Hidrocarburos

Las provincias no asumen su rol principal en el federalismo ambiental argentino

Marcelo Alberto López Alfonsín*

1. Una exigencia de honestidad intelectual [arriba] 

En un trabajo publicado en 1999 en la revista “Plenario” de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (1) señalábamos los que eran los lineamientos que debería contener una ley de hidrocarburos para cumplir con la Constitución Nacional y su fuerza normativa: a) Política nacional de hidrocarburos; b) Poder de policía; c) Permisos y reservas; y d) Ente Federal de Hidrocarburos. Consideramos entonces esos instrumentos como “las bases constitucionales a fin de brindar las condiciones para que la actividad se lleve a cabo en un marco de plena libertad política y económica, en un ámbito que garantice la eficiencia ambiental y la equidad intergeneracional.”

Señalábamos entonces que “el federalismo de concertación, tantas veces proclamado y al cual adherimos sin cortapisas, nos impone dejar en claro que son las provincias las que tendrán las funciones de contralor de las actividades de exploración, de explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos, y el transporte local –no interjurisdiccional- de los líquidos. Le corresponde, pues, solo al gobierno federal el ejercicio de dichas tareas más allá de las doce millas marinas y en las actividades de transporte interjurisdiccional, industrialización y comercialización de hidrocarburos líquidos, así como la comercialización de gas natural en boca de pozo”. Y afirmamos dos conclusiones como mandatos constitucionales: “Una consecuencia ineludible de lo expuesto es el ejercicio pleno e inmediato de las facultades propias de autoridad concedente a las provincias, titulares del dominio de los yacimientos existentes en su jurisdicción. Otra conclusión ineludible es la imperiosa necesidad de creación de una Agencia Federal con funciones de coordinación para la aplicación homogénea de la normativa en las diferentes jurisdicciones. Este organismo deberá surgir de un acuerdo interjurisdiccional entre la Nación y las provincias, con claras competencias en cuanto a la solución de controversias entre los actores involucrados”. A modo de conclusión, en el mencionado trabajo decíamos: “Estimamos imprescindible revalorizar la fuerza normativa de la Ley Fundamental. Pareciera ocioso hacerlo, pero el proceso de ajuridicidad vivido por los argentinos durante tanto tiempo nos impulsa a revisar estas convicciones. La reforma de 1994 tiene un carácter abierto al desarrollo constitucional, y los mandatos que surgen de su texto deben ser respetados para lograr implantar un definitivo respeto a la ley.”

Traemos esta opinión volcada hace 15 años como plataforma de análisis de la nueva ley de hidrocarburos, manteniendo una posición a favor de lo que definimos como el federalismo ambiental resultante de la reforma constitucional alcanzada con amplio consenso democrático hace ya 20 años. Como dijimos entonces: “El ejemplo en este sentido dado por la normativa minera es digno de imitar, pues, a la hora de regular un sector tan sensible a la economía nacional”. Ser coherentes doctrinariamente es un imperativo académico que mostramos a priori al lector con absoluta honestidad intelectual.

2. Antecedentes legislativos a tener en cuenta en relación con el dominio sobre los hidrocarburos también como advertencia académica [arriba] 

Además de analizar los mandatos constitucionales que surgen de la decisión adoptada por la Convención Nacional Constituyente en 1994, estimamos oportuno una breve reseña legislativa. En primer lugar, el artículo 373 introducido en el Título XVII del Código de Minería señalaba -aun cuando fuera innecesario - que: “Las minas de petróleo e hidrocarburos fluidos son bienes del dominio privado de la Nación o de las provincias según el territorio en que se encuentren”. Ya entonces -1935- se dio en el Congreso de la Nación un debate parlamentario en relación a la continuidad o no de los yacimientos pertenecientes a las provincias y si éstos debían pasar o no a la órbita federal. Dicha discusión volvió a reflejarse en la Convención Nacional Constituyente de 1949 al resolver la nacionalización de los yacimientos de petróleo, gas y carbón en el recordado artículo 40 del texto sancionado ese año, la cual se mantuvo luego de su abrogación en la Convención Nacional Constituyente de 1957, pero ahora por vía legislativa, por la Ley N° 14.773 (2). Este régimen se mantuvo para petróleo y gas con la sanción de la Ley N° 17.319 (3) hoy modificada por la Ley N° 27.007 (4), previa la promulgación a fines de 1992 de la Ley N° 24.145 (5) que, según opinión que compartimos de Hugo MARTELLI y Pablo MANILI no “federaliza” sino “provincializa” recursos antes atribuidos al gobierno federal (6). Esta última norma, a su vez, fue complementada por la Ley N° 26.197 (7), que intentó perfeccionar el traspaso de los yacimientos al “patrimonio inalienable e imprescriptible” de la Nación o de las provincias según el territorio en que se encuentren, repitiendo una vez más la fórmula de 1935, aclarando que aquellos que se encuentren hasta las doce millas marinas pertenecen a las provincias, y desde las doce millas y hasta el límite exterior de la plataforma continental a la Nación. Recordemos que por su parte, la llamada “Ley Corta” de 2007, al consagrar, a favor de las provincias, el pleno ejercicio del dominio originario y la administración sobre sus yacimientos de hidrocarburos, transfiere de pleno derecho, entre otros, todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, pero en 2012, el 51% de las acciones de YPF S.A. y de Repsol YPF Gas S.A. —compañías petroleras privadas— es expropiado por el Estado nacional por la Ley  N° 26.741 (8).

Con esta breve referencia legislativa, que seguramente no aclara al lector desprevenido sino que logra el objetivo de la confusión generalizada para todos los operadores jurídicos, corresponde señalar una segunda exigencia de honestidad académica: compartimos con los autores señalados que “la actual redacción del artículo 124 no permite al Congreso Nacional tal tipo de vaivenes normativos en materia de dominio sobre los hidrocarburos, ni la Corte Suprema podrá convalidar tal tipo de legislación como hizo en el fallo “Y.P.F. c. Provincia de Mendoza y otros s/ nulidad de concesión minera” (9), sobre la base del ejercicio por el Congreso Nacional de facultades delegadas por las provincias en la Nación, ya que toda atribución delegada, por extensa que sea, tendrá la valla insalvable de reconocer el dominio, o dominio originario, de la provincia sobre dichos yacimientos” (10).

Este corsi e ricorsi legislativo –con la aclaración que aun cuando la Constitución de 1949 y las leyes 14.773 y 17.319 reconocían en forma expresa a favor de las provincias donde se encontraban los yacimientos la percepción de regalías- fortalece la posición adoptada en definitiva en 1994 en virtud del sistemático reconocimiento, casi diríamos vergonzante, que la Nación hizo a favor de las provincias en materia de dominio, y que aportamos como una cuestión principista al momento de analizar la cuestión en el marco del federalismo ambiental.

3. Algunas consideraciones sobre el federalismo ambiental [arriba] 

La reforma constitucional de 1994 trajo consigo un cambio radical en el federalismo argentino, toda vez que a partir de la incorporación del tercer párrafo del nuevo artículo 41 se produce una modificación trascendental en el esquema de reparto de competencias en materia ambiental entre la Nación y las provincias, lo que comprende la distribución de roles y de responsabilidades entre las autoridades de un régimen federal con distintos órdenes gubernamentales.

El deslinde de competencias que efectúa la cláusula constitucional se enmarca en un modelo por demás novedoso, que exige un estudio pormenorizado a fin de alcanzar su compresión global. Se trata de un sistema peculiar que engendra una nueva forma de distribución de las facultades legislativas permitiendo la incorporación de normas provinciales “complementarias” a los estándares mínimos que el Congreso de la Nación establece para todo el territorio nacional. Así, cabe destacar el fuerte impacto que producen las llamadas “normas de presupuestos mínimos de protección ambiental” introducidas como una nueva categoría legislativa (11) por el constituyente reformador.

Es oportuno recordar que el proceso de formación del Estado federal argentino fue distinto que en el caso de Estados Unidos de América, modelo que sirvió de fuente. Mientras en éste sobrevino la confederación de colonias independientes entre sí para luego constituir el Estado federal, en la Argentina la fase se inició con la existencia de una entidad nacional única heredera del Virreinato del Río de la Plata que posteriormente devino en la forma confederal de 1853. Es decir, que las trece colonias norteamericanas tenían la misma vinculación que los virreinatos de la América española, eran independientes entre sí, y dependientes directos de la Corona española. Pero mientras que en Estados Unidos de América se produce un movimiento convergente, de la periferia al centro, en el sistema argentino se asienta una forma mixta, cuyo eslabón de consentimiento general fue la descentralización o la misma disgregación. No obstante, la redacción de la Constitución de 1853 concedía un margen menor de autonomía a las provincias y un mayor ámbito de discrecionalidad a la autoridad central, a pesar de que ésta era el fruto del acuerdo político de los caudillos “federales” de las provincias históricas. Paradójicamente por obra de los porteños “unitarios” que impulsaron la Convención Constituyente de 1860, se incorpora a la Ley Fundamental con la reforma de ese año un alto nivel de descentralización política (12).

En lo que a la materia ambiental estrictamente respecta, el punto neurálgico de la cuestión que es objeto del presente trabajo se encuentra en el tercer párrafo del artículo 41, que expresa: "Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales". Esta norma deberá ser interpretada de acuerdo con los principios generales aplicables a la división de competencias entre la Nación y las provincias que surgen de los artículos 1° y 121 del texto constitucional.

Siguiendo esta línea de pensamiento, la Nación posee una competencia de excepción ya que resulta de una delegación expresa, hecha a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente reconocidas a la Nación. A mayor abundamiento, la Ley Suprema también prescribe que la competencia nacional tiene jerarquía superior a la provincial, por lo que se considera suprema.

Sostenemos que la visión federal se ha ampliado en varios aspectos de nuestro derecho sustantivo a partir de la última reforma constitucional. Justamente, con anterioridad a la misma, las normas dictadas por la Nación en materia ambiental, en principio, no resultaban aplicables en las jurisdicciones provinciales, salvo que éstas adhirieran en forma expresa a dicha reglamentación nacional (13).

Así, eran de utilidad las denominadas “leyes convenio” para regular aspectos ambientales o relativos a los recursos naturales (14). Tomando como base las cláusulas de comercio, el Poder Legislativo nacional sancionaba leyes aplicables en la Capital Federal, en virtud de la competencia del Congreso de la Nación para legislar en dicho espacio territorial, que se hacía extensiva a los territorios nacionales que existían en ese momento, y luego las provincias podían adherir a éstas. Este sistema fue severamente criticado, en atención a las limitaciones que presentaba con relación a las situaciones particulares de las distintas regiones del país, como también por no ser considerado un mecanismo coherente de coordinación entre las jurisdicciones nacional y provinciales.

En cambio, a partir de 1994, el Congreso de la Nación está facultado para sancionar leyes (15) de "presupuestos mínimos" de aplicación en todo el territorio del país, sin necesidad de adhesión alguna por parte de las provincias. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes entre la Nación y las provincias. Dicha distribución está encaminada a incluir en una legislación común los principios jurídicos de la materia ambiental, de manera uniforme en los denominados “presupuestos mínimos de protección”. Sin embargo, la mencionada distribución legislativa no conlleva potestades jurisdiccionales, dado que las disposiciones serán aplicadas por los jueces locales (16). Así, la Ley Fundamental adhiere a un “federalismo de concertación” entre la Nación y las provincias, el cual implica no un pacto federal ambiental, sino una coadyuvancia legislativa entre la Nación y las jurisdicciones locales. La Nación fija las bases -contenidos mínimos- y luego las provincias las complementan con leyes locales reglamentarias, que atienden las peculiaridades provinciales de la protección ambiental (17).

Por consiguiente, se produce un viraje fundamental en el funcionamiento del federalismo en nuestro país –indudable, al menos, en materia ambiental-. Con anterioridad a la reforma, lo relativo al dictado de los presupuestos mínimos era competencia concurrente, en tanto que ahora es exclusiva del Congreso. Pero dictar “bases” no significa regulación completa, sino los objetivos que el legislador quiere proteger , el “piso” o el “techo” de algún tipo de producción de recursos, en función con la contaminación, o alternativas válidas, entre las cuales puede las legislaturas provinciales elegir la más conveniente a sus necesidades. Entonces, si el Congreso de la Nación en vez de sancionar bases, dicta una regulación completa, corresponde impugnar la constitucionalidad de la ley nacional, al igual que si fuera la provincia la que se excede en el ejercicio de la complementación. En todos los casos deben ser las legislaturas locales las encargadas de dictar las leyes complementarias, y no un decreto reglamentario. Porque no se trata del ejercicio de una potestad reglamentaria de carácter ejecutivo, sino de una actividad legislativa de carácter complementaria, exclusiva de las legislaturas locales en el sistema republicano de gobierno.

En este contexto, la habilitación que le otorga el constituyente al gobierno federal en materia ambiental se viabiliza a través de la nueva categoría jurídica de "presupuestos mínimos de protección". Por ende, la delimitación precisa del contenido de dicho concepto se torna de vital importancia, toda vez que constituye la llave que habilitará -o no- la competencia normativa federal, y esta determinación deberá responder necesariamente a una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico desde la perspectiva constitucional.

Resulta clave, entonces, adentrarse en la problemática ambiental y la relación Nación – provincias, en particular en cuanto a las cuestiones de dominio y jurisdicción federal y local. En este punto, la cláusula introducida en el tercer párrafo del artículo 41 Constitucional por la reforma de 1994 y el último párrafo del artículo 124 de la Constitución Nacional, en virtud del cual se reconoce a las provincias el “dominio originario” de los recursos naturales existentes en su territorio, son las llaves maestras.

En nuestra opinión, la facultad del Congreso de la Nación de dictar los “presupuestos mínimos de protección ambiental” y las correspondientes a las provincias de sancionar las normas “necesarias para complementarlas” no implican, en modo alguno contradicción con la declaración del “dominio originario” por parte de estas últimas en relación con sus propios recursos naturales. Por el contrario, son contundente demostración de la voluntad del constituyente de cumplir con el mandato del legislador preconstituyente de fortalecer el federalismo.

La delimitación competencial entre la Nación y las provincias ya había sido abordada antes de la reforma de 1994 por destacados estudiosos del federalismo argentino:

a) En primer lugar, una postura que podríamos denominar “provincialista” enfatizaba que las provincias no delegaron la materia ambiental al Gobierno Federal, salvo algunas excepciones expresas. Las provincias históricas habían establecido como regla general que conservaban todo el poder que no fue expresamente delegado a la Nación -antiguo artículo 104, actual artículo 121 de la Constitución Nacional-, en consecuencia éstas tenían plena autonomía para darse las instituciones y el régimen más conveniente a sus intereses. Para esta posición, la única posibilidad de coordinación de las competencias autónomas, superadora de la competencia originaria, que en casos de conflictos tiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación -anterior artículo 101, actual artículo 117 de la Ley Fundamental-, estaba en los tratados interprovinciales que contemplaba el anterior artículo 107, actual artículo 125 de la Constitución Nacional.

b) En segundo lugar, Pedro J. FRIAS (18), erradicando con firmeza la óptica confrontativa que pudiera intentar aplicarse en esta delicada temática pregonó desde siempre un modelo de concertación en el cual la cuestión ambiental debía actuar como prototipo a seguir. La idea que la regulación jurídica de la problemática ambiental es de nivel local se relaciona con la propia naturaleza local de los problemas ambientales, dado que la vinculación con el ambiente es una relación próxima y directa. De ese modo, la competencia local hace a la tutela más efectiva de los recursos naturales.

Germán J. BIDART CAMPOS (19) ha afirmado que dicho paradigma implica hoy que la norma o las normas -sea a través de una legislación marco o de diversas leyes regulatorias para cada aspecto en particular- de presupuestos mínimos a dictar por la Nación son un piso al que las provincias quedan habilitadas para colocar un techo más alto para complementarlas, en virtud de la potestad de éstas de extender la protección ambiental en sus territorios (20). Por supuesto, esto no supone que los Estados locales puedan sancionar reglamentaciones complementarias de leyes nacionales de protección ambiental cuando éstas tengan que ver con materias objeto de los códigos de fondo. El artículo 75, inciso 12 -ex artículo 67, inciso 11- es muy claro en este punto. Es evidente que esta competencia federal de legislación no significa que pueda centralizar su jurisdicción en materia ambiental. Máxime cuando la reforma de 1994 enuncia un principio general de amplia significación y trascendencia, en las palabras de SABSAY (21), al asignarle a las provincias la facultad de disponer de sus recursos naturales y sus ambientes. Se pregunta este autor cómo se complementan ambas facultades, y responde: “es que la facultad de dictar normas básicas ha sido delegada a la Nación por las provincias, siempre que la misma no importe un vaciamiento de tal dominio” (22). Para nosotros, aquí se encuentra la clave de bóveda de la cuestión analizada en el presente trabajo. Esto sin entrar en la valiosa discusión entre las diferentes interpretaciones de “dominio originario” y “dominio eminente” desarrolladas por la doctrina, y en coincidencia plena con la afirmación de Estela SACRISTAN: “A la luz de estos extremos, puede colegirse que dominio originario (provincial) y dominio eminente (provincial) son expresiones asimilables” (23).

c) En tercer lugar, la posición que podríamos denominar “centralista” afirmaba que la aplicación extensiva de la cláusula de prosperidad y la cláusula comercial era suficiente para establecer una regulación en todo el territorio de la Republica desde el gobierno federal.

En defensa de una competencia única y centralizada, se esgrimía que la competencia federal en materia ambiental se fundamenta en que se trata de la regulación de derechos fundamentales -como el derecho a la salud- y que el derecho federal -enriquecido por los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos- tiene primacía sobre el derecho provincial conforme el artículo 31 de la Ley Fundamental. Más atendible resulta el argumento económico, desde el momento en que la Ley Suprema se ha preocupado por organizar el territorio nacional como un sólo mercado, libre de aduanas interiores, libertad de circulación de efectos de producción o fabricación nacional, así como de géneros y mercancías de toda clase -artículos 9, 10, ex 67 inciso 12, actual 75, inciso 13 de la Constitución Nacional-, buscando unificar las medidas de política económica. El derecho ambiental, desde ese punto de vista, está inevitablemente relacionado con la política económica (24). No obstante la importancia de este argumento, sus defensores sostienen que no debe ser interpretado arbitrariamente ni deben desconocerse los claros límites que la Constitución Nacional establece en materia de competencias.

En suma, y más allá de las posiciones expuestas, consideramos que existe una diferencia sustancial entre el régimen federal en el que reposaba la organización territorial del Estado argentino con la Constitución histórica de 1853/60, y el federalismo ambiental según las reformas introducidas en 1994. Efectivamente, los límites del primero serán establecidos de conformidad con las reglas cardinales de interpretación aplicables en materia de delegación de facultades por parte de las provincias. Mientras que el esquema de federalismo ambiental dispuesto por el constituyente de 1994 se asemeja más al sistema de “legislación de base” que adopta el régimen español (25), lo que justifica que el alcance del mismo sea determinado teniendo en cuenta las facultades concurrentes y complementarias que en materia ambiental conservan las provincias, máxime el reconocimiento del dominio originario de sus recursos naturales conforme el nuevo artículo 124 de la Constitución Nacional. Esto constituye un verdadero desafío para los operadores jurídicos en su conjunto, ya que exige suma prudencia en la gestión ambiental y buena fe en la interpretación del esquema de federalismo ambiental descripto.

Este desafío no ha sido satisfecho en la modificación de la ley de hidrocarburos introducida por la Ley N° 27.007. Parece una premonición lo expresado por el convencional QUIROGA LAVIE en el debate del fortalecimiento del federalismo: “En la Argentina tendremos que aprender a hacer bases legislativas, porque ellas significan –así trabajan los alemanes y los españoles- la determinación y la fijación de políticas o de finalidades para que luego las provincias las amplíen a aquellas cuestiones vinculadas con sus propias necesidades o con las bases de una relación fin-medio en las que las provincias puedan instrumentar los medios técnicos o jurídicos en cuanto a los derechos o los campos de aplicación de la legislación (…) Este es el modelo organizacional que se ha planteado” (26).

4. El desvío de la decisión del constituyente de 1994 [arriba] 

Este apartamiento deliberado de la voluntad del constituyente de 1994 se comprueba palmariamente al confrontar los debates de la propia Convención Nacional reunida en Paraná y Santa Fe entre mayo y agosto de ese año. El 4 de agosto el pleno de dicho cuerpo comenzó a considerar el dictamen de la Comisión de Redacción en los despachos originados en las comisiones de Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomía Municipal bajo el Orden del Día N° 8. En el mismo, como dictamen de mayoría luce el texto finalmente aprobado como el último párrafo del actual artículo 124 tantas veces mencionado (27). A continuación aparecen distintos dictámenes de minoría, uno de ellos firmado en soledad por la convencional FERNANDEZ DE KIRCHNER (28). En el mismo, en relación con este tema, proponía el siguiente texto constitucional: “Las provincias tienen el dominio originario de sus territorios, su suelo, subsuelo, ríos interprovinciales, mar, costas, lecho, plataforma continental, espacio aéreo y de todos los recursos naturales, renovables o no, cualquiera sea su origen, que en ellas se encuentren, ejerciendo la jurisdicción en todas las materias que no han delegado expresamente a la Nación en esta Constitución. La administración y explotación de los recursos naturales existentes en el mar más allá de las primeras doce millas marinas, serán realizadas por las provincias y la Nación en forma conjunta”. Veamos de qué forma argumentó la citada convencional su propuesta en el debate de esa fecha.

Señala en su exposición –durante la cual advirtió que no concedería interrupciones hasta el final de su discurso (29)-: “Cuando abordamos la cuestión prevista por el artículo 3° de la Ley 24.309, esto es la cuestión federal, antes de entrar en los proyectos presentados y en los dictámenes emitidos, corresponde analizar qué significado la asignamos a la cuestión federal. Si no caracterizamos correctamente el problema del federalismo en nuestro país es posible que no entendamos el porqué de esta pelea por coparticipación, por recursos y por regiones. (…) En consecuencia, la cuestión federal es una problemática que tiene que ver con el cuestionamiento al modelo de país. (…) Sería injusto de hablar únicamente desde la consigna o desde la mera crítica sobre el modelo. Debemos reconocer también sus logros. No podemos obviar que cuando recibimos el gobierno en 1989 (30) éramos un país fragmentado, al borde de la disolución social, sin moneda, y con un Estado sobredimensionado que como un Dios griego se comía a sus propios hijos. Entonces hubo que abordar una tarea muy difícil: reformular el Estado, reformarlo; reconstruir la economía; retornar a la credibilidad de los agentes económicos en cuanto a que era posible una Argentina diferente. Se hizo con mucho sacrificio, pero se logró incorporar definitivamente pautas de comportamiento en los argentinos, estabilidad, disciplina fiscal; todos ellos son logros muy importantes, pero no podemos agotar el desarrollo en ellos (31)”.

Con esta plataforma política e ideológica, la convencional FERNANDEZ DE KIRCNER incursiona en materia de recursos naturales e hidrocarburos con consideraciones que hoy podemos calificar también de premonitorias. Pero antes de abordarlas, veamos el cierre de su intervención: “Esto era lo que estábamos discutiendo, y a nuestro juicio esto era también una oportunidad única para diseñar un nuevo país federal. Era única además porque en esta Convención Constituyente hay un expresidente argentino, diez gobernadores, varios senadores y diputados nacionales, legisladores provinciales y todos los líderes de los principales partidos de la oposición. Si mañana salimos de esta Convención Constituyente con una definición de federalismo light, de cubrir solamente las apariencias en el sentido que hemos federalizado muchas cosas, no le vamos a poder echar la culpa a nadie, ni a Menem ni a Cavallo, porque no son convencionales constituyentes (32). Los que sí somos convencionales constituyentes somos nosotros…y somos nosotros los que de una buena vez por todas tenemos que fijar reglas de juego diferentes. Nadie nos va a regalar lo que no seamos capaces de defender para las provincias, y vamos a ser responsables ante la historia por haber estado en un momento único para discutir y debatir madura y seriamente- sin consignas ni panfletos, pero con medidas instrumentales- esta cuestión del federalismo” (33).

Sobre el tema recursos naturales e hidrocarburos, la convencional expresó: “Otra diferencia conceptual con el dictamen de la mayoría fue el enfoque que se le dio al tema de recursos. Entendemos que la mención que se hace en el dictamen de mayoría, es una óptica light –por llamarlo de alguna forma- con respecto al dominio de los recursos. Repite la fórmula del Código Civil, no modifica absolutamente nada (34). Y además el dominio y la administración conjunta de los recursos, fundamentalmente ésta última, entre Nación y provincias, no lo conceptualizamos justamente desde una visión rentística, de obtener regalías a la manera de hidrocarburos (35), sino que también lo encaramos porque esto incide directamente en las políticas de empleo y en la economía de la provincias.(…) Por eso, sostenemos que es casi imprescindible que en esta materia exista un administración conjunta –al menos en lo que se refiere a los recursos naturales- entre la Nación y las provincias. Este fue el otro eje que nos separó del dictamen de mayoría, y es de carácter absolutamente conceptual” (36).

Esta “diferencia conceptual” es la que originó el desvío legislativo de la decisión constituyente de 1994 con la sanción de la Ley N° 27.007. La modificación a la Ley de Hidrocarburos responde acabadamente al dictamen de la minoría de una convencional en solitario y no al dictamen de la mayoría de la Convención Constituyente, finalmente aprobado luego de varias jornadas de debate. Esta verdadera estafa constitucional, sumada a una concepción ideológica más acorde con el artículo 40 de la Constitución de 1949 que el fortalecimiento del federalismo que refleja el actual artículo 124 es la razón de ser de la nueva ley, apartándose así de los mandatos constitucionales.

5. Para recuperar la voluntad constituyente de 1994 las provincias tienen que estar a la altura de las circunstancias [arriba] 

Una muestra de esta falta de apego a la voluntad del constituyente de fortalecimiento del federalismo es la ausencia de regulación ambiental en la Ley N° 27.007 de la explotación no convencional de hidrocarburos introducida como artículo 27 en la Ley N° 17.319. Para enmascarar este vacío, y con un alto grado de cinismo, se incorpora una disposición en el Título III que señala: “El Estado nacional y los Estados provinciales, de conformidad con lo previsto por el artículo 41 de la Constitución Nacional, propenderán al establecimiento de una legislación ambiental uniforme, la que tendrá por objetivo prioritario aplicar las mejores prácticas de gestión ambiental a las tareas de exploración, explotación y/o transporte de hidrocarburos a fin de lograr el desarrollo de la actividad con un adecuado cuidado del ambiente”. Hubiese sido una elemental aplicación del principio precautorio consagrado en la Ley General del Ambiente (37) como norma de presupuesto mínimo para la política ambiental nacional establecer un régimen especial en materia de fracking, tal como se propuso sin éxito en el debate parlamentario de ambas cámaras. Se podrían haber incorporado a esa ley de presupuestos mínimos sectorial la evaluación de impacto ambiental y la audiciencia pública obligatoria como elementales formas de legitimación política y de participación ciudadana. El resultado es una tecnología que aparece hoy cuestionada por la sociedad civil esencialmente por la opacidad del decisionismo con el que se gestó la nueva ley.

No es el objeto del presente trabajo el análisis de aspectos técnicos abordados por otros autores de este volumen. Pero nos parece inevitable señalar esta pérdida de rumbo en el camino marcado por el constituyente de 1994. La sola mención al hecho que una provincia otorgó concesiones en el año 2000 y menos de 15 años después acepta renunciar en un acuerdo hipócritamente denominado “federal” su propia facultad como poder concedente habla a las claras de una defección política.

Es necesario volver a plantear los mandatos constitucionales con claridad. Y la exigencia primaria es la definición del rumbo. Para nosotros, la incorporación del último párrafo del artículo 124 en la Ley Fundamental tiene un efecto derogatorio de toda norma anterior que se oponga a esa decisión constituyente (38), resguardando los derechos adquiridos bajo el anterior marco constitucional. La simple lectura de los debates de la Convención Constituyente demuestra a las claras que con la promulgación de la nueva ley se ha burlado no sólo su espíritu sino la propia letra del texto fundamental.

La voluntad política de fortalecer el federalismo expresada por el constituyente de 1994 no se consolida con gatopardismo. Estamos persuadidos que el federalismo ambiental se ha debilitado por el avasallamiento del gobierno federal, pero también por la claudicación de las provincias en defender lo que, sin duda alguna, les pertenece.

Notas [arriba] 

* Doctor en Derecho Universidad de Buenos Aires, Secretario ad honorem del Instituto de Política Ambiental de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina

(1) LOPEZ ALFONSIN, Marcelo Alberto (1999): “La futura ley de hidrocarburos – Los Mandatos Constitucionales”. Revista Plenario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Octubre/ diciembre 1999, pp. 18-19.
(2) Ley 14.773 (B.O.10.10.1958) Hidrocarburos.
(3) Ley 17.319 (B.O.23.6.1967) Hidrocarburos.
(4) Ley 27.007 (B.O.31.10.2014) Modificación a la ley de hidrocarburos.
(5) Ley 24.145 (B.O.6.11.1992). Federalización de hidrocarburos.
(6) MARTELLI, Hugo C. y MANILI, Pablo L. (2009): Análisis del artículo 124 en Constitución de la Nación Argentina. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dir. : SABSAY, Daniel (Buenos Aires, Hammurabi, primera edición) p. 881.
(7) Ley N° 26.197 (B.O.3.1.2007) Hidrocarburos.
(8) Ley N° 26.741 (B.O.7.5.2012) Yacimientos Petrolíferos Fiscales. Autoabastecimiento de hidrocarburos.
(9) Y.P.F. c. Provincia de Mendoza y otros (1979) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 de mayo de 1979 (nulidad de concesión minera), Fallos, 301:341.(10) MARTELLI, Hugo C. y MANILI, Pablo L. (2009): Análisis del artículo 124 en Constitución de la Nación Argentina. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dir.: SABSAY, Daniel (Buenos Aires, Hammurabi, primera edición) p.882.
(11) Para ampliar: LOPEZ ALFONSIN, Marcelo Alberto: “Los presupuestos mínimos de protección son leyes especiales” en “El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina”. Compilador: GENTILE, Jorge Horacio. (Montevideo, República Oriental del Uruguay, Asociación Argentina de Derecho Constitucional/ Konrad Adenauer Stitfung, 2008) pp. 937/944.
(12) VANOSSI, Jorge R., Situación actual del federalismo. Aspectos institucionales y económicos; en particular sobre la realidad argentina (1964) (Buenos Aires, Depalma, primera edición) pp. 11/14.
(13) DI PAOLA, María Eugenia - SABSAY, Daniel Alberto (2003), “El federalismo y la nueva ley general del ambiente” La Ley LL 2003-A, p. 1385.
(14) DI PAOLA, María Eugenia – SABSAY, Daniel (2009) “Coordinación y armonización de las normas ambientales en la República Argentina”, Revista de Derecho de Daños 2008-3, Dirección: LORENZETTI, Ricardo Luis y MOSSET ITURRASPE, Jorge (Santa Fe, Rubinzal Culzoni, primera edición) pp. 137/162.
(15) Se entiende que esta facultad es propia del Poder Legislativo por considerarse esta reglamentación normativa exclusiva de dicho poder al tratarse el derecho al ambiente sano de un derecho fundamental. La necesidad de una ley en sentido formal surge del estándar impuesto por la Opinión Consultiva Nº 6 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6). Una opinión en sentido más amplio de “normas” a ser dictadas también por el Poder Ejecutivo es sostenida por Daniel Sabsay.
(16) MIDÓN, Mario (2004): Manual de Derecho Constitucional Argentino (Buenos Aires, La Ley, segunda edición aumentada y actualizada) p. 323.
(17) QUIROGA LAVIÉ, Humberto (1996): “El estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional”, La Ley LL 1996-B, p. 950.
(18) FRIAS, Pedro J. (1980): El federalismo argentino, introducción al derecho público provincial (Buenos Aires, Depalma, primera edición).
(19) BIDART CAMPOS, Germán (1997): “El artículo 41 de la Constitución y el reparto de competencia entre el Estado y las provincias”, Doctrina Judicial Dj, 1997-2-711.
(20) En similar sentido GELLI, María Angélica (1997): “La competencia de las provincias en materia ambiental”, La Ley LL, 1997-E, p. 805.
(21) SABSAY, Daniel (1997): “El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y ladistribución de competencias Nación – provincias”, Doctrina Judicial Dj, 1997-2-783.
(22) El destacado es del autor.
(23) SACRISTAN, Estela B. (2014): “Dominio originario de los recursos naturales. La cuestión del dominio eminente”. Suplemento de Derecho Constitucional N° 149. La Ley 2014-E (octubre).
(24) Para ampliar: DALLA VIA, Alberto Ricardo (1999): Derecho Constitucional Económico. (Buenos Aires, Abeledo Perrot, primera edición).
(25) Para ampliar: LOPEZ ALFONSIN, Marcelo Alberto (2012): Derecho Ambiental (Buenos Aires, Astrea, primera edición).
(26) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, p.3261.
(27) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, p.3158.
(28) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, p.3165.
(29) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, p.3253.
(30) El destacado es del autor.
(31) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, p.3254.
(32) El destacado es del autor.
(33) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, p.3258.
(34) El destacado es del autor.
(35) El destacado es del autor.
(36) Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente – Santa Fe- Paraná 1994, Tomo III, pp.3255/56.
(37) Ley 25.675 (B.O. 28.11.2002) Ley General del Ambiente.
(38) En igual sentido consideramos derogada la Ley N° 16.986 sobre el régimen legal de amparo en virtud del artículo 43 de la Constitución Nacional.