ARGENTINA
Doctrina
Título:Delitos, penalización de las empresas y compliance
Autor:De Benedictis, Leonardo
País:
Argentina
Publicación:Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales - Número 31 - Abril 2019
Fecha:29-04-2019 Cita:IJ-DCCXXXIX-772
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1. Introducción
2. La penalización de la persona jurídica/la empresa
3. La penalización de empresas por delitos ambientales
4. El compliance
5. Conclusiones

Delitos, penalización de las empresas y compliance


Análisis de novedosas herramientas antidelictivas y consideraciones sobre su aplicabilidad a los delitos ambientales


Dr. Leonardo De Benedictis


1. Introducción [arriba] 


La problemática de la corrupción, y especialmente la compra de voluntades de funcionarios públicos por parte de las empresas para que estas se vean beneficiadas, ha dado lugar a situaciones escandalosas, que fueron motivando la necesidad de buscar herramientas limitativas de estas acciones, dándose lugar a la aparición de dos de ellas que, como veremos, están íntimamente relacionadas. Una es una herramienta normativa que viene de la mano del Derecho Penal, hablamos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, más concretamente, de las empresas, y la otra es una herramienta de gestión empresarial, que identificamos bajo el nombre de “compliance”.


Lamentablemente, la corrupción no es algo novedoso ni patrimonio solo de algunos países (resulta difícil identificar un país en el que la corrupción no exista), pero es algo que ha venido creciendo de manera inquietante. Al respecto, resulta muy ilustrativo reproducir algunos párrafos de un documento publicado en junio de 2016, por la IESE Business School de la Universidad de Navarra, que lleva por título “Compliance, Ética y RSC” y fuera desarrollado por Marta Remacha. En él se describe que, en EEUU, a mediados de los 70:


“La SEC (Securities and Exchange Commission, agencia gubernamental encargada de hacer cumplir las leyes federales de valores y regular los mercados financieros nacionales) descubre que más de 400 compañías estadounidenses han participado en pagos ilegales a cargos públicos o partidos políticos en el extranjero. El caso de la compañía aeroespacial Lockheed es uno de los más escandalosos: habría pagado 22 millones de dólares a funcionarios del Gobierno japonés en el transcurso de una venta de aviones. Es en este momento cuando puede situarse la génesis del compliance. En un esfuerzo por devolver la confianza a las compañías americanas, en diciembre de 1977, el Senado aprobaba la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ley que prohíbe los pagos ilegales a funcionarios extranjeros y exige a las compañías cotizadas registrar todas las transacciones y contar con sistemas de control interno adecuados”


Como surge de lo expresado precedentemente, en la década del 70 (siglo XX), EEUU comienza a ver con preocupación los hechos de corrupción que involucraban a sus empresas fuera de sus ámbitos territoriales y advierte la necesidad de establecer barreras de contención que permitan “devolver la confianza a las compañías americanas”, mediante herramientas normativas, en ese momento era la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), y también mediante el establecimiento, en las empresas, de “sistemas de control interno adecuados” que implicaban “la génesis del compliance”.


Hasta aquí, vemos a la función de compliance asociada a lo delictivo, pero, como bien lo señala el documento de la Universidad de Navarra en párrafos que se reproducen seguidamente, también estaría asociada a la necesidad de permitir a las empresas conocer el entramado creciente de las normas legales que deben cumplir, con vistas a garantizar su cumplimiento, al tiempo de ponerse a cubierto de eventuales sanciones por violaciones de aquellas.


100.000: es el número de normas (directivas, reglamentos, decisiones, acuerdos, estándares, etc.) en vigor en la Unión Europea. 40.000: es el número de leyes estatales adoptadas en España en el período 1970-2014 (de las que 706 lo han sido en este último año). 1.000.000: es el número de páginas que ocupan las disposiciones publicadas anualmente en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y los boletines oficiales autonómicos (CEOE, 2015). Una cantidad suficiente para imprimir 850 veces el Quijote y que refleja la densidad del entramado legal y fiscal en el que tienen que operar las empresas, y al que se suman las normativas internacionales y las del resto de países en los que estas tienen actividad.


Para dar respuesta a este complejo entorno jurídico, las empresas se han dotado de un nuevo departamento corporativo: el compliance -o cumplimiento normativo-. El compliance responde al esfuerzo de las organizaciones para cumplir con las leyes y regulaciones en vigor, tanto externas como internas. Precisa conocer cuáles son las normativas de aplicación, implementar los mecanismos necesarios para prevenir infracciones, detectar incidentes si llegan a producirse y establecer las medidas necesarias para subsanarlos.


En las últimas décadas, esta función (se refiere al compliance) se ha generalizado entre las empresas para dar respuesta al aumento de normativa a nivel nacional e internacional -elaborada, en muchas ocasiones, por las instancias públicas para evitar nuevos abusos empresariales ante la falta de regulación-. El cometido de los programas de compliance es prevenir que tanto la compañía como sus empleados cometan delitos y, con ello, evitar las penas correspondientes.


Lo cierto es que el avance que viene registrando el compliance está motivado, en gran medida, por la incorporación en el Derecho Penal de algunos países, entre ellos el nuestro, de un concepto novedoso y que echa por tierra aquella máxima que expresaba en latín “societas delinquere non potest” que significa que las sociedades/las empresas no pueden delinquir. Precisamente, en línea con lo antes expresado, el documento en cuestión expresa:


Además de en la profusión de leyes, el origen del compliance puede encontrarse en el interés de los reguladores y en las demandas de los grupos de interés, que han encontrado en la legislación un instrumento para evitar prácticas fraudulentas o injustas entre las compañías. Especialmente importante para la expansión del cumplimiento normativo ha sido, en el caso de España, la reforma del Código Penal en 2010, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es decir, una empresa, y no solo sus administradores, puede ser considerada culpable de una lista de hasta veintiséis delitos (cuatro de ellos relacionados directamente con corrupción) y ser sancionada -con penas que pueden comportar incluso su disolución-.


En consecuencia, a modo de síntesis, podemos decir que, en general, los hechos delictivos de las empresas dieron lugar a la idea de aplicarle a estas castigos penales, independientemente de los que pudieren corresponderle a las personas físicas ejecutoras de aquellos, y esta aplicación de castigos o penalización de las personas jurídicas dio gran impulso al compliance o implementación en estas, de una función de cumplimiento normativo y ética empresarial.


En Argentina, como en otros países, ya contamos con una ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que obviamente involucra a las empresas, y esa responsabilidad puede estar asociada a delitos de corrupción, como ocurre en nuestro país, o también a otros delitos, como ocurre por ejemplo en España, que incluye al secuestro, a la trata de seres humanos, al tráfico de órganos, al tráfico de armas o terrorismo, a delitos contra la propiedad intelectual e industrial, y también a delitos contra los derechos de los trabajadores, contra el mercado y los consumidores, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los recursos naturales y el medioambiente, y contra el patrimonio histórico.


A continuación, se hará un análisis de las dos herramientas con las que se intenta combatir la delincuencia empresaria. Por un lado, analizaremos la herramienta normativa, que se expresa con la introducción, en los códigos penales, de la responsabilidad de la persona jurídica, y por otro, analizaremos la herramienta de gestión, que se expresa a través de lo que damos en llamar “compliance” y que amerita una necesaria conceptualización atento a que no siempre pareciera saberse de qué hablamos.


Atento a que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se viene asociando a un número creciente de delitos, como vimos en la legislación española, y a que entre ellos se incluyen los delitos ambientales / ecológicos (algo que aún no está previsto en nuestra legislación), analizaremos la eficacia de penalizar a las empresas ante este tipo de delitos, tanto desde el aspecto disuasivo o preventivo, como desde el aspecto sancionatorio.


2. La penalización de la persona jurídica/la empresa [arriba] 


Antes de entrar en el tema específico del título, cabe recordar el objeto de las normas de Derecho y, en particular, de las normas que integran el Derecho Penal. Está claro que el conjunto de la normativa legal tiene la finalidad de posibilitar una convivencia satisfactoria/pacífica entre los seres humanos, y el Derecho Penal, una de sus ramas, se ocupa de identificar y castigar, de manera ejemplar, aquellas conductas que atentan gravemente contra esa convivencia satisfactoria/pacífica, y que denominamos delitos.


En definitiva, el delito implica una acción u omisión considerada grave e inadmisible para la sociedad, y la pena o castigo que debe aplicársele debe también ser grave, al punto de hacerlo recaer sobre uno de los derechos mas trascendentes del ser humano como es la libertad. El delito no es una simple contravención que pueda subsanarse con el pago de una multa, el delito se castiga o debiera hacerlo, con una pena privativa de la libertad. Se trata de segregar de la sociedad a una persona, el delincuente, que representa un peligro para ésta. Si olvidamos estos conceptos o no los tenemos en cuenta, corremos el riesgo de terminar confundiendo delitos con contravenciones, y criminales / delincuentes, con simples infractores de normas.


Entendiendo entonces que el castigo penal no debiera ser una multa u otro tipo de sanción de orden económico, sino una pena privativa de la libertad, porque hablamos de delitos, porque hablamos de graves inconductas que afectan gravemente la normal convivencia, porque para la sociedad esas inconductas son inadmisibles, nos resulta bastante difícil hablar de penalizar a una empresa y desprendernos de la máxima latina “societas delincuere non potest” (las sociedades no pueden delinquir). Cabe señalar que el origen de esta máxima es incierto, hay quienes la sitúan en el Derecho Romano, otros en el medioevo a través del Papa Inocencio IV, otros en el siglo XIX.


Está claro que a una empresa no se la puede encarcelar y siendo así solo podríamos aplicarle sanciones más afines con el Derecho Administrativo, como multas, clausuras, inhabilitaciones. Pero, lo primero que debiéramos preguntarnos es sobre la capacidad de decisión de la empresa como tal ¿Acaso la empresa es un ente que piensa y actúa por si sola? La respuesta es obviamente negativa y está claro que son personas físicas las que la llevan a actuar de una manera o de otra. Siendo esto así, también debiera estar claro que son las personas físicas de la empresa las que pueden cometer delitos o conductas deleznables, sea por acción u omisión, sea con dolo / intención, o por haber actuado con imprudencia, impericia o negligencia, y es a ellas a quienes debiera sancionarse.


De todas formas, lo cierto es que la máxima latina que manifestaba que las sociedades no pueden delinquir (societas delinquere non potest) y que está en línea con lo manifestado precedentemente, viene perdiendo terreno en favor de las concepciones del derecho anglosajón, que sí entienden que las sociedades pueden delinquir y deben ser castigadas penalmente por ello. En Argentina existe, desde 2017, la Ley N° 27401 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y, sin querer entrar en un análisis exhaustivo de la misma, resulta procedente reproducir algunos artículos de especial relevancia:


ARTÍCULO 1°.- Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:


a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;


b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;


c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;


d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;


e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.


ARTÍCULO 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.


ARTÍCULO 6°.- Independencia de las acciones. La persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.


ARTÍCULO 7°.- Penas. Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes:


1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;


2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;


3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;


4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;


5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;


6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.


ARTÍCULO 9°.- Exención de pena. Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;


b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;


c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.


ARTÍCULO 22.- Programa de Integridad. Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley.


El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.


ARTÍCULO 23.- Contenido del Programa de Integridad. El Programa de Integridad deberá contener, conforme a las pautas establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al menos los siguientes elementos:


a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;


b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;


c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.


Asimismo también podrá contener los siguientes elementos:


I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;


II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;


III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;


IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias;


V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;


VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;


VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;


VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;


IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;


X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.


ARTÍCULO 24.- Contrataciones con el Estado nacional. La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que:


a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y


b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.


De la lectura de los artículos reproducidos surge, por el artículo 1, que las personas jurídicas a las que se refiere la ley son las personas jurídicas privadas y que solo pueden ser responsables penalmente por los delitos que se establecen, que son todos, excepto uno, delitos contra la administración pública. La excepción, es el delito del artículo 300 / 300 bis, que es un delito contra la fe pública.


Está claro, en consecuencia, que las personas jurídicas / empresas no pueden ser penalizadas por delitos que no sean los estipulados en el artículo 1. De todas formas, y atento a la posibilidad de que, a futuro, se avance hacia la inclusión de otros delitos, y entre ellos aparezcan los delitos ambientales (como ocurre en el Derecho Penal Español), más adelante consideraremos esta posibilidad, procurando evaluar su eficacia en relación a la reducción de este tipo de delitos y, consecuentemente, al mejor cuidado del ambiente.


El artículo 2, permitiría identificar cuál sería la persona jurídica a la que se le aplicaría la sanción penal, un tema que puede generar cierta confusión ante aquellos delitos estipulados en el artículo 1 que se atribuyen a funcionarios públicos (ejemplo: el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas). La ley se refiere a la penalización de personas jurídicas privadas y no a la penalización de personas jurídicas públicas, como son aquellas a las que puedan pertenecer estos funcionarios, de manera que está descartado aplicar sanciones a estas últimas. La pregunta entonces es ¿a que persona jurídica debe sancionarse? y de la lectura del artículo 2 pareciera quedar claro que serían las que se hayan visto beneficiadas por los actos delictivos cometidos por los funcionarios públicos.


El artículo 6, al disponer que la persona jurídica puede ser castigada aun cuando no se haya detectado cual fue la persona física, dentro de aquella, que hubiera intervenido en la comisión del delito, nos lleva a considerar la posibilidad de que se termine sancionando a la empresa sin que se castigue a ningún empresario, lo cual, por cierto, puede despertar ciertas suspicacias.


El artículo 7, establece las penas aplicables a las personas jurídicas y, como podemos ver, implican, en esencia, el pago de multas, o la suspensión de actividades, que son sanciones típicas de la responsabilidad administrativa y no de la responsabilidad penal. En consecuencia, cabe preguntarnos sobre la conveniencia de aplicar estas sanciones por la vía penal, con todo lo que implica la apertura de un proceso judicial (única vía para lograr la aplicación de sanciones penales) en términos de tiempo para arribar a una condena. Obviamente que este comentario cobra fuerza ante la posibilidad de ampliar la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a situaciones que puedan estar contempladas y castigadas también en normas ajenas al Derecho Penal.


El artículo 9, sobre exención de penas, establece que una de las causas de exención es que la empresa haya implementado el “compliance” en su estructura de gestión. En realidad, no emplea la palabra “compliance” sino que habla de contar con un “sistema de control y supervisión” en los términos de los artículos 22 y 23 en los que se habla de “programas de integridad” (distintas formas de referirnos a eso que conocemos como “compliance”).


Cabe cerrar este punto, haciendo una reflexión sobre las consecuencias de aplicar sanciones, en este caso sanciones penales, a una persona jurídica. Esta claro que la finalidad perseguida es eliminar o disminuir actividades delictivas cometidas desde las empresas, pero, también debería estar claro que cuando se sanciona a una empresa/persona jurídica, se termina sancionando a todos los que trabajan en ella que, usualmente, no tienen nada que ver con el acto delictivo realizado por uno de sus integrantes.


3. La penalización de empresas por delitos ambientales [arriba] 


Atento a la posibilidad de que, como ya ocurre en España y posiblemente en otros países, la responsabilidad de las personas jurídicas/las empresas se extienda, no solo sobre delitos de corrupción, sino que avance hacia otro tipo de delitos, incluyéndose entre ellos a los delitos ecológicos/ambientales, a continuación analizaremos esta última posibilidad y evaluaremos su eficacia en relación a una mejor protección ambiental.


Consideraremos, para este análisis, la situación existente al momento de escribir este artículo, caracterizada por la plena vigencia de la Ley N° 24051 sobre gestión de residuos peligrosos, con su capítulo penal y la figura delictiva prevista en su artículo 55, reproducido a continuación:


ARTICULO 55.- Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.


Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión.


Cabe señalar que este sería, actualmente, uno de los únicos delitos ambientales del Derecho Penal Argentino, el resto los encontramos en la ley de fauna silvestre (Ley N° 22421), en la que se penaliza la caza clandestina y depredadora y el comercio ilegal asociado a aquella. Nuestro actual Código Penal, que está en proceso de revisión, no cuenta aún con delitos asociados al bien jurídico “ambiente”, si bien pueden emplearse algunas figuras penales del mismo, asociados a otros bienes jurídicos protegidos, como la seguridad y la salud pública, a la hora de querer aplicar sanciones penales ante graves inconductas producidas. Por otra parte, el delito bajo consideración (contaminación con residuos peligrosos poniendo en riesgo la salud) es el que más puede asociarse con inconductas empresariales. Ante esta posibilidad, la Ley N° 24051 dispone lo siguiente:


ARTICULO 57.- Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.


Aclaración: cuando se habla de “los dos artículos anteriores” se refiere al mismo delito, pero en el artículo 55 se considera la figura dolosa, y en el artículo 56 la culposa.


Si se dispusiera la penalización de las personas jurídicas para este delito, procedería aplicarle a la empresa desde la cual se cometió una contaminación ambiental, sanciones ya consideradas por la misma ley, pero no como sanciones penales sino como sanciones administrativas, hablamos, concretamente, de la aplicación de multas o de clausuras / suspensión de las actividades por tiempo determinado. La Ley N° 24051 establece este tipo de sanciones ante el incumplimiento de alguno de sus preceptos. Por otra parte, la contaminación del suelo, del agua o del aire que pueda cometerse con residuos peligrosos sólidos, líquidos o gaseosos, implicaría la violación de disposiciones sobre protección de los recursos naturales mencionados, contenidos en diversas normas legales que tienen sanciones por incumplimiento y que también implican el pago de multas o la suspensión de actividades de la empresa.


En definitiva, lo que se está tratando de poner en evidencia, es que el tipo de sanciones que se le puede aplicar a una empresa por el delito de contaminación ambiental, desde el Derecho Penal, es el mismo tipo de sanciones que se le podrían aplicar desde el Derecho Administrativo, con la ventaja de que no sería necesario abrir una causa judicial, con el tiempo que demandaría arribar a una resolución por parte de la justicia, pudiéndose lograr el mismo resultado sancionatorio, de manera inmediata, a través de un organismo gubernamental de la administración.


En realidad, la justificación de penalizar a las personas jurídicas por delitos ambientales podría darse ante el riesgo de que se verifique una suerte de connivencia delictiva entre las empresas y el organismo del Estado, que deba controlarlas y sancionar sus inconductas ambientales. Frente a esta posibilidad de connivencia corrupta, la única vía para sancionar a una empresa por sus inconductas, en tanto ellas sean tipificables, sería la vía judicial penal.


4. El compliance [arriba] 


Si bien en la Introducción hablamos del “compliance”, palabra inglesa que en la traducción al español significaría “conformidad”, pero quizás mas usualmente y mas acorde con el tema bajo análisis se la usa para significar “cumplimiento”, es necesario tratar de establecer, con la mayor precisión posible, de qué estamos hablando cuando la empleamos en el campo empresarial.


Lo cierto es que no existe una definición universal de compliance y debemos recurrir a aquellas que resulten más claras.


Para Deloitte España “el compliance o cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa desarrolle sus actividades y negocios conforme a la normativa vigente y a las políticas y procedimientos internos, promoviendo una cultura de cumplimiento entre sus empleados, directivos y agentes vinculados”.


Para la Dra. Lina Anllo, miembro de la World Compliance Association, “los programas de compliance o programas de cumplimiento, tienen por primera finalidad asegurar que la empresa cumpla con la ley. Procuran por un lado, evitar la realización de conductas infractoras, y por otro, la oportuna y rápida detección de un desvío, con su consecuente puesta en conocimiento de las autoridades para su investigación y de este modo aminorar y de ser posible revertir los daños causados a la empresa”.


De acuerdo al cuaderno N°31 del IESE Business School de la Universidad de Navarra (que ya consideramos en la introducción) “la principal meta del compliance es alinear los objetivos de la empresa, con los requerimientos jurídicos a nivel nacional e internacional. También se ocupa de regular las operaciones internas para su adecuación a los estándares y códigos diseñados con el fin de garantizar este cumplimiento, Por tanto se trata de una función en continua variación, que debe adaptar la empresa a un marco regulatorio cada vez mayor y más complejo, así como educar a la compañía sobre este marco cambiante. Para enfrentarse a todos estos desafíos, los sistemas de compliance se articulan, generalmente, en torno a tres pilares: prevención, detección y reporte, y resolución, cuya implementación conlleva”.


Conforme esta concepción, que parece la más completa, los tres ítems citados implicarían, en síntesis, lo siguiente:


- la “prevención” consiste, en esencia, en identificar y evaluar los riesgos de cometer los delitos que pueden determinar la responsabilidad penal de una empresa y diseñar e implementar procedimientos y protocolos para que ello no ocurra e imponiendo una cultura ética en la toma de decisiones.


- la “detección y reporte” implica tener un sistema de vigilancia y control que permita detectar irregularidades en las actividades de la empresa y establecer mecanismos de información de las mismas a quienes corresponda para corregirlas.


- la “resolución” o reparación, actúa ante incumplimientos / irregularidades para “impedir, minimizar o compensar el impacto de actuaciones indebidas”.


Y para llevar a cabo estas actividades aparece la figura del departamento corporativo de compliance, o del director de cumplimiento, o del compliancer como también se denomina a quien tiene a su cargo la tarea de compliance. Nace así, una nueva función para las empresas, cuya eficacia dependerá de la forma de implementación y de la verdadera cultura imperante en ellas.


5. Conclusiones [arriba] 


Como vimos, la corrupción y la comisión de ciertos delitos desde las empresas, ha ido motivando el desarrollo de dos vías de solución para enfrentar este flagelo. Por un lado, está la vía que persigue la penalización de las empresas, independientemente de la que pudiera corresponderle a los integrantes que hayan participado del delito, y por otro, está la vía que persigue, a modo preventivo, establecer en aquellas, mecanismos internos de control destinados, principalmente, a evitar la comisión de delitos.


Respecto a la primera de las vías mencionadas (la penalización de las personas jurídicas/empresas), atentaría contra su eficacia como herramienta anti delictiva, el riesgo de que se termine diluyendo la responsabilidad de la o las personas físicas que realmente cometieron el delito. Recordemos que una empresa es una asociación de personas y bienes destinada a cumplir determinados objetivos y actividades, y son las personas, concretamente las personas físicas, sean estas directivos, gerentes, o simples empleados, quienes determinan su accionar. La empresa va hacia donde la lleve su gente.


Si estamos ante delitos de corrupción cometidos por directivos de una empresa, debiéramos estar interesados en que sean estos quienes vayan presos y no que sean sus empleados, que nada tuvieron que ver con el delito cometido, quienes se vean perjudicados incluso con la pérdida de su trabajo, sea por que la multa aplicada a la empresa, por su significativa dimensión económica (hablamos de sanciones penales que, como tales, deben ser ejemplificadoras), la ha llevado a reducir personal, o sea porque se le aplicó una clausura / suspensión de actividades.


Por otra parte, si queremos la aplicación de sanciones penales a una empresa por los delitos cometidos por algunos de sus integrantes, tendrá que recurrirse a la justicia, abrir un proceso judicial y esperar tiempos significativos para lograr una resolución sancionatoria, cuando quizás, se pueda lograr el mismo resultado, con más celeridad y efectividad desde la administración. Esto ya fue puesto en evidencia, con suficiente contundencia, cuando se analizó la conveniencia de aplicar penalizaciones a personas jurídicas, por delitos ambientales / ecológicos. Las características de este tipo de delitos, atento a su relación con exigencias establecidas en normas ambientales, cuya violación da lugar a sanciones similares a las penales que se pretendan aplicar, ponen en tela de juicio la conveniencia de avanzar hacia la penalización de personas jurídicas por la comisión de delitos ecológicos.


En cuanto a la figura del “compliance”, se plantean interrogantes a la hora de juzgar su eficacia como herramienta anti delictiva empresarial. Lograr que los empresarios no cometan actos de corrupción u otro tipo de delitos, es algo que no pareciera depender tanto de la implementación de “programas de integridad”, como los que se promueven a través de la Ley N° 27401, sino de privilegiar principios asociados a la responsabilidad social empresaria, que persiguen ir mas allá del mero cumplimiento de la normativa legal, asociándose a una cultura basada, esencialmente, en la solidaridad. Si en una empresa se privilegian criterios de solidaridad hacia su gente, hacia sus vecinos y la sociedad en la que actúa, hacia sus clientes, hacia sus proveedores y hacia el Estado, será muy difícil que ella pueda ser protagonista de actos delictivos. Se trata, en definitiva, de que la empresa se sienta parte de la sociedad con la que interactúa y no un compartimento estanco y que, en ese entendimiento, se rija por aquella máxima de Stephan Schmidheyne, el fundador del Consejo Mundial de Empresas para el Desarrollo Sostenible (WBCSD por sus siglas en inglés), que dice: “no hay empresas exitosas en sociedades que fracasan”.


En síntesis, a la hora de analizar la eficacia de las herramientas anti delictivas consideradas, se puede advertir que la herramienta normativa, concretamente la penalización de las personas jurídicas, puede llevarnos a situaciones de tanta o mayor gravedad que las que se pretende combatir, frente al riesgo de que el delincuente quede indemne y el castigo termine siendo asumido por la empresa y, en definitiva, por personas de la misma que nada han tenido que ver con el acto delictivo. Por su parte, la herramienta de gestión / el compliance, puede terminar siendo solo una herramienta marquetinera, o una herramienta meramente formal, esencialmente destinada a eximir de responsabilidad a las empresas (recordar el artículo 9 de la Ley N° 27401 -reproducido precedentemente-).


Obviamente, estos son puntos de vista con los cuales puede no coincidirse. Lo importante es poner estos temas bajo análisis y lograr avanzar hacia sociedades menos delictivas y más justas a partir de la promoción de conductas asociadas valores de convivencia entre los que se destaca la solidaridad. Si las herramientas consideradas logran resultados en ese sentido ¡bienvenidas! Si no es así, habrá que perfeccionarlas o buscar otras.