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Citados
Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Tercero - Derechos PersonalesArtículo 750 (Argentina - Nacional)
Para Melo Trujillo[1], el origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio.
El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana. Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por aplicación de la regla de la accesión, teniendo este sólo un derecho de goce.
Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie. Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio, subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía estar en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda vez que aquel tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.
Por su parte, Aranda Rodríguez[2] explica que: “El derecho de superficie ha presentado históricamente perfiles y significados diversos, respondiendo a problemas sociales y políticos; de este modo el Derecho real de superficie sirvió, en un determinado momento, para la utilización y disposición de los bienes inalienables (eclesiásticos y señoriales), Así la cesión de tierras «ad meliorandum» a través de contratos privados fue instrumento para eludir la temporalidad del arrendamiento, y esta referencia nos sitúa ante el Derecho Romano. En Roma, el dueño de un fundo extendía su propiedad a cuanto se construyese o plantase en el mismo, de acuerdo con el axioma «Superficies solo cedit», pero, aparte de las concesiones que parece ser hicieron los magistrados con respecto al suelo público, los particulares, propietarios, que no podían o no querían construir, se ponían de acuerdo con otra persona que deseaba hacerlo, consintiéndole edificar y gozar plenamente de lo edificado. Aquí aparece el germen del Derecho real de superficie, que se configuró, allí en Roma, como un contrato normalmente de arrendamiento, en que el propietario a cambio de una contraprestación en dinero (Solarium) concedía a la otra parte”.
Para Abreut de Begher[3], más adelante pasó a ser un derecho real estructurado como un dominio dividido, para finalizar absorbido, durante la Edad Media, por el derecho de enfiteusis, mientras que “…la palabra propiedad en sí aludía a una serie de propiedades multiformes, adaptadas a los objetos más dispares”. Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del Código Napoleónico, y en general de otros códigos decimonónicos, no sólo consagró el principio de accesión, sino que además prohibió expresamente el derecho de superficie en el art. 2614 hoy reformado por la Ley N° 25.509.El moderno concepto de superficie se encuentra inspirado en el Código Civil italiano de 1942, (8) y luego receptado en los códigos posteriores. Para esta autora, actualmente el derecho real de superficie se encuentra consagrado en muchos países, como Francia, España, Alemania, Bélgica, Portugal, Japón, Suiza, Austria, Bolivia, Cuba, Perú; los Códigos de Quebec de 1991, de Holanda de 1992, el Código de Brasil, la Ley Catalana 22/2001 de regulación de los Derechos de Superficie, Servidumbres y Adquisición Voluntaria y Preferente, del 31 de diciembre de 2001, luego se receptó en el Código Civil Catalán por ley 5/2006 del 10 de mayo de 2006.
El tema de la superficie fue motivo de discusión de numerosos simposios, el más significativo e inmediato corresponde al de las “X Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en la ciudad de Corrientes en 1985, al reinstaurar el debate sobre este derecho. Las conclusiones de la Comisión n° 4 aprobadas en Plenario fueron importantes, viéndolas desde una perspectiva histórica, porque de alguna manera marcaron el rumbo de los lineamientos que el derecho de superficie siguió con la Ley N° 25.509.
En las conclusiones de esas Jornadas se dijo De lege ferenda que: 1) Resulta conveniente regular el derecho real de superficie. 2) El derecho de superficie puede tener por objeto los inmuebles de los particulares y del Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamentación especial. 3) El derecho de edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno. Este caducará si luego de transcurrido el plazo convenido, o en su defecto, el de cinco años de constituido, no se hubiera dado cumplimiento al objeto que originó el mismo. 4) El derecho de superficie constituye un derecho real autónomo, que acuerda al superficiario la propiedad temporal sobre lo edificado o plantado. 5) No existe obstáculo para que el derecho de superficie se constituya por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. 6) El derecho de superficie no impide al dueño del terreno realizar obras en el suelo o subsuelo, siempre que ello no se traduzca en perjuicio al superficiario. 7) El derecho de superficie solamente podrá ser temporario, no pudiendo constituirse por un plazo menor de 15 años ni mayor de 50 años. 8) El derecho del superficiario no se extingue por la destrucción de las obras, manteniéndose a los efectos de reimplantarlos, sin que por ello se modifique el plazo originariamente establecido.
Esta última facultad está sometida al plazo de caducidad prevista en el punto 3. 9) Pueden ser objeto del derecho de superficie tanto las edificaciones como las plantaciones. 10) El superficiario podrá transmitir su derecho por acto entre vivos o mortis causa. Estará facultado asimismo para constituir derechos reales de garantía. 11) Extinguido el derecho de superficie, el propietario, el propietario del suelo se convierte en titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficiario, salvo convención en contrario. 12) Debe otorgarse derecho de tanteo tanto al concedente como al superficiario. 13) Al extinguirse el derecho de superficie, por vencimiento del plazo se extinguen los derechos reales de garantía, salvo subrogación real. 14) El derecho real de superficie debe ser inscripto a los efectos de oponibilidad a terceros interesados (art. 2505 C.C., y arts. 2, 20 y concordantes de Ley N° 17.801 [ED 23-921]). Constituido el mismo, se abrirá un nuevo folio real, separado, pero correlacionado con la inscripción dominial.
El derecho de superficie fue incluido en los distintos proyectos de reforma del Código Civil. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, vetada por el PEN mediante el decreto 2713 del 23 de diciembre de 1991, y en el Proyecto de la Comisión Federal, que obtuvo media sanción de Diputados en 1993, se contemplaba el derecho de superficie solamente sobre construcciones, mientras que en el Proyecto del Código Civil de 1998, en el título VI del Libro V (arts. 2018 a 2028), se lo establecía tanto para construcciones como para plantaciones en general.
En el Código Civil y Comercial se incorpora expresamente.
Por nuestra parte, interpretamos que se conceptualiza el derecho de superficie como derecho real, siendo un poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en este supuesto sobre la totalidad o una parte material de un inmueble ajeno, que constituye su objeto, y es temporal, ya que tiene plazo de vigencia y no es perpetuo. En relación a la adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción, las mismas son establecidas solo por la ley y se ejerce en forma autónoma. Asimismo, la naturaleza real del derecho, atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código[4].
Pudiendo este derecho constituirse tanto para la superficie construida o edificada, como para actividades de forestación y plantación.
En el código Civil y Comercial, se contemplan las modalidades[5] del derecho de superficie, el cual puede manifestarse: a) sobre la rasante, mediante plantaciones sobre la superficie implicando, entendemos , distintas manifestaciones de actividades agrarias, v. gr. vid, trigo, el maíz, lino, soja, algodón, yerba mate e implantaciones de bosques cultivables en establecimientos forestales o foresto-industriales y construcciones, en ambos supuestos, inevitablemente se han de extender parcialmente al subsuelo del inmueble, v. gr. con las raíces y bases o cimientos ya que el superficiario inevitablemente ocupará el espacio sobre la rasante dada la materialidad de las construcciones o plantaciones que se realicen; b) sobre el espacio aéreo: se refiere a la posibilidad de que el superficiario extienda una construcción solo sobre el espacio aéreo del inmueble, como podría ser, por ejemplo, un puente colgante, o una estructura para cartelería; c) sobre el subsuelo, v.gr. para la construcción de transporte subterráneo.
Cossari y Cossari[6] sostienen que: “En la terminología de la superficie edificada es la llamada concesión ad aedificandum, contemplándose el derecho a adquirir la edificación, plantación o forestación independiente del inmueble de emplazamiento”. Para estos autores, la norma aclara que el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo. Eso es obvio dado que precisamente el efecto propio de la superficie es la coexistencia de ambas propiedades.
Por su parte, Alterini[7] opina que: “Se oculta la existencia de dos etapas en la superficie forestal, una mientras se realiza la forestación y otra luego de que ella fue desarrollada. En tanto se efectúa la forestación estamos en presencia de una de las manifestaciones de la superficie, el derecho real de forestar, que implica un derecho real sobre cosa ajena: el inmueble asiento de la forestación. Desarrollada la forestación, o sea alcanzada la propiedad superficiaria forestal, frente a ese nuevo objeto jurídico, ya puede hablarse de un derecho real sobre cosa propia: la forestación.” En síntesis: el derecho real de forestar recae sobre la cosa ajena y la propiedad superficiaria forestal sobre la cosa propia.
En forma expresa la norma posibilita la constitución derecho real de superficie sobre todo el inmueble o solo sobre una parte materialmente determinada, en forma congruente con lo establecido en el art. 1883, ya que los derechos reales pueden tener por objetos una parte materialmente determinada de una cosa. Distinta es la incompatibilidad con la naturaleza de este derecho, el hecho de poder constituir superficie sobre una parte indivisa, ya que la misma carece de materialidad.
Rachid y Sáenz[8] expresan que: “Al referirse el artículo a «parte materialmente determinada», consideramos que no sería necesario confeccionar un plano de subdivisión aprobado por organismos catastrales, siendo suficiente a tal efecto un croquis realizado por profesional idóneo. Nos inclinamos por esta solución toda vez que, conforme al concepto legal de parcela, desde el momento en que se confecciona y aprueba catastralmente un plano de subdivisión, se está dando origen a una nueva cosa desde el punto de vista técnico, es decir, esa extensión territorial continua con sus límites perimetrales que es la parcela, no ya una «parte» de una cosa sino precisamente «otra» cosa”
Se regula el plazo, en forma conteste con lo establecido en el artículo 2114, donde se expresa el carácter temporario del derecho de superficie, fijándose el plazo máximo que dependerá de la finalidad que justificó la constitución del derecho. En el supuesto de haberse constituido para realizar construcciones, no podrá extenderse por más de setenta (70) años; y si hubiese sido con fines de forestación o plantación, el plazo máximo se reduce a cincuenta (50) años.
La misma norma prevé que el plazo debe computarse desde la adquisición del derecho de superficie, resultando que este derecho, que se ejerce con la posesión (art. 1891), solo se considerará constituido con la concurrencia del título y modo suficiente (arts. 1892 y 750). Por lo antedicho, la iniciación del plazo requiere del otorgamiento de la pertinente escritura pública (art. 1017, inc. a) que sirva de título suficiente y la tradición, rigiendo la presunción de que la posesión comienza desde la fecha del título conforme el art. 1914, salvo que se pruebe lo contrario.
Por otra parte, la prórroga del plazo convenido, estando expresamente prevista, permitiría la continuación de la vigencia del derecho siempre que no exceda de los plazos máximos, lo que lleva a sostener que las sucesivas prórrogas no podrán tener como resultado un derecho real de superficie que exceda los setenta o cincuenta años -según el caso-, contados desde el origen del derecho.
La exclusión de plazo mínimo permite en forma amplia el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, su establecimiento.
Se prevé la legitimación para la constitución del derecho real de superficie, contemplando como tales a los siguientes sujetos: los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.
Respecto a los titulares de dominio, en virtud de la extensión de este derecho, el dominus, en ejercicio de las facultades previstas en el art. 1941, se encuentra legitimado para la constitución de este derecho.
En relación a los titulares de condominio, ya hemos expresado nuestra negativa a reconocer que la superficie recaer sobre una parte indivisa. Fundamentamos nuestra posición en el hecho de que la constitución de un derecho real de superficie configura un acto de disposición sobre todo el inmueble o una parte materialmente determinada de él por lo cual no podría la superficie recaer sobre una parte indivisa, siendo necesaria, entonces, la conformidad de todos los cotitulares conforme a lo establecido en la primera parte del art. 1990. Por otra parte, en relación a la constitución del derecho real de superficie a favor de uno de los condóminos del inmueble, Kiper expresa: “Quien adquiera el derecho real de superficie debe ser una persona distinta del dueño del suelo, pues aquí también rige la máxima nulli res sua servit. No obstante, sí sería posible que el superficiario fuese condómino del terreno”.
En virtud de lo que establece el art, 2116, a saber: “El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal”, la norma permite que la parte libre del terreno en el cual se emplaza la construcción o bien la parte superior del edificio o cualquier otro sector común (un jardín, por ejemplo) pueda ser objeto de derecho real de superficie. En este supuesto, atentos a que toda mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes que implique realizar excavaciones o elevar nuevos pisos requiere de la aprobación unánime de todos los propietarios, conforme lo establece el art. 2052 del CCyC, para la constitución el derecho real de superficie, se requerirá idéntica aprobación unánime.
Es dable aquí, tener presente, además, que las cosas y partes comunes no forman parte del patrimonio de la persona jurídica consorcio, sino que su propiedad corresponde, bajo la forma de un condominio con indivisión forzosa perdurable, a todos los propietarios de las unidades funcionales del edificio.
Con respecto a la legitimación, perteneciendo las partes y sectores comunes a los propietarios y no al consorcio, son estos propietarios quienes deberán otorgar el acto de constitución del derecho real de superficie. Si bien para poder aprobar este contrato será necesario convocar a asamblea y alcanzar la unanimidad exigida por el citado art, 2052, no es esta una manifestación orgánica del consorcio, considerado como persona jurídica, sino más bien una expresión de las reglas que rigen el derecho real de condominio por imperio de la primera parte del art. 1990 más arriba transcripto. Esto quiere decir que la escritura pública por la cual se ha de constituir el derecho real de superficie sobre una parte o cosa común no podría ser otorgada por el administrador como órgano del consorcio, sino por los copropietarios, quienes, no obstante, podrían apoderar al administrador, aunque este, en tal caso, no ejercería la representación orgánica de la persona jurídica consorcial, sino que actuaría como representante convencional de los consorcistas.
Otra consecuencia de esta distinción radica en que al extinguirse el derecho real de superficie y recobrar plena vigencia el principio de que la superficie accede al suelo, las construcciones que hubiere realizado el superficiario pasan a ser cosas y partes comunes del edificio, engrosando en consecuencia el patrimonio de los propietarios y no el del consorcio, correspondiendo a aquellos, personalmente considerados, hacer frente a la indemnización correspondiente. Habiendo admitido la posibilidad de que el superficiario sea un condómino, del mismo modo podría aceptarse la constitución de un derecho real de superficie sobre cosas o partes comunes a favor de un propietario de una unidad funcional emplazada en el propio edificio (art. 2053), no debiendo identificarse la figura que estamos analizando con la cláusula de sobreelevación habitualmente previstas en algunos reglamentos.
La sobreelevación es la facultad de elevar nuevos pisos o construcciones en las plantas superiores de un edificio o en otros espacios libres de construcciones, como jardines, terrazas de uso exclusivo, espacios destinados a guardacoches de planta baja, etc. La gran diferencia entre el derecho de superficie y la cláusula de sobreelevación es que, en el primer caso, las construcciones que realice el superficiario se incorporarán a su patrimonio a título de dominio revocable (propiedad superficiaria), en tanto que, en el segundo caso, el beneficiario de la cláusula de sobreelevación se convertirá en titular de un derecho de propiedad perfecto respecto de las construcciones que realice.
En relación a los titulares del derecho real de conjunto inmobiliario, los consideramos legitimados para la constitución de derechos real de superficie, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 2075 del CCyC donde se prevé que los conjuntos inmobiliarios constituyen una propiedad horizontal especial y, además, atentos a que la unidad funcional podría estar construida o en proceso de construcción, no es óbice que en virtud del derecho real de superficie, sea el superficiario quien realice la construcción, forestación o plantación.
Otro aspecto a tener en cuenta lo constituye el supuesto de pretensión de constitución de un derecho real de superficie sobre inmueble ganancial o sobre un inmueble propio en el que está radicada la vivienda familiar, hechos que dan lugar a la necesidad del asentimiento del cónyuge del pretensor de constitución.
En relación a la adquisición el Código establece que el derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito, abarcando el derecho a plantar, forestar o construir como la propiedad superficiaria. El acto constitutivo siempre deberá otorgarse bajo la forma de escritura pública y deberá ser inscripto en el registro inmobiliario para su oponibilidad a terceros.
Para Ventura[9], al tratarse de un derecho real sobre cosa propia, este derecho podrá ser objeto de transferencias a cualquier título, así como de hipotecas (art. 2206) y servidumbres (art. 2168 CCCN). Esta sola circunstancia nos libera de mayores fundamentaciones respecto a la necesidad de la apertura de nueva matrícula para la superficie constituida. Sería virtualmente imposible determinar un camino de gravámenes sobre la columna de gravámenes y restricciones en la que se hubiera consignado la servidumbre. La vieja Ley N° 25.509, en su artículo 5: “Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente”.
Para este autor, como el propietario o “dominus soli” conserva también las facultades de disposición material y jurídica de su derecho, según lo sentado en el art. 2121 del CCCN, la matrícula original gravada con la superficie continúa en actividad; no se conserva solo a los fines históricos o para que retorne a ella el dominio pleno una vez extinguida la superficie, sino que estará preparada para receptar nuevos asientos, ya que ese suelo puede ser transferido, gravado y los acreedores del propietario lo pueden embargar para garantizar el cobro de las deudas del titular del suelo.
Por otra parte, si la constitución se hiciera sin exigirle al superficiario contraprestación alguna, se estará frente a un contrato gratuito al que se le aplicarán subsidiariamente las normas de la donación y, en caso de que la constitución sea a título oneroso, deberán tenerse presentes las normas de la compraventa, permuta o del contrato que más se adecúe a las condiciones concretas según la contraprestación a la que se hubiera obligado el superficiario.
En relación a modos de constitución de este derecho real, se aplican los criterios establecidos respecto al usufructo; por lo antedicho, el derecho real de superficie podrá constituirse si:
a) se transmite el derecho de superficie con reserva de la nuda propiedad;
b) se transmite la nuda propiedad con reserva del derecho de superficie; o
c) se transmite la nuda propiedad a una persona y derecho real de superficie a otra.
En los supuestos aludidos el título constitutivo debería incluir cláusulas relativas a los mismos.
Al establecer la norma que el derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte, podemos distinguir entre el acto de constitución del derecho real de superficie y el acto de transmisión; en el primer supuesto, el acto jurídico que va a dar origen al derecho necesariamente deberá ser de naturaleza contractual; en el segundo, la transmisión del derecho de superficie constituido puede llevarse a cabo, mediante actos entre vivos como por causa de muerte.
El acto constitutivo siempre deberá otorgarse bajo la forma de escritura pública, debiendo ser inscripto en el registro inmobiliario respectivo, para su oponibilidad a terceros. Si la constitución se hiciera a título gratuito, se le aplicarán subsidiariamente las normas de la donación y, en el caso que la constitución se hiciera a título oneroso, se atenderá, entendemos, a las normas de la compraventa, permuta o del contrato que más se adecúe a las condiciones específicas de acuerdo a la contraprestación a la que se hubiera obligado el superficiario.
Respecto a la transmisión, la misma contempla actos entre vivos o por causa de muerte
En relación a la prescripción adquisitiva, la norma no la reconoce como fuente ya que difícilmente quien ha ostentado la posesión de una edificación, plantación o forestación, de manera pública, pacífica e ininterrumpida por el lapso de veinte años, pretenda ser declarado solo dueño de lo emplazado sobre el suelo, excluyendo de su acción el terreno sobre el cual se asienta.
Distinto es el caso en que la adquisición, mediante prescripción breve, se lleve a cabo para sanear el título, siendo aplicables en este supuesto la norma que establece que: “El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto”, siendo esta figura, además, una de las opciones legales previstas, cuando el adquirente no puede acogerse a la protección acordada por el art. 392 del CCyC, por haber adquirido de quien no era titular del derecho de dominio, condominio o propiedad horizontal.
Expresamente el Código contempla las facultades del titular del derecho de superficie, de constitución de derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria.
Al referir la norma a “derechos reales de garantía” en plural, es dable recalcar que mientras no haya propiedad superficiaria, el derecho real de superficie se traduce en un derecho real sobre cosa ajena, que le confiere a su titular la facultad de plantar, forestar o construir. Por tal motivo, en esta etapa solo parece admisible la constitución del derecho real de hipoteca, no pareciendo posible la constitución de un derecho real de anticresis, pues este exige la entrega de la posesión de una cosa registrable individualizada, que en este derecho real no se manifiesta.
Otro aspecto a considerar es el supuesto de un derecho real constituido sobre un bien que no es cosa, expresamente aceptado por la legislación vigente en el art. 1883 in fine del CCyC.
En relación a la afectación al régimen de propiedad horizontal, enajenación y gravamen de unidades funcionales, la norma aquí comentada permite al superficiario afectar las construcciones incorporadas a su patrimonio al régimen de propiedad horizontal, salvo que se hubiere pactado lo contrario, de manera tal que si nada se ha estipulado debemos entender expedita la posibilidad de afectar la edificación a este régimen especial.
En este supuesto, interpretamos que ante un régimen de propiedad horizontal donde el terreno no constituye una parte común, sino que pertenecerá al dueño del suelo, configura una excepción a lo establecido en el art. 2041 que califica al terreno como cosa necesariamente común. Por último, expresamos que si esta posibilidad de afectar lo construido al régimen de propiedad horizontal estará encaminada a dar origen a unidades funcionales autónomas, resulta necesario facultar al superficiario a gravar o enajenar “las viviendas, locales u otras unidades privativas”.
Consideramos importante advertir que la enajenación de estas unidades privativas no debe confundirse con la transmisión del derecho real de superficie, pues lo que aquí se transfiere es un derecho real de propiedad horizontal revocable. En consecuencia, los adquirentes de estas unidades no asumen las obligaciones contraídas oportunamente por el superficiario y, en caso de destrucción total, no podrá invocar el ius edificandi, aplicándose en este supuesto, respecto de los adquirentes, lo establecido en el art. 1907, extinguiéndose el derecho real de propiedad horizontal.
El propietario tiene reconocidas distintas facultades[10], entre las cuales citamos la conservación de la disposición material y jurídica del inmueble. Atentos a que el derecho real de superficie configura una carga o gravamen respecto del dueño del suelo, es dable inferir que este es titular de un dominio imperfecto conforme a lo establecido en los arts. 1946 y 1964 in fine, por lo que puede ser considerado nudo propietario.
Entre los limitados actos de disposición material o jurídica que el nudo propietario podrá otorgar, nombramos, por ejemplo, la constitución de derecho real de hipoteca sobre la nuda propiedad, supuesto en el cual ninguna molestia se le ocasionaría el superficiario y cuyo incumplimiento traería aparejada la subasta de la nuda propiedad, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie constituido.
En el supuesto de enajenación de la nuda propiedad, habiéndose constituido un derecho real de superficie sobre la proyección en el espacio aéreo, nada obsta a la constitución de un diverso derecho real de superficie, a favor de un tercero, con proyección al subsuelo. En este caso, el nudo propietario solo conservaría un derecho de propiedad sobre el rasante.
En cuanto a los actos de disposición material, se muestran aún más difíciles, pues estos tienen una aptitud naturalmente más invasiva. Podemos imaginar, en sentido similar al último de los ejemplos dados, que habiéndose constituido un derecho real sobre rasante o con proyección en el espacio aéreo, el nudo propietario realiza excavaciones u obras subterráneas.
Otras facultades del nudo propietario las constituyen la extensión de su dominio a la forestación o plantación subsistente, sin dejar de considerar la obligación de pagar la indemnización al extinguirse el derecho de superficie, salvo pacto en contrario, contemplada en el acto constitutivo.
Destrucción de la propiedad superficiaria [arriba]
Se prevé el supuesto de destrucción de la propiedad[11], estableciéndose que la propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar.
Consideramos que el derecho real de superficie constituye una excepción legal a la regla del art. 1907, autorizando a reconstruir la cosa y así evitar la extinción del derecho siempre que se respeten los plazos a tal efecto establecidos en la norma, salvo acuerdo en contrario.
Preliminarmente, debemos recordar que -tal como lo manifestáramos al tratar acerca del concepto y naturaleza jurídica del derecho real de superficie- este derecho presenta dos planos: por un lado, el derecho a plantar, forestar o construir que constituye un derecho real sobre cosa ajena (derecho de superficie en sentido estricto) y, por otro, la manifestación consistente en la propiedad sobre lo plantado, forestado o construido, el cual constituye un derecho real sobre cosa propia (propiedad superficiaria).
Para Rachid y Saenz[12] : “El artículo confunde derecho de superficie en sentido estricto con propiedad superficiaria, pues establece que es la propiedad superficiaria lo que no se extingue por destrucción de lo plantado, forestado o construido, cuando -teniendo en cuenta lo destacado en el párrafo precedente- claramente la propiedad superficiaria no puede subsistir sin que exista la cosa propia del superficiario (plantación o edificación) que le sirva de objeto”
Para finalizar, es dable considerar que la norma prevé el pacto en contrario, por lo antedicho nada obsta a que las partes acuerden que, producida la destrucción total o parcial, operará inmediatamente la extinción del derecho de superficie, no pudiendo acordar la modificación de los plazos contemplados en el Código, en contraposición con el Proyecto de código Civil y Comercial que en su art. 2028 sí lo establecía.
Subsistencia y transmisión de obligaciones [arriba]
Se prevén los supuestos de subsistencia y transmisión de obligaciones del superficiario[13], así la norma faculta al propietario a convenir en el título constitutivo, o con posterioridad al mismo, la transmisión del derecho, prohibiendo la norma la exención del cumplimiento de las obligaciones al adquirente ya que como expresa la norma aquí comentada la transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.
En el segundo supuesto se prevé la no liberación o la subsistencia de las obligaciones legales o contractuales en los supuestos de renuncia, desuso o abandono por parte del superficiario.
Se regula la extinción en el art. 2124, rezando la norma que: “El derecho de construir, plantar o forestar se extingue”; esta parte de la norma presenta, interpretamos, una falta de precisión. Podría interpretarse que aquí solo se regula la extinción del derecho de superficie propiamente dicho y que no sería aplicable a la propiedad superficiaria. Respecto a lo antedicho, Kiper manifiesta: “Hay aquí un defecto de redacción, pues de lo contrario, desde el momento en que el superficiario construye, planta o foresta, su derecho quedaría excluido de las normas que regulan la extinción y se convertiría en perpetuo, lo que resulta inadmisible en nuestra legislación donde el derecho de superficie es, por definición, temporario”. Así, este autor sostiene: “De lo contrario, bastaría que el superficiario iniciara su actividad para convertir a su derecho temporario en un perpetuo, lo que sería absurdo”. La norma debería haber expresado que “el derecho del superficiario se extingue por…”.
Las formas de extinción contempladas incluyen:
a) Renuncia: Este acto jurídico, mediante el cual se abandona o abdica voluntariamente, en forma, expresa o tácita, una cosa o derecho. Debe manifestarse en este supuesto, en forma expresa, y teniendo en cuenta que se trata de modo de extinción de un derecho real sobre un inmueble, la misma debe formalizarse por escritura pública y ser inscripta en el registro inmobiliario. Distinto es el supuesto de “no uso”, cuyo abandono se deduce tácitamente o por meros hechos. No obstante lo antedicho, la renuncia no libera al superficiario de sus obligaciones y, por otra parte, hasta que no se cumple el plazo contractual o legal, deja subsistentes los derecho reales o personales que este hubiera constituido.
b) Vencimiento del plazo: En forme conteste con el carácter temporario de este derecho real, el vencimiento del plazo trae aparejada su extinción, manifestándose como un plazo resolutorio, que, en principio, deberá estar estipulado en el contrato constitutivo. En este supuesto, se produce la extinción de todos los derechos reales o personales que el superficiario hubiere constituido.
c) Cumplimiento de una condición resolutoria: Teniendo en cuenta que “se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto”, en caso de haberse estipulado alguna condición resolutoria su acaecimiento extingue el derecho de superficie.
No obstante lo antedicho, si esta condición resolutoria se cumple antes del vencimiento del plazo contractual o legal, no acarrea la extinción de los derechos constituidos por el superficiario.
d) Consolidación: Se configura cuando una persona adquiere la propiedad del suelo y el derecho real de superficie. Este supuesto se puede manifestar: en cabeza del nudo propietario, del superficiario o incluso de un tercero ajeno a la relación originaria.
Creemos aplicable este supuesto no solo como causal de extinción de los derechos reales sobre cosa ajena, sino también a la propiedad superficiaria, por constituir la misma un derecho real sobre cosa propia.
e) No uso: Se manifiesta esta causal en el supuesto que el superficiario no hace uso de sus facultades de construir, plantar o forestar dentro de un plazo razonable, en su caso si la finalidad perseguida con la constitución del derecho de superficie fue con objeto constructivo se establece un plazo de diez años, en cambio, si fue constituido para plantar o forestar, el plazo es de cinco años.
f) Otras causales: En este supuesto entendemos, por ejemplo, que el acuerdo extintivo, el cese de la existencia de la persona jurídica a favor de quien se constituyó el derecho, la expropiación del objeto y la destrucción o pérdida del inmueble sobre el que recae el derecho constituyen otras causales de extinción.
La norma establece los efectos de la extinción[14] del derecho de superficie respecto a los derechos reales y personales, entendemos, por vencimiento del plazo convencional o legal y por extinción con anterioridad al plazo legal o convencional.
En estos supuestos de vencimiento del plazo legal o convencional, el propietario hace suyo lo construido, edificado, plantado o forestado sin encontrarse obligado por los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Distinto es el caso de extinción anterior al vencimiento del plazo legal o convencional, si se trata de derechos reales, estos continúan gravando el objeto determinado que se hubiera afectado, “como si no hubiese habido extinción”. En el supuesto aludido la vigencia culmina con el vencimiento del plazo legal o convenido. Si se trata de derechos personales se establece su vigencia durante la duración que hayan convenido las partes.
Si tenemos en cuenta que tanto el inmueble sobre el suelo, como la superficie pueden dar lugar a la constitución de derechos reales, por expresa disposición de la norma, los mismos continúan gravando separadamente las parcelas hasta que se cumpla el plazo de vigencia el derecho de superficie.
Se prevé la indemnización al superficiario[15] una vez producida la extinción del derecho de superficie, por parte del titular del derecho real del suelo, con la excepción en el supuesto de acuerdo de las partes de su exención
En relación a la fijación del monto de la indemnización aludida, corresponde la misma a las partes en el acto constitutivo o en acuerdos posteriores.
Se pone de manifiesto que los efectos jurídicos de la extinción difieren según el derecho del superficiario se hubiera extinguido por cumplimiento del plazo legal o contractual o bien por alguna de las otras causales.
Al producirse la extinción del derecho real de superficie, bien sea por cumplimiento del plazo legal o convencional, el titular del dominio recupera las facultades en forma plena y automática, haciéndose el propietario del suelo dueño de lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Distinto es el supuesto en que la extinción se produzca antes de ese plazo, allí el propietario del suelo extiende su dominio a las construcciones o plantaciones subsistentes, pero, en virtud de expresa disposición legal, los derechos reales y personales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
Se consagra así, respecto de esos terceros, la inoponibilidad de la extinción operada (art. 382 in fine), pues ellos han contratado teniendo en cuenta el plazo del contrato constitutivo o el plazo legal, por lo que, privarlos de sus derechos ante un hecho o acto jurídico que ocasiona la extinción anticipada del derecho de superficie, produciría una gran inseguridad jurídica, convirtiendo al derecho de superficie en letra muerta.
Atenta a que se produce este incremento patrimonial por parte del dueño del suelo, la norma prevé el deber de abonar al superficiario una indemnización, para evitar que se configure un enriquecimiento sin causa. Esta indemnización se determinará, de acuerdo a lo estipulado por las partes, ya sea en el contrato constitutivo o en convenios posteriores. En caso de que no hubiere mediado acuerdo al respecto, será el juez quien deba decidir tomando en cuenta “los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización”.
Normas aplicables al derecho de superficie [arriba]
En forma expresa se prevé la aplicación al derecho de superficie[16], disponiendo la aplicación en primer término: lo que las partes hayan pactado en el acto constitutivo y en forma supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, por ejemplo, la segunda parte del art. 2129 CCyC (alteración de la sustancia); al art. 2132 CCyC (usufructo sucesivo); al art. 2139 CCyC (garantía suficiente), etc.
Normas aplicables a la propiedad superficiaria [arriba]
Se establecen las normas aplicables a la propiedad superficiaria[17], distinguiéndose dos supuestos, en el primero, si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria. En ella se ejercerán las facultades que conforman el contenido de la propiedad superficiaria, ostentando el titular dominial y el superficiario un dominio imperfecto. El titular dominial del fundo porque se lo ha desmembrado y el superficiario, por ser derecho real temporario y esencialmente revocable, hechos que dan lugar a la aplicación de las normas relativas a la propiedad revocable, que la norma prevé.
Distinto es el supuesto donde las edificaciones plantaciones o forestaciones no existan, en esos supuestos no habrá cosa en el sentido del art. 1883 del nuevo Código y por ende sólo existirá el derecho de edificar, plantar o forestar de la propiedad superficiaria, existiendo un derecho real sobre cosa ajena, siendo el dominio vacuo conservado por el titular del terreno, el superficiario accede al dominio útil.
Por último, Riggio[18], sostiene que, en virtud del corto tiempo de la entrada en vigencia del CCyCN, han surgido solas primeras normas registrales que emitieron criterios de aplicación en torno a la inscripción de títulos portantes de actos jurídicos que sirven de causa a la constitución del mismo:
• El Registro de la Propiedad Inmueble Santa Fe, mediante el dictado de la Instrucción de Servicio N°5 de fecha 23 de noviembre de 2015.
• El Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante la Disposición técnico registral 3/2015.
• Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, mediante la Orden de servicio 45/2015.
• El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Entre Ríos aplica por analogía la Disposición Técnico Registral Nº 001 D.G.N.R.A. del año 2003, dictada para la registración del Derecho Real de Superficie Forestal.
La incorporación del derecho de superficie en el Código Civil y Comercial mplica una ampliación de las posibilidades reconocidas en los negocios inmobiliarios privados. Asimismo, facilita la implementación de nuevas políticas relativas al uso del suelo en las Administraciones Públicas, aumentando el valor de la propiedad para el propietario al realizar el superficiario obras, construcciones o plantaciones.
Al ser un derecho real enajenable, hipotecable y transmisible, permite a su titular proyectar su utilización como garantía en otros ámbitos.
Ante la dificultad del titular de un inmueble de realizar una explotación económica, per se, este derecho real permite constituir un derecho de superficie a favor de un tercero, que tendrá la facultad de disponer de la superficie física y jurídicamente.
Para el superficiario implicará una menor inversión que la compra del inmueble, ya que para construir o forestar no se necesitará adquirir la propiedad, sino pagar un canon por el tiempo de uso previsto en el contrato. Por otro lado, el mismo puede destinar la propiedad construida para realizar una inversión inmobiliaria con obtención de rentas durante la vigencia del acuerdo.
A diferencia del arrendamiento o la aparcería, puede ser constituido a título gratuito y no podría ser aplicable al propietario del inmueble la extensión de la solidaridad por las obligaciones laborales y previsionales del arrendatario o aparcero que el art. 12 de la Ley N° 26.727 de trabajo agrario hace al arrendador o al dador respectivo.
Otras ventajas tangibles para ambas partes, que muestran la flexibilidad de esta nueva figura jurídica, son las siguientes:
a) No hay entrega de fianzas u otras garantías reales;
b) Se adquiere una propiedad separada y diferente del propietario del terreno;
c) Permite un derecho de indemnización para el superficiario al finalizar el plazo;
d) Hay ausencia de pacto alguno que impida la transmisión del derecho;
[1] Melo Trujillo, Augusto: El derecho de superficie. En: https://www.derecho-de-superficie/derecho-de-superficie.shtml
[2]Conf. Aranda Rodríguez, Remedios: El derecho de superficie. Análisis de algunos de sus problemas jurídicos. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 759, Enero 2017. En: https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/derecho-superficie-analisis-problemas-672271533
[3] Abreut de Begher, Liliana: Comentarios sobre el derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial, 15 de Julio de 2015 www.infojus.gov.ar Infojus Id Infojus: DACF150402, en: http://cedmdp.com.ar/reales-com-2-doctrina-derecho-de-superficie
[4] Conf. González Acosta, Gustavo en: González Acosta, G; Crea, J y Capelluto, M.: Código Civil y Comercial Comentado. T. IV. Pág. 525. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, 2019.
[5] ARTÍCULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.
También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad.
En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.
[6] Conf. Cossari, Nelson y Cossari, Enrique en: Medina, Graciela Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Julio César Rivera y Graciela Medina.Pág. 407. 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
[7] Conf. Alterini, Jorge H. Superfície Forestal, revista del Not. Nº 873, Anuario dpto., derecho privado, os 121/126.
[8] Rachid, Martín, Saenz, Pedro Facundo: Revista del Notariado. Der. Inmobiliario y Reales, Código Civil y Comercial (Ley 26994) N°: 927 (ene - mar 2017). Sección: 3-Doctrina.
[9] Ventura, Gabriel: Los Derechos Reales incorporados en el Código Civil y Comercial de la Nación y la Publicidad registral. En: http://www.acaderc.org.ar/los-derechos-reales-incorporados-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-y-la-publicidad-registral
[10] ARTÍCULO 2121.- Facultades del propietario. El propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario.
[11] ARTÍCULO 2122.- Destrucción de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar.
[12] Rachid, Martín, Saenz, Pedro Facundo: Revista del Notariado. Der. Inmobiliario y Reales, Código Civil y Comercial (Ley N° 26.994) N°: 928 (ene - mar 2017). Sección: 3-Doctrina.
[13] ARTÍCULO 2123.- Subsistencia y transmisión de las obligaciones. La transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.
La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales.
[14] ARTÍCULO 2125.- Efectos de la extinción. Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.
[15] ARTÍCULO 2126.- Indemnización al superficiario. Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.
En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización.
[16] ARTÍCULO 2127.- Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo.
[17] ARTÍCULO 2128.- Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título.
[18] Riggio, María Jimena: ¿De qué trata el Nuevo Derecho Real de Superficie? Revista de la Bolsa de Comercio. Año XXXV - N° Edición 1810 - 02 de junio de 2017. En:https://www.bcr.com.ar/Pages/Publicaciones/informativosemanal_noticias.aspx?pIdNoticia=637
