligencias policiales restrictivas de los derechos fundamentales del menor detenido, salvo la propia detención policial, deberán ser solicitadas a la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Provincial (o de la Audiencia Nacional, en casos de delitos de naturaleza terrorista) para que esta curse la oportuna solicitud de autorización al Juez de Menores competente (art. 2.2. RLORPM). La práctica de tales diligencias deberá quedar debidamente documentada en el atestado policial correspondiente.

En este sentido, la diligencia de exploración corporal del menor (inspección corporal), distinta al cacheo policial al que nos referimos anteriormente, únicamente se podrá practicar cuando sea estrictamente necesaria y debe contar con autorización previa del Juez de Menores.

IV.5 Asistencia letrada al menor detenido en dependencias policiales

En el sistema de justicia penal juvenil español, el derecho a la asistencia letrada del menor infractor se contempla de modo categórico en distintos preceptos de la LORPM, y también en el art. 3.2 RLORPM[21].

Así, conforme al art. 22.1.b) LORPM, “desde el mismo momento de la incoación del expediente, el menor tendrá derecho a: (…) b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración”, y, en su apdo. 2, este mismo precepto establece que “el Fiscal requerirá al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, se le nombrará de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados”.

A su vez, como ya indicamos, el art. 17.2 LORPM exige que “toda declaración del detenido se llevará a cabo en presencia de su letrado” y añade que “el menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración”.

El contenido del derecho a la asistencia letrada del menor detenido viene determinado en el art. 520.6 LECrim, que resulta de aplicación supletoria e incluye los siguientes aspectos:

a. Solicitar, en su caso, que se le informe de sus derechos y que se proceda, si fuera necesario, al reconocimiento médico.

b. Intervenir en las diligencias de declaración del menor detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido. El abogado podrá solicitar, una vez terminada la diligencia en cuestión, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.

c. Informar al menor detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten.

d. Entrevistarse reservadamente con el menor detenido, incluso antes de que se le reciba declaración, sin perjuicio de lo previsto en art. 527 LECrirm, para los supuestos de incomunicación del detenido mayor de dieciséis años. Además, las comunicaciones entre el menor investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial en los términos previstos en el art. 118.4 LEcrim.

No obstante, la literalidad de los referidos preceptos, unida a la aplicación supletoria de la LECrim, prevista en la Disposición final primera de la LORPM, ha suscitado ciertas dudas y controversias en torno al alcance y límites de este derecho a la asistencia letrada del menor infractor, sobre las que ha debido pronunciarse la Fiscalía General del Estado en distintas Consultas y Circulares, que, incluso, han dado lugar a alguna reforma puntual de la LORPM[22]. Además, en estos momentos está pendiente de transposición a nuestro Derecho interno la Directiva (UE) N° 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales[23], que establece un conjunto de normas mínimas tendentes a armonizar los ordenamientos de los Estados miembros en esta materia y que vienen a adaptar a las características del menor de edad, en cuanto persona especialmente vulnerable, los mismos derechos y garantías procesales reconocidos a los adultos en las Directivas N° 2010/64/UE (derecho a la traducción e interpretación en los procesos penales), N° 2012/13/UE (derecho a la información en los procesos penales), N° 2013/48/UE (derecho a la asistencia letrada y a informar sobre la privación de libertad) y en la Directiva (UE) N° 2016/343 (refuerzo de la presunción de inocencia y derecho a estar presente en juicio) (Pérez-Marín, 2016).

Por ello, en las siguientes líneas, se expondrá cómo se han ido resolviendo tales cuestiones controvertidas en torno a la extensión del derecho a la asistencia letrada del menor infractor, y cómo puede incidir en la configuración actual de este derecho en nuestro ordenamiento la próxima, y ya tardía, transposición de la Directiva (UE) N° 2016/800.

IV.5.1 ¿Desde qué momento es imperativa la asistencia letrada al menor infractor?

Como se ha indicado, el art. 22.1.b) LORPM dispone que “desde el mismo momento de la incoación del expediente”, el menor tiene derecho a designar abogado que le defienda o a que se le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración. Pero esta referencia expresa a que el derecho surte efecto desde el momento de la incoación del expediente suscitó, cuando menos, dos dudas al respecto. Por una parte, si el menor tiene derecho a que le asista un letrado durante las primeras actuaciones que se pueden llevar a cabo ante la Policía o ante el Ministerio Fiscal, con anterioridad a la incoación del expediente, y, por otra, desde qué momento procesal esta asistencia letrada se torna en imperativa y, por tanto, deviene irrenunciable.

A estas cuestiones ha dado respuesta la Fiscalía General del Estado en sus Consultas 2/2005, de 12 de julio y 4/2005, de 7 de diciembre[24], en las cuales, a partir de una interpretación sistemática de los arts. 22 y 17.2 LORPM y de la aplicación supletoria de los arts. 767 y 773.2 LECrim, ha establecido las siguientes conclusiones.

Es necesario interpretar en sentido amplio la referencia a la “incoación del expediente” contenida en el art. 22 LORPM, incluyendo también en ella las primeras actuaciones que se puedan llevar a cabo en sede policial y las diligencias preliminares ante la Fiscalía. Por tanto, el menor tiene derecho a la asistencia letrada, ya sea de libre designación o de oficio, desde las primeras actuaciones ante la Policía o el Fiscal, aunque no esté detenido y aunque se sigan las actuaciones por un delito leve. Ahora bien, si lo que se le imputa al menor es un delito leve y no está detenido ni se ha incoado todavía formalmente el expediente, cuando sea llamado a declarar ante la Policía o el Fiscal, el menor asistido de sus representantes legales puede renunciar al derecho a designar abogado que le defienda o a que le sea designado de oficio[25].

Por el contrario, una vez incoado formalmente el expediente, en todo caso, o incluso antes, si el menor está detenido (art. 17.2 LORPM) o se le imputa un delito grave o menos grave (por aplicación supletoria de los de los arts. 767 y 773.2 LECrim[26]), la asistencia letrada deviene imperativa e irrenunciable, sin que se prevea a estos efectos ninguna excepción.

IV.5.2 ¿Es renunciable la asistencia letrada al menor detenido en los mismos supuestos que en el proceso penal de adultos?

Los datos estadísticos recogidos en las sucesivas Memorias de la Fiscalía General del Estado ponen de relieve que uno de los delitos más comunes cometidos por menores es el de la conducción de vehículos a motor o ciclomotores sin permiso para ello[27]. Por tal motivo, se planteó si, ante la imputación de este tipo de delitos, cabría la renuncia del menor a la asistencia letrada en las dependencias policiales por aplicación supletoria del actual art. 520.8 LECrim. Recordemos que este precepto permite al detenido o preso:

“renunciar a la preceptiva asistencia de abogado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico, siempre que se le haya facilitado información clara y suficiente en un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y las consecuencias de la renuncia”, siendo posible la revocación de tal renuncia en cualquier momento.

Pues bien, sobre esta cuestión también se pronunció la Fiscalía General del Estado en la Circular N° 9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores[28], considerando que la respuesta debe ser negativa. No cabe tal renuncia por cuanto no cabe aplicar supletoriamente la LECrim en este punto, ya que tal supletoriedad queda excluida cuando se trata de materias en las exista regulación suficiente en la legislación específica de menores y cuando las previsiones concretas de la LECrim sean incompatibles con los principios informadores de la Justicia Juvenil; en este punto se cumplen estos dos presupuestos para rechazar la aplicación supletoria de la previsión contenida en el art. 520.8 LECrim. El art. 17.2 LORPM y el art. 3.2 de su Reglamento disponen que “toda declaración del menor detenido se llevará a cabo en presencia de su letrado”, por lo que la taxatividad de los términos con la que están redactados estos peceptos no deja margen a excepciones ni a la integración supletoria de los mismos.

IV.5.3 ¿Es preceptiva la especialización en materia de menores del letrado que defienda al menor infractor?

En consonancia con la especialización que se exige a los órganos públicos (jueces y fiscales) que intervienen en el proceso penal de menores, el apdo. 3 de la Disposición final cuarta de la LORPM también contempla la especialización de los letrados que actúen ante la jurisdicción de menores. Así, dispone que:

“El Consejo General de la Abogacía deberá adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios en los que resulte necesario se impartan cursos homologados para la formación de aquellos letrados que deseen adquirir la especialización en materia de menores a fin de intervenir ante los órganos de esta Jurisdicción”.

Aunque de la literalidad de tal Disposición parece deducirse que la formación especializada será requisito necesario para el ejercicio como letrado ante los órganos de la jurisdicción de menores, lo cierto es que tal especialización sólo resulta exigible, en principio, a los abogados que sean designados del turno de oficio. Sobre este deseo legal de especialización prevalece el derecho a elegir libremente abogado, por lo que el menor y sus representantes legales podrán contratar los servicios de un abogado de libre designación sin necesidad de que acredite especialización alguna en menores (Fernández-Molina, 2013; Sala-Donado, 2002). Así se deduce del art. 22.2 LORPM, al establecer que el expediente será notificado al menor desde el momento mismo de su incoación y, a tal fin:

“el Fiscal requerirá al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, se le nombrará de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados”.

Pero ni siquiera cuando el abogado sea designado de oficio será preceptiva en todo caso su especialización, ya que, como ha señalado la Fiscalía General del Estado en su Consulta N° 4/2005, de 7 de diciembre, la especialización de los letrados en el proceso penal de menores se configura como un desiderátum; el legislador, consciente de las dificultades para una exigencia incondicional de tal requisito, la configura como un criterio de preferencia pero no como una conditio sine qua non[29]. Por ello, concluye que la referida disposición del art. 22.2 LORPM debe interpretarse de modo flexible, estableciendo las siguientes conclusiones. Este precepto condiciona la designación imperativa de letrado de oficio integrado en el turno de especialistas de menores a la concurrencia de dos requisitos: que se haya incoado el expediente y que no haya existido designación voluntaria de letrado. Por tanto, si ya se ha incoado el expediente, a la hora de designar letrado de oficio, se dará preferencia a los letrados especialistas. En cambio, con anterioridad a la incoación del expediente, no es preceptiva la intervención de letrado del turno de oficio de especialistas y será competencia del correspondiente Colegio de Abogados designar el concreto letrado que ha de prestar la asistencia de acuerdo con sus normas de organización. Lo mismo sucede cuando en el Colegio de Abogados no exista este turno de oficio de especialistas en menores[30].

Por lo demás, también procede hacer en este punto alguna reflexión sobre la “calidad” o “utilidad” del contenido de esta formación especializada de los abogados. Como apunta Fernández-Molina (2013), su principal problema es que versa mayoritariamente sobre contenidos de carácter jurídico, se centra en conocer las especialidades del Derecho Penal y Procesal Penal de menores, obviando los aspectos evolutivos y las características o peculiaridades del perfil del menor infractor y sus necesidades de intervención, por lo que, desde esta perspectiva resultaría innecesaria, por cuanto la formación jurídica al abogado se le presume.

A su vez, Jiménez-Martín (2019) destaca que los letrados que intervienen en la jurisdicción penal juvenil tienen dificultades para identificar cuál es su verdadero rol dentro del procedimiento penal de menores y el necesario alcance de su labor, tendiendo a equiparar su actuación a la que realizan en la jurisdicción de adultos, resultando, por tanto, imprescindible y necesaria una especialización real y efectiva. Y, a tal efecto, propone la creación de un cuerpo de defensores públicos para los menores de edad inmersos en un proceso penal como la mejor forma de garantizar una asistencia letrada de calidad y especializada. Tal defensoría especial debería estar integrada por un cuerpo de defensores públicos permanentes a cargo del Estado, cuya misión sería asegurar el derecho de defensa del menor, proporcionándole asistencia y asesoría técnico-legal gratuita en las materias expresamente establecidas a aquellas personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en los que la ley así lo establezca.

IV.5.4 ¿Cómo se designa el letrado defensor del menor en caso de incompatibilidad de intereses entre éste y sus representantes legales?

Con carácter general, los arts. 17.2, 22.1.e) y 22.2 LORPM contemplan la asistencia al menor infractor de sus padres o representantes legales, especialmente a efectos de la designación de letrado y con ocasión de la declaración del menor. Sin embargo, tal asistencia se puede excluir cuando exista una incompatibilidad de intereses con el propio menor (por ejemplo, si los padres son las víctimas del delito, como sucede en los supuestos de violencia filioparental) o cuando “las circunstancias aconsejen lo contrario” (art. 17.2 LORPM) (por ejemplo, en los supuestos en que el menor y sus representantes legales son coautores del delito).

En estos casos, y en particular cuando los padres o representantes legales del menor sean víctimas del delito, el derecho de defensa del menor se vería seriamente comprometido si fueran aquellos quienes escogieran al abogado que debe defender a su hijo. Por ello, la Fiscalía General del Estado, en la ya citada Circular N° 9/2011, de 16 de noviembre, señala que, en estos casos, desde la Fiscalía se promoverá la designación de letrado defensor del menor a través del turno de oficio.

No obstante, será válida la designación de letrado efectuada por los representantes legales del menor si este tiene suficiente grado de discernimiento y adecuada comprensión de la trascendencia del acto y asume como propia aquella designación de letrado[31].

IV.5.5. ¿Cómo incidirá en el derecho a la asistencia letrada del menor la próxima transposición de la Directiva (UE) N° 2016/800, de 11 de mayo?

La Directiva (UE) N° 2016/800, de 11 de mayo, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales es una norma tendente a la armonización de los sistemas de justicia penal juvenil de los Estados miembros de la UE, con el fin de reforzar la confianza entre ellos y así facilitar el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia por los órganos competentes de cada Estado. Su objetivo específico es establecer garantías procesales para que los menores (considerando como tales a las personas de menos de 18 años) sospechosos o acusados en un proceso penal puedan comprender y seguir dicho proceso con el fin de permitirles ejercer su derecho a un juicio justo, prevenir su reincidencia y fomentar su inserción social (Considerando 1)[32].

Como señala Jiménez Martín (2019), la citada Directiva intenta fijar un estándar común mínimo de protección para aquellos menores de edad que sean acusados de la comisión de un ilícito penal o que sean objeto de sospecha y estén siendo investigados. Dicho estándar común viene marcado por la previsión y regulación legal de una serie de garantías procesales, entre ellas la asistencia letrada especializada, que otorguen la máxima protección a quienes, inmersos en un proceso penal, son sujetos intensamente vulnerables por no haber alcanzado aún la mayoría de edad.

Conviene insistir en que las garantías procesales que contempla la Directiva (UE) N° 2016/800 integran un nivel de protección básico o mínimo que ha de regir en todos los Estados miembros pero estos podrán ampliarlas en sus ordenamientos internos para ofrecer a los menores sospechosos o investigados un mayor nivel de protección en este sentido, el cual en ningún caso debe ser inferior al dispuesto por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Considerando 67). Además, el art. 23 de la Directiva incorpora la llamada cláusula de no regresión, en virtud de la cual ninguna de sus disposiciones se puede interpretar en el sentido de que introduzca límites o excepciones a los derechos y garantías procesales reconocidos en los citados u otros instrumentos internacionales o en la normativa interna de cualquier Estado miembro que garantice un nivel de protección superior. Esto significa que aquellos Estados que en su ordenamiento interno garantizan a los menores sospechosos o acusados penalmente un nivel de derechos y garantías procesales más amplio que el previsto en la norma europea, no pueden utilizar la transposición de esta como pretexto para restringir o reducir tales garantías (Pillado-González, 2019).

Centrándonos en el derecho a la asistencia letrada del menor sospechoso o acusado, la Directiva (UE) N° 2016/800 dedica al mismo un extenso art. 6, que luego se complementa con un breve art. 18, referido a la asistencia jurídica gratuita. De conformidad con el Considerando 27 de la Directiva, tales previsiones deben aplicarse sin demora indebida en cuanto se ponga en conocimiento del menor su condición de sospechoso o acusado y matiza que, a estos efectos, por asistencia letrada se entiende “toda asistencia jurídica y representación por un letrado durante el proceso penal”.

Expondremos brevemente los aspectos más relevantes de esta regulación sobre el derecho a la asistencia letrada contenida en el art. 6 de la Directiva, con la finalidad de valorar en qué medida su transposición incidirá en la actual configuración de este derecho prevista en la LORPM.

Tras proclamar que los menores que sean sospechosos o acusados en un proceso penal tendrán derecho a la asistencia de letrado, conforme a lo previsto en la Directiva N° 2013/48/UE para los adultos, y que los Estados miembros deben velar por que los menores reciban asistencia letrada de modo tal que puedan ejercer de forma efectiva su derecho de defensa, el art. 6 de la Directiva, en su apdo. 3, concreta el momento a partir del cual los menores sospechosos o acusados han de recibir dicha asistencia letrada. Los Estados miembros han de velar por que la reciban sin demora indebida en cuanto se les ponga en conocimiento de su condición de sospechosos o acusados. Pero este no deja de ser un concepto excesivamente vago e indeterminado que puede variar de unos ordenamientos a otros y, por ello, con el objetivo de fijar con cierto grado de equivalencia para todos los ordenamientos el momento en el que se deberá disponer la intervención obligatoria de letrado, concreta cuatro actuaciones que determinan, en todo caso, la necesidad de tal asistencia desde que se produzca alguna de ellas: a) antes de que sean interrogados por las autoridades policiales o judiciales, b) cuando las autoridades competentes realicen alguna actuación de investigación o de obtención de pruebas, c) tras la privación de libertad y d) cuando sean citados para personarse ante un órgano jurisdiccional penal, con la suficiente antelación antes de que se presenten ante dicho órgano.

No obstante, en el apdo. 6, del mismo art. 6 de la Directiva se prevé que, siempre que se respete el derecho a un juicio justo, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en el apdo. 3 cuando, en dichos términos, la asistencia letrada no se considere proporcionada, atendiendo a la gravedad de la infracción imputada, a la complejidad del caso o a las medidas que se le pueden aplicar al menor.

Pero, dicho esto, precisa que, en cualquier caso, la asistencia letrada del menor debe estar garantizada cuando sea puesto a disposición del órgano jurisdiccional competente para decidir sobre su detención, así como durante la detención, y que no se podrá imponer al menor una medida privativa de libertad a menos que haya contado con asistencia letrada y haya podido ejercer el derecho de defensa de modo efectivo durante la vista oral del juicio ante el órgano enjuiciador.

A su vez, en sus apdos. 4 y 5, el art. 6 la Directiva fija el contenido mínimo del derecho a la asistencia letrada que se ha de respetar en todo caso, es decir, se concretan las garantías o derechos que se deben entender comprendidos en la asistencia letrada al menor, destacándose los siguientes[33]:

a. La posibilidad de entrevistarse en privado y de comunicarse con el letrado defensor, incluso antes de los interrogatorios policiales o judiciales.

b. Recibir asistencia letrada durante el interrogatorio y a que el letrado pueda intervenir de manera efectiva durante el mismo.

c. Recibir asistencia letrada, como mínimo, en los siguientes actos de investigación o de obtención de pruebas, siempre que estén previstos en el Derecho nacional y se requiera o permita que el sospechoso o acusado asista al mismo: ruedas de reconocimiento, careos, y reconstrucciones de los hechos. En este sentido, este mismo art. 6 de la Directiva, en su apdo. 7 puntualiza que, si el menor no pudiera recibir esta asistencia letrada por no hallarse presente o no poder localizarse al letrado, se deberá aplazar el interrogatorio o los referidos actos de investigación o de obtención de pruebas durante un tiempo razonable para que pueda llegar el letrado o se pueda organizar la asistencia letrada si aquel todavía no ha sido designado.

d. El respeto a la confidencialidad de las comunicaciones en sus distintas formas (reuniones, correspondencia, conversaciones telefónicas y otras formas de comunicación permitidas por el Derecho interno) entre el menor sospechoso o acusado y su letrado en el ejercicio del derecho a la asistencia letrada. No obstante, y como apunta Pérez Marín (2016), tal confidencialidad se puede excepcionar cuando existan razones fundadas para considerar que el letrado puede estar participando del delito objeto de la investigación, cuando se atente contra el interés superior del menor o cuando se ponga en peligro a alguna persona o el propio desarrollo del proceso.

Finalmente, el apdo. 8 del art. 6 de la Directiva establece, con carácter excepcional y únicamente antes de llegar a juicio, la posibilidad de dejar de aplicar temporalmente el derecho a la asistencia letrada cuando concurra alguna o varias de las siguientes razones:

a. Que exista una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona.

b. Que exista la necesidad urgente de una actuación de las autoridades investigadoras para evitar comprometer seriamente el proceso penal en el caso de una infracción penal grave (por ejemplo, evitar que se destruyan pruebas).

Durante la vigencia de alguna de estas excepciones temporales del derecho a la asistencia letrada, se podrá interrogar al menor sin la asistencia de su abogado, siempre que se le haya informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, y solo se podrá practicar este interrogatorio para obtener información esencial para evitar esas graves consecuencias para la vida, la libertad o la integridad física de las personas o para evitar comprometer seriamente el proceso penal (Considerando 31). Además, en tales circunstancias, la decisión de proceder al interrogatorio del menor en ausencia de su abogado solo podrá adoptarse caso por caso y por una autoridad cuya decisión pueda ser objeto de control jurisdiccional.

En cualquier caso, los Estados miembros deben establecer en su Derecho interno los motivos y criterios de tal excepción temporal del derecho a la asistencia letrada, haciendo un uso restrictivo de la misma. Toda excepción temporal en este sentido debe ser proporcionada, estrictamente limitada en el tiempo, no basarse exclusivamente en el tipo o la gravedad de la presunta infracción cometida y no ir en detrimento de la equidad general del proceso (Considerando 32).

Pues bien, a la vista de las referidas disposiciones del art. 6 de la Directiva (UE) N° 2016/800, entendemos que nuestra LORPM cumple de modo satisfactorio con las exigencias del derecho a la asistencia letrada previstas en esta norma europea de armonización (Pillado-González, 2019). No obstante, debería aprovecharse su transposición a nuestro Derecho interno para incluir en la LORPM algunas disposiciones que permitan despejar las dudas sobre algunos de los aspectos controvertidos que antes comentamos.

En primer lugar, se debería fijar claramente el momento procesal desde el que la asistencia letrada deviene preceptiva e irrenunciable, retrotrayéndola expresamente a las actuaciones desarrolladas en sede policial y a las diligencias preliminares ante la Fiscalía, salvo que tales actuaciones se sigan por un delito leve y el menor no se halle detenido, en cuyo caso, si bien el menor tiene derecho a la asistencia letrada de libre designación o de oficio, esta es renunciable.

También debería establecerse expresamente en la LORPM que, a diferencia de lo que sucede con los adultos, no cabe la renuncia a la asistencia letrada del menor en ningún caso en el que se le impute un delito grave o menos grave, por lo que no procede la aplicación supletoria del art. 520.8 LECrim. No obstante, en aplicación del principio de proporcionalidad, el menor y sus representantes legales sí podrían renunciar a la asistencia letrada antes de la incoación del expediente cuando se le impute un delito leve y el menor no se halle detenido (Pillado-González, 2019).

Por lo demás, en aplicación de la cláusula de no regresión, prevista en el art. 23 de la Directiva, entendemos que no se puede o no se debe aprovechar la transposición de la Directiva para introducir en nuestro ordenamiento la posibilidad de excepcionar temporalmente la asistencia letrada al menor en los términos previstos en el apdo. 8 del art. 6 de la misma, posibilitando, siquiera de forma excepcional, el interrogatorio del menor sin asistencia letrada. En este punto, en nuestro ordenamiento rige un nivel de protección de la asistencia letrada del menor superior al que garantiza la Directiva, por lo que, como señala Pillado-González (2019, p. 81), tal previsión de la Directiva no permitirá en ningún caso introducir en la LORPM una limitación del derecho a la asistencia letrada más allá de los ya existentes y que se concretan en los supuestos de detención por la posible comisión de un delito de terrorismo, en cuyo caso el menor no podrá designar abogado de su elección, sino que será asistido por un letrado designado de oficio, ni podrá entrevistarse reservadamente con el mismo (arts. 17.4 LORPM y 520 bis y 527 LECrim). Por tanto, la introducción de nuevas excepciones a la asistencia letrada, siquiera con carácter temporal, supondría devaluar el nivel de protección de la misma vigente en estos momentos e incumplir este principio de no regresión.

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Notas [arriba] 

*Universidad de Vigo. España. Correspondencia: pgrande@uvigo.es

Recibido: 06-006-2021 Aceptado: 06-08-2021

[1] Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación “Respuesta jurídica y socioeducativa a la violencia de género ejercida por menores. Protección de la víctima e intervención con el menor agresor”, subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España, Proyectos de I+D+i dentro de los Programas Estatales de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i orientado a los Retos de la Sociedad, en la convocatoria de 2019 (Ref. PID2019-106700RB-I00).
[2] Secretaría de Estado de Seguridad. Instrucción 11/2007, de 12 de septiembre, por la que se aprueba el “Protocolo de Actuación Policial con Menores” http://www.coet.es/w eb/images/Categoria s/PROTOCOLOS/Do cumentos/Menores/C oet_Protcoclo_Menor es_InstrucciOn_SES. pdf
[3] Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica N° 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (BOE, núm. 209, de 30 de agosto de 2004).
[4] Vid. Disposición final Primera de la LORPM, “Derecho supletorio. Tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma”.
[5] En este sentido, el apdo. 4.9.1 PAPM matiza que “la detención de un menor no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de veinticuatro horas el menor detenido deberá ser puesto:
a. En libertad, con entrega a aquellos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor, de hecho o de derecho, salvo que se apreciase una situación provisional de desamparo, en cuyo caso se hará entrega a la Entidad Publica de protección, haciéndolo constar en el atestado y comunicándolo a la Sección de Menores de la Fiscalía competente.
b. En libertad, sin entrega a los anteriores, en caso de que se trate de menores emancipados.
c. A disposición de la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Provincial, o, en caso de que se trate de hechos de naturaleza terrorista, a la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Nacional”.
[6] Vid. Fiscalía General del Estado, Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica N° 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, apdo. VI.3.F.b)
[7] Esta comunicación inmediata al Ministerio Fiscal de la detención de un menor obedece a que la misma ha de ser validada inmediatamente por el Ministerio Fiscal, pues el art. 6 LORPM le atribuye la defensa de los derechos que a los menores les reconocen las leyes y la observancia de las garantías del procedimiento. Por ello, en esta comunicación, normalmente verbal y telefónica, la Policía no puede limitarse a comunicar a la Fiscalía la privación de libertad de un menor de edad, sino que debe proporcionar todos los datos que permitan al Fiscal conocer y valorar la pertinencia de tal detención. Y el Fiscal, por su parte, no puede limitarse a acusar recibo de tal comunicación, sino que, si a la vista de tal información, considera que lo procedente es la inmediata puesta en libertad del menor (por ejemplo, por la escasa gravedad del delito imputado o por las circunstancias personales, familiares o sociales del menor), lo deberá ordenar así a la Policía, sin esperar a que el menor detenido sea puesto a su disposición (Aguilera-Morales,2003; López-López,2001 y Serrano-Tárraga, 2003)
[8] Tampoco se requiere la asistencia de los padres en la toma de declaración del menor detenido cuando éste se encuentre formalmente emancipado.
[9] Recordemos que el art. 22.1.b) LORPM dispone que el menor tiene derecho a entrevistarse reservadamente con su abogado, incluso antes de prestar declaración, “desde el momento de la incoación del expediente”, lo que daba a entender que tal entrevista reservada con el abogado con carácter previo a la declaración se refería únicamente a la declaración ante el Fiscal (una vez incoado el expediente de reforma) y no a la declaración ante la Policía. Con todo, la Fiscalía General del Estado, en su Consulta 2/2005, de 12 de julio, sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del expediente, después de reconocer lo controvertido de la cuestión, ya se inclina por reconocer este derecho a los menores detenidos a la vista de la especial protección del menor, la preservación prioritaria de sus derechos y la evitación de eventuales indefensiones.
[10] La Fiscalía General del Estado, en su Instrucción 2/2000, de 27 de octubre, sobre aspectos organizativos de las Secciones de Menores ante la entrada en vigor de la LO N° 5/2000 LORPM, dispone que en estos supuestos corresponderá intervenir en el proceso de habeas corpus al fiscal adscrito al Juzgado de Instrucción.
[11] Así se dispone en el apdo. 3 de la instrucción quinta de la Instrucción 12/2007, de la Secretaria de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial
[12] Cabe recordar que las UFAM, en el ámbito de la Policía Nacional, y los PAE, en el ámbito de la Guardia Civil, han venido a sustituir a los antiguos Grupos de Menores (GRUMEs) de la Policía y a los Equipos Mujer-Menor (EMUMEs) de la Guardia Civil, respectivamente, que se contemplaban en el Protocolo de Actuación Policial con Menores de 2007 (Vid., Secretaría de Estado de Seguridad, Instrucción 11/2007, de 12 de septiembre, por la que se aprueba el “Protocolo de Actuación Policial con Menores”).
[13] En este sentido, el art. 520.1 LECrim también dispone que quienes acuerden una detención y los encargados de practicarla, así como de los traslados ulteriores, “velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de los detenidos”.
[14] Conforme a la instrucción primera de la Instrucción 19/2005, de 13 de septiembre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, relativa a la práctica de las diligencias de registro personal por las fuerzas y cuerpos de seguridad “se entiende por desnudo integral la diligencia policial consistente en poner al descubierto las partes pudendas o íntimas de una persona, así como el tipo de cacheo que suponga introducción directa de manos u otros objetos en contacto con las mismas”. (p.3)
[15] Vid. Secretaría de Estado de Seguridad, Instrucción 19/2005, de 13 de septiembre, relativa a la práctica de las diligencias de registro personal por las fuerzas y cuerpos de seguridad. En cambio, no podrán ser objeto de un desnudo integral las personas que sean trasladadas a dependencias policiales con el único objeto de proceder a su identificación conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LO N° 4/2015, de 30 de marzo), ya que estas personas, aunque privadas temporalmente de la libertad deambulatoria, no se consideran detenidas, por lo que solo podrán ser sometidas un cacheo superficial sobre sus ropas o vestimenta externa, con el fin de controlar los objetos que portan.
[16] En lo no previsto expresamente por el Protocolo de Actuación Policial con Menores sobre la custodia en dependencias policiales de los menores detenidos, se estará a lo dispuesto en la Instrucción 12/2015, de 1 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprueba el “Protocolo de actuación en las áreas de custodia de detenidos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”, en la medida que les sea aplicable.
[17] Conforme al art. 3.1.a) de esta ley, se procederá a la toma de estas muestras biológicas del sospechoso o detenido, “cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada”.
[18] Vid. Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, sobre toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN
[19] A los álbumes fotográficos de menores detenidos se refiere el epígrafe 10.4 PAPM, en el que se establece lo siguiente:
“10.4.1. La confección y tenencia de álbumes fotográficos de menores detenidos, tanto en soporte físico como digital, corresponderá a los Grupos o Equipos especializados en el tratamiento policial de menores y, en su caso, a las Unidades de investigación en esta materia.
10.4.2. Estos álbumes sólo contendrán la fotografía de aquellos menores infractores entre catorce y dieciocho años detenidos por delitos.
10.4.3. Para su confección se seguirá un criterio restrictivo basado en la edad, especialmente entre dieciséis y dieciocho años, habitualidad o reincidencia delictiva del menor, así como en la comisión de hechos delictivos de carácter violento, sexual o terrorista.
10.4.4. El uso de estas colecciones estará restringido a los solos fines de identificación e investigación policial”.
[20] Vid., entre otras, SSTS 51/2020, de 17 de febrero (RJ 2020/3055); 666/2019, de 14 de enero (RJ 2020/27); 458/2019, de 9 de octubre (RJ 2019/4049); 543/2018, de 12 de noviembre (RJ 2018/5098); 286/2018, de 13 de junio (RJ 2018/2446); 669/2017, de 11 de octubre (RJ 2017/4971).
[21] De la importancia que da la LORPM a la asistencia letrada del menor da buena fe el detalle que destaca Ponz Nomdedéu (2002) de que el letrado del menor sea mencionado en 35 de los 64 arts. de la Ley, previendo que acompañe al menor en todos los trámites procesales, siendo su voz en el proceso y velando porque todo el sistema cumpla con su función. La importancia de la función del letrado del menor también se pone de relieve en la exposición de motivos de la LORPM (apdo. 9.2) al señalar que “El letrado del menor tiene participación en todas y cada una de las fases del proceso, conociendo en todo momento el contenido del expediente, pudiendo proponer pruebas e interviniendo en todos los actos que se refieren a la valoración del interés del menor y a la ejecución de la medida, de la que puede solicitar la modificación” Ponz Nomdedéu (Ponz Nomdedéu, 2002, p. 381).
[22] Cabe recordar al respecto la modificación introducida en la LORPM por la LO N° 8/2006, de 4 de diciembre (apdo. trece de su art. único), añadiendo un segundo párrafo al apdo. 2 del art. 17 LORPM, en el que se prevé que “El menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración”.
[23] Vid. Directiva (UE) N° 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales (DOUE, núm. 132, de 21.5.2016). Recordemos que el plazo para transponer dicha Directiva ya finalizó el 11 de junio de 2019 y, por el momento, solo ha sido transpuesta parcialmente a nuestro Derecho interno.
[24] Vid., Fiscalía General del Estado, Consulta 2/2005, de 12 de julio, sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del expediente y Consulta 4/2005, de 7 de diciembre, sobre determinadas cuestiones en torno al derecho de asistencia letrada en el proceso penal de menores
[25] Señala Fernández-Molina (2003, p. 237) que el mayor problema que supone esta renuncia a la asistencia letrada es que quien renuncia es una persona que cuenta con limitaciones cognitivas y de desarrollo para entender lo que la misma puede suponer. Como garantía se prevé que el menor esté asistido por sus padres, pero también existen dudas de si los padres tienen la suficiente información para valorar lo que significa esta renuncia y si están realmente capacitados para asesorar a sus hijos en un tema tan crucial.
[26] Recordemos que el art. 767 LECrim establece la obligatoriedad de la asistencia letrada desde la detención o desde que de las actuaciones resulte la imputación de un delito. A su vez, el art. 773.2 LECrim, al regular las diligencias de investigación del Fiscal, dispone que podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona para recibirle declaración, observando las mismas garantías que prevé la ley para la declaración ante el juez.
[27] Concretamente, en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2020, en la página 944, que recoge los datos relativos al año 2019, se hace constar que en este se incoaron 1978 diligencias por delitos contra la seguridad vial cometidos por menores: 51 causas por conducción etílica o bajo los efectos de drogas tóxicas, 107 por conducción temeraria y 1820 por conducción sin permiso. Este último delito experimentó un notable incremento frente a los 1650 asuntos del año anterior.
[28] Vid. Fiscalía General del Estado, Circular 9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, págs. 21 y 22
[29] Vid. Fiscalía General del Estado, Consulta N° 4/2005, de 7 de diciembre, sobre determinadas cuestiones en torno al derecho de asistencia letrada…, op. cit., apdo. III.2, pág. 6.
[30] Vid. Fiscalía General del Estado, Consulta N° 4/2005, de 7 de diciembre, sobre determinadas cuestiones en torno al derecho de asistencia letrada…, op. cit., apdos. III.2 y IV, págs. 6 y 7.
[31] Vid. Fiscalía General del Estado, Circular N° 9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores…, op. cit., págs. 27 y 28.
[32] Cabe destacar que en las negociaciones de la Directiva no se ha conseguido poner de acuerdo a los Estados miembros en cuanto a la edad mínima de imputación y, por ello, el art. 2.5 de la Directiva dispone que las previsiones de la misma no afectarán a las normas nacionales que fijan la edad de responsabilidad penal, pudiendo también los Estados decidir la aplicación de los derechos reconocidos en la Directiva hasta los 21 años de edad.
[33] Ahora bien, como señala el Considerando 27 de la Directiva, la asistencia letrada no exige que el abogado esté presente siempre en cada acto de investigación o de obtención de pruebas. En coherencia con ello, el Considerando 28 señala que siempre que se respete el derecho a un juicio justo, la obligación de los Estados miembros de prestar asistencia letrada a los menores sospechosos o acusados, de conformidad con la presente Directiva, no incluye las siguientes actuaciones: la identificación del menor; la decisión de si debe iniciarse una investigación; la comprobación de la posesión de armas u otras cuestiones de seguridad similares; los actos de investigación o de obtención de pruebas que no sean los mencionados específicamente en la presente Directiva, como los cacheos, los reconocimientos físicos, los análisis de sangre, de detección de alcohol u otros similares, o la obtención de fotografías o de huellas dactilares; o la presentación del menor ante una autoridad competente o su entrega al titular de la patria potestad o a otro adulto adecuado de conformidad con el Derecho nacional.