Doctrina
Título:Protección de la vivienda. Desencuentros entre la vivienda afectada y la vivienda que se quiere afectar para sustituirla. ¿Una relación imposible?
Autor:Diez, Lilia Noemí
País:
Argentina
Publicación:Revista Argentina de Derecho Civil - Número 9 - Noviembre 2020
Fecha:13-11-2020 Cita:IJ-CMXXXIII-434
Índice Citados Ultimos Artículos
Los casos
Fundamentos de las sentencias
Nuestra opinión acerca de estos fallos
Innecesariedad de la rogación expresa para sustituir
Conclusión
Notas

Protección de la vivienda

Desencuentros entre la vivienda afectada y la vivienda que se quiere afectar para sustituirla

¿Una relación imposible?

Por Lilia Noemí Diez

“Permitir una injusticia
significa abrir el camino
para todas las demás”.

Willy Brandt[1]

Los casos [arriba] 

El 11 de septiembre de 2015, el escribano Emilio Coto, autorizó una escritura en la que rogaba la inscripción de un inmueble, afectado a vivienda familiar, en el que se había subrogado un inmueble por otro que ya existía en el patrimonio del titular dominial. La escritura fue ingresada el 4 de septiembre del mismo año, y fue rechazada por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires. [2]

El 20 de octubre de 2015, la escribana Hilda Delia Vega de Torchia, autorizó una escritura en la que rogaba la inscripción de la subrogación real entre dos bienes que integraban el patrimonio de sus titulares al momento de la subrogación real. La escritura y fue rechazada por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires[3].

Ambos escribanos en su día, recurrieron la Resolución Contencioso Registral 1/2016 y 12/2016, respectivamente, los recursos de apelación quedaron radicados en la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata. Las sentencias de texto idéntico, fueron dictadas el 14 de junio y el 29 de diciembre de 2016, y son a las que nos referimos en este comentario.

Fundamentos de las sentencias [arriba] 

La Sala I de la Cámara, rechaza los recursos de apelación y confirma la denegación de inscripción del Registro de la Propiedad.

Reseñamos los fundamentos de la Cámara:

1- “Constituye una elemental regla de hermenéutica que cuando el texto de la ley es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulte de sus propias palabras, aún cuando pareciera injusta pues la interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, es decir que para alcanzar su verdadero significado no ha de añadirse ni extender nada que altere su contenido”.

2- “El art. 248 del Cód. Civil y Comercial reza: La afectación se transmite la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a todos los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”.

3- “En otras palabras, la protección se traslada al nuevo inmueble retroactivamente ,a la fecha de la primigenia afectación, pero para que ello ocurra tiene que existir un inmueble adquirido en sustitución del afectado, condición necesaria que descarta de plano la pretensión de trasladar la afectación entre dos inmuebles que ya integraban el patrimonio del o los titular/es, aunque el móvil fuese la posterior venta del tutelado, porque en ese cado no se trata en rigor de una sustitución de vivienda que habilite la denominada subrogación real”. (confr. “Código Civil y Comercial Comentado, anotado y concordado”. Coordinador Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea. Tomo 1, pág. 638 a 642).

Clusellas, opina lo que en el párrafo de arriba se transcribe, lo cual es inexacto, los comentaristas de todos los artículos correspondientes a la protección de la vivienda, son Adriana Abella y Ariel Regis, que justamente exponen lo contrario cuando dicen: “Si se sustituye un inmueble por otro que ya se encuentra en el patrimonio del titular, porque el afectante quiere mudar su vivienda al que adquirió con anterioridad o durante la vigencia del régimen, también es posible, porque no vulnera los derechos de los acreedores”[4].

Nuestra opinión acerca de estos fallos [arriba] 

El Tribunal interpreta restrictivamente que los dos únicos supuestos en los que permitiría la sustitución de la vivienda, son los previstos en el art. 248 del C.C. y C., a saber: 1) Transmisión de la afectación a la vivienda adquirida en sustitución de la vivienda afectada; 2) Transmisión de la afectación a los importes que sustituyen a la vivienda afectada por pago de precio de venta o indemnización.

El texto del art. 248, tiene como fuente, el art. 238 del Proyecto de 1998, -del que está copiado casi textualmente- y su texto se reproduce en la Conclusión 3-de lege ferenda- de la Comisión 4-Derechos Reales, de las XX Jornadas Notariales de Derecho Civil (Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, 2005)[5] .

Con agudeza y refiriéndose al traslado de la afectación entre dos viviendas que ya tenía el titular en su patrimonio, afirma Cossari; “pese a la oscuridad de la ley debe permitir en el supuesto apuntado, la subrogación de la vivienda, pero lo cierto es que existe un doble riesgo para el interesado. El primero quedar al criterio del registrador de turno; el segundo que aún cuando se logre inscripción un acreedor podría impugnar esa protección, la mentada registración no sería óbice para sortear la referida dificultad y un juez poco versado en estas cuestiones puede emitir un fallo errado”[6] .

Adelantamos desde ya que no estamos de acuerdo con la interpretación que del art. 248 hace el tribunal. ¿Qué interesa, o qué importa, si se adquirió una vivienda en sustitución de otro, o ambas ya estaban en el patrimonio del interesado?

Si bien es cierto que el Código Civil y Comercial, omitió regular la sustitución de un inmueble afectado a vivienda por otra existente en el patrimonio al que debía trasladarse la protección retroactiva a la fecha de la afectación original; pero tampoco la prohibió.

“La subrogación implica aplicar a una nueva situación jurídica, el estatuto de una situación jurídica anterior”[7].

Enseña el maestro Alterini: “El instituto de la “subrogación real” supone una modificación objetiva y cuantitativa de la relación jurídica, mediante la cual, cuando el objeto ocupa en dicha relación el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas condiciones e idéntica afectación. Por otro lado, se ha dicho que esta figura jurídica implica un cambio copernicano en la concepción del derecho en juego, que pasa de un enfoque objetivo-que prioriza el bien sobre el cual se ejercita o predica-a uno subjetivo, que permite o tolera su supervivencia más allá de la fluctuación del o de los elementos materiales sobre los cuales se ejerce”[8].

“Piénsese por ejemplo en el caso de quien tiene dos inmuebles de los cuales constituye uno como bien de familia y luego, por determinadas razones –de cualquier índole-decide mudar su hogar al otro. Aquí lo único que se muta, en el estado jurídico patrimonial del constituyente, es el inmueble cobijado bajo el régimen del bien de familia. Resulta equitativo cubrir el nuevo domicilio como bien de familia y no perder la protección temporal lograda a partir de la inscripción del primero”[9]

Respecto de la negativa a sustituir una vivienda afectada por otra que existe en su patrimonio a la cual se trasladaría retroactivamente la afectación, Zavala, considera: “Una hermenéutica de esta naturaleza se encuentra distante del derecho protegido-la vivienda y la familia-: se circunscribe a tecnicismos jurídicos y formalidades administrativas. En esencia sólo se admitiría la conservación de la afectación en caso de permuta y sobre el precio percibido la indemnización recibida. Nada más. Obsérvese que tampoco deberían admitir que la afectación se trasladase luego al precio percibido- supuesto contemplado en el art. 248 in fine- al inmueble adquirido en subrogación y sobre el que se asentará la nueva vivienda, porque el Código no dejó expresamente estipulado la conservación de la afectación en el traspaso del precio al inmueble sucesivo. Asumir una hermenéutica en tal sentido es inadmisible, irrazonable e injusta, por atentar contra la protección de la vivienda y de la familia”[10].

“Esta interpretación no sería adecuada por apartarse del sentido de las palabras y de la finalidad de la disposición. El art. 248 CC y C no está abocado a la sustitución de un inmueble por otro sino a una vivienda por otra, -además de la variable de los valores-. Cuando el Código habla de vivienda lo hace en un sentido dinámico mucho más vasto y relevante social y jurídicamente que al aludir al inmueble”.[11]

Repasamos algunas de las diecisiete reglas de hermenéutica, o de interpretación de la ley, establecidas como doctrina legal[12] en la provincia del Chubut por el Dr. Marcelo López Mesa; las que nos resultan de suma utilidad para comprender la errónea interpretación del art. 248 –a nuestro juicio-que realizan los camaristas en estos fallos que comentamos: 1) “El juez no puede tener ante la norma la actitud del orientalista que descifra un pergamino” (Galindo Garfías, Ignacio, “Derecho Civil”. Primer Curso. Ed. Porrúa. México 1963, pág. 76 y 77). 2) “El juez no es un historiador, por lo que no puede quedarse en el pasado, contemplando una norma como un objeto prehistórico. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, porque por naturaleza tienen una visión de futuro, y están predestinadas a recoger y regir hechos posteriores a su sanción, las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3 del Código Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación”. (CSJN Fallos 241:2911, caso “Kot”). 3)…. 4) “El ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces debe cumplirse sin arbitrariedad y no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (CSJN Fallos 234:82). En similar sentido la SCBA ha dicho reiteradamente que al intérprete de la ley no puede acordársele el poder de variar el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de prescindir de él. (SCBA “Alvarez de Tello Josefa Elisa s/Sucesión”, en Acuerdos y Sentencias 1957-lll-291/295 voto del Dr. Arturo Acuña Anzorena, pág. 43, idem. 4/7/89 “Martijena de Zubiani, Nora c/Dirección de Energía de la Provincia de Buenos Aires s/Servidumbre de Electroducto” LL 1980-E-130, ED 136-285 y A y S 1989-ll-613 voto mayoritario liderado por el Dr. San Martín, idem 13/12/94 “Constructora Lihué S.A.C.C.I.F. c/Vega Elías Pedro su sucesión s/cobro ejecutivo” JA 1995-lV-417, A y S 1994-lV-426 voto mayoritario liderado por el Dr. San Martín). 5) ……. 6) Sin perjuicio de lo anterior, el juez tiene la obligación de completar el mandato normativo, aclarar las oscuridades del mismo, y llenar los vacíos de normatividad expresa a través del empleo de las normas abiertas, sin violencia, y con razonabilidad, de modo de brindar una solución jurídica aceptable a los casos no previstos”. 7) “Cuando los términos de la ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos, so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación”. (CSJN Fallos 213:405). “En la interpretación de la ley, el intérprete no debe apegarse exclusivamente a los textos pero tampoco puede prescindir abiertamente de ellos”. 8)….. 9)….. 10)….. 11)….. 12)…… 13)….. 14)…. 15)….. 16) “En la interpretación de la ley, no cabe atenerse a una consideración meramente teórica de las fórmulas e intenciones legislativas, sino que además debe analizarse los resultados que el criterio sustentado por el intérprete provocan en el caso concreto”. “Los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión”. (Holmes, Oliver Wendell, “The path of the law”, en Harvard Law Review, Vol 10, pág. 457 y CSJN “Saguir y Dib”. Fallos 302:1284, con cita de Fallos 234:82). 17) “Por ello, una de las pautas más sensatas para comprobar el acierto del criterio extraído de la norma es si el mismo conduce a una solución razonable en el caso, puesto que la aplicación de una norma nunca puede hacerse de un modo no razonable que conduzca a resultados injustos. La verificación de los resultados a que conduce la exégesis de una norma y las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley, son presupuestos para llegar a su correcto entendimiento”. (CSJN “Pagano, Héctor Daniel c/Banco Hipotecario Nacional”. Fallos: 305:1254)[13].

Especialmente los camaristas no han tenido en cuenta, el sentido trascendente de la subrogación (regla 1), no advirtieron el cambio de paradigma en la concepción de la vivienda y la familia que realizó el C.C. y C. (regla 2), no consideraron hacer justicia pensando por encima de otros valores en la protección del afectante y su familia (regla 4), no brindaron una solución jurídica aceptable para el caso no previsto de traslación de la afectación de protección de la vivienda, de una a otra existente en el patrimonio del afectante (regla 6), en la interpretación de la ley, los camaristas se apegaron exclusivamente al texto del art. 248 (regla 7), no consideraron el impacto de la sentencia en el caso concreto, como tampoco el impacto social de la misma, y provocaron con su interpretación un resultado injusto para quien solicitó la sustitución (regla 16). Y finalmente, por encima de una cuestión interpretativa debe primar para los camaristas –reiteramos- el principio de la defensa de la vivienda familiar.

“Entendemos que el juez en su labor de interpretación no debe forzosamente tomar el silencio de la ley como una “negativa”, sino que debe dar solución al caso recurriendo a los principios de las leyes análogas”[14]. Pensamos que la función integradora del ordenamiento jurídico permitirá encontrar la solución adecuada como opinara Guastavino al referirse a la subrogación: “Es que la autointegración judicial o elaboración intra legem de normas por el juez mediante la analogía está prevista en el art. 16 del Código Civil y constituye uno de los medios más relevantes de la técnica jurídica para lograr el ordenamiento de un sistema”[15] “fundamentos de equidad y justicia hacen posible la aplicación por analogía”[16].

“Esta interpretación no sería adecuada por apartarse del sentido de las palabras y de la finalidad de la disposición. El art. 248 C. C. y C. no está abocado a la sustitución de un inmueble por otro sino a una vivienda por otra, -además de la variable de los valores-. Cuando el Código habla de vivienda lo hace en un sentido dinámico mucho más vasto y relevante social y jurídicamente que al aludir al inmueble”[17].

Negar la continuidad de la protección, en la sustitución de de una vivienda por otra existente en el patrimonio del mismo titular dominial, basándose en una hermenéutica atrasada y recortada al texto expreso de la ley, en el caso de los camaristas importa apartarse de cumplir su función de una manera ecuánime, en un asunto tan sensible y de tanta trascendencia, como la protección de la vivienda familiar, [18] y dejar de lado el art. 14 bis de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), que protegen la vivienda familiar.[19] “No admitir esta figura vulnera el derecho de la persona a la vivienda, de base constitucional y supra constitucional”[20]. Protegen la vivienda familiar muchos tratados internacionales, algunos de ellos incorporados a nuestra legislación. [21]

Nos parece que antes de cualquier interpretación de la norma debe privilegiarse siempre la defensa de la vivienda familiar de acuerdo al fin tuitivo que tiene de la institución. En este sentido, Cossari, dice que “En especial, esta interpretación debe responder a un principio general iusnatural porque preservar de la forma más completa posible una vivienda digna para la familia protege el derecho natural, que debe completarse con el derecho a cambiar libremente de domicilio sin temores a eventuales deudas, que incluso pueden ser ignoradas, y que se tornarían plenamente ejecutables ante la falta de retroactividad de la nueva inscripción”[22].

No aceptar la subrogación de la vivienda por otra vivienda ya existente en el patrimonio del titular, creemos que es retroceder hacia la ley 14394, que no hablaba de subrogación, aunque sin embargo hubieron fallos que hicieron una justa interpretación de la ley [23]; al respecto manifiesta Aída Kemelmajer de Carlucci refiriéndose a una reforma de la ley de Bien de Familia: “Por eso, sería conveniente incorporar normas expresas que consagren la operatividad del principio de subrogación real en el bien de familia, no sólo respecto de la sustitución de un inmueble por otro,…”[24].

“La nueva visión del tema, obliga al juez, a interpretar los preceptos legales conforme las putas constitucionales, aún en contra de lo que podrían ser pautas sólidamente arraigadas en la sociedad. Este modo de interpretar es muy importante pues la realización de la graduación jerárquica entre la norma y un texto constitucional representa un instrumento significativo para garantir la continuidad y estabilidad de determinadas políticas que, en la elección, se consideran de interés preeminente. En tl sentido recomendaron por unanimidad las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático”, Junín, 1992. “El mandato constitucional de amparo a la vivienda familiar (art. 14 bis Constitución Nacional) constituye una valiosa pauta interpretativa que debe orientar al juzgador en la solución de los casos concretos. Por eso, el ordenamiento infraconstitucional o derecho derivado, debe ser comprendido a la luz de las garantías constitucionales y los tratados internacionales ratificados por nuestro país”[25]. “En otros términos, estos derechos, hasta ahora estudiados bajo la óptica exclusivamente civilista, comienzan a analizarse bajo el “prisma constitucional”[26].

Tenemos claro que las sentencias comentadas se ajustan a la ley, pero son disvaliosas para los actores, porque los condenan a vivir indefinidamente en el mismo lugar, cuando es necesario prever que una familia por razones económicas, laborales, familiares, o de otro tipo puede necesitar cambiar su vivienda por otra; la subrogación no perjudica los derechos de ningún acreedor, porque para ellos la situación no cambia, su deudor seguiría teniendo un inmueble fuera de su alcance. En materia de protección de la vivienda familiar, nos parece que apegarse al texto frio de la ley, implica dejar de lado el análisis de la problemática jurídica de la vivienda que es de importancia significativa para la familia. “Reconocida la familia como ente intermedio indispensable de la estructura social, surge la necesidad de preservar el cumplimiento del deber de asistencia, y de fomentar la estabilidad y cohesión familiar”[27]. Con la protección de la vivienda familiar, regulada en el Código Civil y Comercial, se consigue parcialmente, la necesidad planteada por el maestro Guastavino.

Importante doctrina ha dicho: “No puede soslayarse que el reconocimiento de la tutela jurídica a la sustitución por un nuevo inmueble, no hace más que receptar una realidad fáctica que se relaciona principalmente con la movilidad de la familia y/o del sujeto que voluntariamente se benefició con la protección de su vivienda. Por otro lado, la admisión expresa de este recabo, no hace más que tutelar por vía oblicua el derecho a la autodeterminación que debe reconocérsele al individuo, que comprende lo relativo a sus decisiones de vida y dentro de éstas, el lugar donde decide asentar su hogar”[28]. Borda, admite la sustitución real de la protección, y justifica su admisibilidad, pero insiste en que se deberá contar con una reforma legislativa[29]. En igual sentido opina Kemelmajer de Carlucci [30] Mariani de Vidal[31], al no estar regulada en la ley negaban la posibilidad de aplicar la traslación de la afectación entre dos viviendas existentes en el patrimonio del afectante. Areán, sólo acepta la posibilidad de sustitución de un inmueble por otro existente en el patrimonio del afectante, si en una futura reforma se incorporara [32], Puerta de Chacón, considera que la interpretación del art. 28 que hacen los camaristas “deriva en una solución injusta e irrazonable”[33], Zavala, enseña que la ley “debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”[34]. Sabene, en forma clara y contundente, expresa: “no nos parece que los términos en que ha redactado el art. 248, Cód. Civ. y Com., resulten excluyentes respecto de la posibilidad de subrogar la vivienda en otro inmueble por la sola circunstancia que éste se hallare en el patrimonio del afectante con anterioridad. Pensamos que ello se traduce en un rigor interpretativo incompatible con los fines que la norma persigue”[35]. Corfiati, considera conveniente la sustitución de un inmueble por otro [36] Cardoche, expresa “Es lamentable que no se haya previsto la subrogación real que hubiera permitido la continuidad de la protección de la familia, entre el inmueble afectado y su sustitución por otro que satisfaga mejor las necesidades de la familia”[37]. En el mismo sentido, y favorable a la sustitución de la afectación, se expresa Bonanni[38]. Otras autoras, señalan la falta de regulación legal de este supuesto”[39]. Coincidimos con los autores citados, y ha sido desde siempre nuestra opinión[40].

La jurisprudencia autorizó la sustitución del constituyente, luego fallido, que pretendía vender el inmueble afectado para pagar al fisco a quien no le era oponible la constitución en bien de familia, y adquirir una vivienda que no pudiera ser agredida por los acreedores de la quiebra, a quienes sí les resultaba oponible la afectación. Este precedente importantísimo, entre sus razones entendió que: “El objetivo que se busca a través de la constitución del bien de familia y la protección de la vivienda familiar resultarían inexistentes si al constituyente se le niegan acciones declarativas en orden a la sustitución del bien de familia por otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha de constitución del originario y se liquida el bien en la quiebra entre todos sus acreedores anteriores y posteriores a la inscripción. Los fundamentos del fallo son por demás elocuentes, transcribimos por razones de brevedad, uno de ellos: “En tal sentido, se ha sostenido que la sustitución no perjudica los derechos de los acreedores, pues para ellos la situación no varía: a quienes le era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo, y que mediante una interpretación contraria a la sustitución, el derecho de la familia a la vivienda familiar, de base constitucional y supraconstitucional, se vería avasallado por el interés de los acreedores, conformando una solución axiológicamente disvaliosa porque se priorizaría el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar”[41]. Esta decisión se basó en que si bien la sustitución del bien de familia no se encontraba prevista en la ley, “se consideró que los jueces no pueden negarse a juzgar por oscuridad o defecto de la ley y que el Derecho no sólo es ley positiva sino que incluye los principios generales del Derecho dentro de los cuales se encuentra el de la subrogación que tenía recepción legislativa en el art. 1196 del derogado Código, aplicable por analogía”[42].

También la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aries, en un caso donde se hizo lugar a la sustitución del bien de familia, con una visión superadora resuelve la omisión del legislador al sostener que: “En tal contexto en la hermenéutica del régimen del bien de familia ha de atenderse más que a la redacción legal del texto (interpretación exegética), a la índole misma de la institución, a las causas sociales que le dieron origen y al contenido permanente e intrínseco que le han conferido un lugar en la sistemática civil de los pueblos-interpretación finalista-.[43]

Pionero de la sustitución de la afectación de un inmueble por otro existente en el patrimonio del afectante, es el Registro de la Propiedad Inmueble de Rosario, que ante los reiterados fallos adversos de la Sala I de la Cámara Civil de esa ciudad[44], por Instrucción de Servicio N° 1/2003, decidió adecuarse a la doctrina judicial que lo condenaba. [45]

La Cámara rosarina expresó: “El recurso interpuesto por quienes constituirían un núcleo familiar conviviente tiende a proteger provisoriamente el hogar familiar contra las contingencias objetivas o subjetivas de la vida, siendo oportuno advertir que buena parte de la cohesión y la estabilidad familiar residen en saber que la vivienda no será agredida”. “Corresponde hacer lugar al pedido de sustitución del bien de familia con efecto retroactivo si no carece de motivación axiológica ni existen elementos que permitan suponer una alteración perjudicial de la situación jurídica de los terceros ni tampoco de los beneficiarios”[46].

La XL Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble (Paraná, Entre Ríos, 2003), declaró: “1) En el caso de subrogación real puede admitirse, sobre el nuevo inmueble, la subsistencia, del bien de familia, con vigencia desde la fecha de su constitución originaria. 2) Respecto de la sustitución de un inmueble por otro existente en el patrimonio del constituyente es conveniente propiciar una reforma legal para determinar su inclusión y efectos”.[47]

Con las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, “el registrador, como autoridad de aplicación, se encuentra en condiciones de armonizar el caso con el ordenamiento jurídico a partir de encontrarse la sustitución de la vivienda expresamente legislada”. [48]

Los Registros de la Propiedad Inmueble suelen anticipar mediante Disposiciones Técnico Registrales (DTR) los criterios de calificación que aplicarán a determinados supuestos. Algunos aceptan la sustitución de un inmueble afectado por otro existente en el patrimonio del afectante, y lo han reglamentado; como los Registros de la Propiedad Inmueble de Rosario (Orden de Servicio N° 1/2003) y Chaco (DTR 25/2020 del 6/3/2020). Otros no se refieren a este supuesto como los Registros de la Propiedad Inmueble de Río Negro, (DTR 1/16); La Pampa, (DTR 9/2015); Córdoba (Resolución General 4/2015 y Orden de Servicio 9 del 30/7/2015); San Luis, (DTR 4/2015 del 9/10/2015); Neuquén (DTR 3/2015 del 31/7/15); Santa Fe, (DTR Conjunta N° 15 del 21/11/16); Buenos Aires,(DTR 10/2016); Misiones, (DTR 10/16 del 11/11/16); San Juan (DTR 36/15 del 18/9/2015). Y otros Registros no lo reglamentarán por entender que la norma del art. 248 del C. C. y C. es clara. De dichas normas advertimos que las opiniones acerca de la sustitución de la vivienda afectada por otra ya existente en el patrimonio del titular, entre los registradores de la propiedad, no son pacíficas[49].

Innecesariedad de la rogación expresa para sustituir [arriba] 

La LII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble (La Plata 2015), en su recomendación al Tema 1 punto 3, expresó: “En relación al art. 248 corresponde verificar que en el instrumento de transferencia de la vivienda afectada se haya hecho “reserva del derecho de subrogar”, para dejar constancia en el folio real de tal circunstancia”.

Los Registros de la Propiedad Inmueble, que requieren que la “reserva de sustituir” sea expresada en el documento mediante el cual se formalice la desafectación del régimen protectorio son: Río Negro, (art. 5 DTR 1/16); La Pampa, (art. 12 DTR 9/2015); Córdoba (punto 8 título II Resolución General 4/2015 y punto 15, anexo I, Orden de Servicio 9 del 30/7/2015); San Luis, (art. 16 inciso a) DTR 4/2015 del 9/10/2015); Neuquén (art. 3 DTR 3/2015 del 31/7/15); Santa Fe, (art. 13 inciso b) DTR Conjunta N° 15 del 21/11/16); Buenos Aires,(art. 9 DTR 10/2016 y Orden de Servicios 45/15 [50]); Misiones, (arts. 14 y 15 DTR 10/16 del 11/11/16); San Juan (art. 4 DTR 36/15 del 18/9/2015).

En algunos Registros de la Propiedad Inmueble de La Pampa, (art. 12 DTR 9/2015 del 8/9/2015[51]); San Luis, (art. 16 inciso a) DTR 4/2015 del 9/10/2015) se ordena que el registrador deje constancia de la “reserva de subrogar “en la matrícula.

Con un criterio opuesto no exigen la “reserva de subrogar”, y si consta “la reserva” en el documento de desafectación no se inscribe en la matrícula; los Registros de la Propiedad Inmueble de Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art 4 DTR 4/2016 del 29 de marzo de 2016); y Chaco (art. 1 DTR 22/2020 del 5/3/2020).

Respecto de la “reserva de subrogación”, la doctrina se divide; Abella y Regis opinan que es necesaria la manifestación de voluntad al respecto y la falta de esa reserva de derecho producirá la extinción del mismo[52].

Mazzei, acota, que “si bien consideramos que es de correcta técnica de instrumentación realizar la “reserva de subrogación” a efectos de dejar claramente expresada la voluntad de las partes y la publicidad hacia terceros, ello no lleva a concluir que deba realizarse necesariamente. Creemos que excede las facultades del registrador disponer sobe el particular, imponiendo exigencias que la ley de fondo no estipula”[53]. Pensamos que imponer esta exigencia, por parte de los Registros de la Propiedad Inmueble, que la ley de fondo no contempla, es inconstitucional.

Conclusión [arriba] 

Entendemos, que el registrador de la propiedad, como autoridad de aplicación, podrá de acuerdo con su razonamiento indicar el camino a seguir, y emitir disposiciones técnico registrales que autoricen la sustitución de la protección de la vivienda[54].

El perjudicado por la sustitución, probado el perjuicio que invoca y que le hubiere producido, podrá demandar en los tribunales al afectante, para dejar sin efecto la sustitución realizada.

Estamos convencidos que el silencio del art. 248 del C.C. y C. no impide de ningún modo, la sustitución de un inmueble afectado por otro ya existente en el patrimonio del afectante, que puede aceptarse utilizando una interpretación “amplia” del artículo citado, que nos lleva a sostener un criterio también amplio de protección de la vivienda familiar, en contraposición a la interpretación y consecuente criterio “restrictivo” de los fallos que comentamos.

 

 

Notas [arriba] 

[1] BRANDT, Willy, “Memorias”. Traducción Carlos Fortea. Ed. Temas de Hoy. Madrid. 1990, pág. 370.
[2] Cám. Apelac. Civ. y Com. La Plata. Sala I. Expte. N°264096. “Dirección General del Registro de la Propiedad, Expediente 23077-1003/2016. Iniciado por el Notario Emilio Coto”. Sentencia N° 90 del 14/12/16.
[3] Cám. Apel. Civ. y Com. La Plata. Sala I. “Dirección General del Registro de la Propiedad, Expediente 23077-0001322/2016. Iniciado por la Notaria Hilda Delia Vega de Torchia”. Sentencia N° 90 del  29/12/15. LLOnline AR/JUR/107617/2016.
[4] ABELLA, Adriana N., REGIS, Ariel E. “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y  Concordado”. Coordinador Eduardo Clusellas. Ed. Astrea- FEN. Bs As. 2015, Tomo 1, pág.643.         
[5] El art. 248, omite consignar el plazo para extender la protección a los fondos obtenidos por expropiación o indemnización pagada por el seguro, y la opción del constituyente para transferir la protección a otro inmueble de su propiedad, que contenía la conclusión citada.
[6] COSSARI, Leandro R.N. y COSSARI, Nelson G.A. “Algunas cuestiones pendientes referentes a la protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial”. SJA 12/8/2020, pág. 3, LLOnline AR/DOC/2044/2020.
[7] ORELLE, José María “Subrogación de vivienda”. Academia Nacional del Notariado. LXXVII Seminario “Laureano Arturo Moreira”. Julio de1919, pág. 86.
[8] ALTERINI, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial  Comentado. Tratado Exegético“. Tercera edición actualizada y aumentada. José W. Tobías- Director. Ed. La Ley. Bs As. 2019. Tomo II, pág.  76.
[9] GUASTAVINO, Elías P., “Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?, JA 1997-lll-90, apartado VII Cita Online 003/000905.
[10] ZAVALA, Gastón, “Sustitución de Vivienda”. LXXXV Seminario Teórico – Práctico “Laureano Arturo Moreira”. 12 y 13 de Julio de 2018, pág. 12.
[11] Idem.
[12] CCiv. Trelew Sala A 11/9/09. “Vargas Ojeda c/Nilotex S.A. s/diferencia de haberes e indemnización de ley”. Expte. 458 Año 2009 CANE. “López de Claps, Susana E. c/ALUAR S.A.I.C. s/cobro de pesos- laboral”. Expte 149 Año 2010 CAT.
[13] El subrayado nos pertenece.
[14] MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Bien de Familia. Sustitución”. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. http//www.acader.unc.edu.ar.
[15] GUASTAVINO, Elías P. “Sistema y axiología de Derecho Civil”. LL 138, pág. 1035 y s.s.
[16] GUASTAVINO, Elías P. “Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?, ob. cit. pág. 90 y 91 apartado VII.
[17] ZAVALA, Gastón, “Sustitución de vivienda”, ob. cit. pág. 12.
[18] En igual sentido, ZAVALA, Gastón, ob. cit. pág. 44.
[19] Protegen la vivienda: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25); el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (art. 11.1); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16 a 25) la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica (art. 26) ; la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27 inc. 3); la Convención sobe los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 28 punto d); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad (art. 10); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art 5 e. iii.); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 3); la Convención Internacional sobre el Estatuto de Refugiados (art. 21); la Convención Internacional sobre Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios (art. 43) entre otras.
[20] MEDINA, Graciela, PANDIELLA, Juan Carlos, “Bien de Familia y subrogación”. Revista de Derecho Privado y Comunitario. Año 2011. Ed. Rubinzal Culzoni. Tomo 1, pág. 177.
[21] Protegen la vivienda familiar: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25); el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (art. 11.1); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16 a 25) la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica (art. 26) ; la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27 inc. 3); la Convención sobe los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 28 punto d); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad (art. 10); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art 5 e. iii.); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 3); la Convención Internacional sobre el Estatuto de Refugiados (art. 21); la Convención Internacional sobre Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios (art. 43) entre otras.
[22] COSSARI, Nelson G. A. “Sustitución con efectos retroactivos de bien de familia”. LLLitoral,  marzo de 2004 12/3/2004, 127-DJ 2004-2, 110. LLOnline AR/DOC/684/2004. SAIJ: DASJ060014. “Bien de Familia. Necesidad de reformas. El caso de reemplazo del inmueble afectado“. Zeus T.99, pág. 100. “Bien de familia. Retroactividad de los efectos de la inscripción registral del bien de familia”. LL 2006-B-1112 LLOnline AR/DOC/1183/2006. “Sustitución con efectos retroactivos del bien de familia” DJ 2004-2-1110 . COSSARI, Leandro R.N. “Usufructo y protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial” LL 2016-A-606 LLOnline AR/DOC/13293/2015.
[23] Nos referimos al citado fallo más arriba, “Kipperband”, de San Isidro, y al citado fallo más abajo citado “Mercado” de Rosario.
[24] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit., pág. 78.
[25] Idem, pág. 50 y 51.
[26] CSJN 18/3/83. “Burman, Leonardo c/Alvarez, Joaquín”. ED 103-651.
[27] GUASTAVINO, Elías P. “Derecho de Familia Patrimonial. Bien de Familia”. Tercera edición actualizada por Eduardo Molina Quiroga. Ed. La Ley. Bs. As. 2010, Tomo 1, pág. 126.
[28] ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit. pág. 77.
[29] BORDA, Alejandro, “La sustitución de un bien de familia. (Necesidad de una reforma legislativa)”. LL 1992-E-387. LLOnline AR/DOC/14126/2001. “Un gran avance”. LLBA 1997-527. LLOnline AR/DOC/20826/2001.
[30] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”. Ed. hammurabi. Bs. As. 1995, pág. 78.
[31] MARIANI DE VIDAL, Marina, “Curso de Derechos Reales”. Ed. Zavalía. Bs As. 1993 Tomo 2, página 83.
[32] AREÁN, Beatriz, “Bien de Familia”. Ed. hamurabi. Bs. As. 2001, pág. 400 y 402.
[33] PUERTA DE CHACON, Alicia, “Vivienda. Traslación de la afectación. ¿Otro esfuerzo interpretativo?. RDF 2017-IV-71, LLOnline AR/DOC/3812/2017.
[34] ZAVALA, Gastón “Subrogación de vivienda. Interpretación del régimen en el contexto jurídico”. DF y P 2018 diciembre pág. 37 LLOnline AR/DOC/2447/2018.
[35] SABENE, Sebastián, “Aspectos Registrales del Régimen de Vivienda” en Derecho Registral. Una perspectiva multidisciplinaria. Ed. La Ley-FEN. Bs As. 2017. Volumen 1, página 282.
[36] CORFIATI, Rubén Osvaldo “Bien de Familia”. Ed. Némesis. Bs. As. 2000, págs. 86 y 87. 
[37] CARDOCHE, Sara Noemí. “Bien de Familia” en “Derecho de Familia”. MENDEZ COSTA, María Josefa, FERRER, Francisco A.M., D’ANTONIO, Daniel Hugo, Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 2008. Tomo II, pág. 478 y Tomo III pág. 346.
[38] BONANNI, Mariano A. “Sustitución del Bien de Familia”. LL 2001-B-1154 LLOnline  AR/DOC/4756/2001
[39] LEVY, Lea M., BACIGALUPO DE GIRARD, María, “Protección de la vivienda familiar”. Ed hammurabi. Bs As. 2011, pág. 162 y ss.
[40] DIEZ, Lilia Noemí, “Estudios sobre el Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial”. Ed. Contexto. Resistencia. 2012, pág. 232 y ss. Y “Praxis del Derecho Administrativo 2010”. Ed. Asesoría General de Gobierno-Provincia del Chaco. Resistencia. 2011, pág. 204.
[41] CCCom. San Isidro. Sala I. 3/2/97 “Kipperband, Jacobo c/Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires”. LLBA 1997-530. JA 1997-III-79, y especialmente del voto de la Dra. Graciela Medina, págs. 82 y 83. JA 1997-lll-78, con nota de Elías P. Guastavino, “Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?, ob. cit., apartado VII.
[42] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado”. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 1995. Tomo1, pág.  831.
[43] SCBA 14/4/04 “Cuenca Daniela B.P. s/Quiebra”. JA 2004-IV-98.
[44] CCiv. y Com. Rosario. Sala I. 16/8/2000. JA 2003-IV-79, Cita Online 0003/010000, con nota crítica de Julio Chiappini  “Subrogación del Bien de Familia con efectos retroactivos”. 8/8/2002 “Mercado, Carlos A. y otra s/Recurso registral” Expte. 481/99, Zeus T. 84-J-438 y Revista del Notariado N° 868. Año 2000, pág. 217 a 220. Con comentario de MAZZEI, Juana Beatriz, “Bien de Familia. Sustitución. Retroactividad” en  Revista del Notariado N° 868. Año 2000, pág. 220. Con comentario de CERIANI CERNADAS, Juan Cruz “Un fallo cuyas conclusiones deberían cundir”, en  Revista del Notariado N° 868. Año 2000, pág. 220; 15/10/2002. “Botto, Dardo S. y otra s/Recurso de Recalificación de Bien de Familia” Expte 260/02,  LLLitoral 2003-2-115 LLOnline AR/JUR/2588/2002. 11/6/2003, “Gil, Jorge Alberto s/Recurso de Recalificación de Bien de Familia” Expte 129/2000 Zeus T. 91-R-575. Con comentario de Miguel Ángel Luverá, “¿Es posible sustituir un Bien de Familia?”en Revista del Notariado N° 905. Año 2010, pág. 47 y ss. y comentario de Nelson G.R. Cossari “Sustitución con efectos retroactivos del Bien de Familia”, LLLitoral2004-128 DJ 2004-2-1110, LLOnline AR/JUR/788/2007, “Bien de familia: Retroactividad de los efectos de la inscripción registral del bien de familia” LL1006-B-1112 LLOnline
[45] La Instrucción de Servicio N° 1/2003, determinó como regla de calificación que: “en caso de sustitución de un inmueble sometido a bien de familia, por otro inmueble (que se encuentre dentro de los requisitos legales de dicho instituto) se tomará razón de la misma con expresa mención a la fecha de constitución del primero, sin perjuicio de las situaciones jurídicas con emplazamiento registral que constan en el segundo inmueble”. Y manifiesta en los considerandos “con expresa mención a la fecha de constitución del primero”, lo que significa retrotraer la fecha de la inscripción de la segunda afectación a la primera.
[46] CCivCom. Rosario Sala I, 23/10/2002. “Gil, Jorge Alberto s/Recurso de Recalificación Bien de familia”. Zeus T. 91-R-575.
[47] La Reunión Nacional de Directores, emplea los vocablos sustitución, que significa reemplazo, relevo o cambio, y subrogación que es el término empleado en derecho como sustitución; como expresiones distintas.
[48] ZAVALA, Gastón, “Sustitución de vivienda”, ob. cit. pág. 45.
[49] Nos preocupan especialmente dos normas registrales: Orden de Servicios 396 del 18/9/2015, punto 2.8. del Registro de la Propiedad Inmueble de Mendoza, que dispone: “se devolverán aquellos documentos por los que se solicite sustituir la afectación a vivienda por un inmueble de titularidad anterior del interesado”. Y la Orden de Servicio S/N del 1/7/2020, punto 6 segundo párrafo, del Registro de la Propiedad Inmueble de Tucumán, que dispone: “la sustitución de afectación  entre inmuebles que ya integran el patrimonio del titular respecto del inmueble que se adquiera sin que medie enajenación de la vivienda afectada, se anotará como nueva afectación”.
[50] Con comentario de MAZZEI, Juana Beatriz, “Comentario a la Orden de Servicios 45/15 de la Provincia de Buenos Aires”. ADLA 2015-24, 98. DJ 4/11/2015, 85. LLOnline AR/DOC/3095/2015.
[51] Con comentario de MAZZEI, Juana Beatriz, “Comentario a la Disposición Técnico Registral 49/15 de la Provincia de La Pampa”. LLOnline AR/DOC/3900/2015.
[52] ABELLA Adriana N., REGIS  Ariel E. “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y  Concordado”. Coordinador Eduardo Clusellas. Ed. Astrea- FEN. Bs As. 2015, pág. 642.
[53] MAZZEI, Juana Beatriz, “Afectación del inmueble al Régimen de Vivienda. Cuestiones Registrales”. RCC y C  febrero 2017, pág. 113, LLOnline AR/DOC/3983/2016. Y “Afectación del inmueble al Régimen de Vivienda. Subrogación real y sustitución”. ED 272-17 N° 14.176.
[54] En igual sentido, LUVERÁ, Miguel Ángel, ob. cit. pág. 53.