En el presente trabajo intentaré sintetizar el estado actual del derecho del agua en la República Argentina tratando de abarcar la totalidad de los aspectos a considerar, aunque lo haré en forma esquemática o resumida. Ello permitirá contar con una presentación completa y simplificada de una temática que en los últimos años no tuvo un trabajo integrador y actualizado.
He querido resaltar en el título un concepto que vengo sosteniendo que el agua es una, por ello el singular (Pastorino, 2009, b), y he querido remarcar la importancia del recurso al mencionarlo como derecho “del” agua y no derecho “de” aguas, introduciendo la idea de que contamos con un derecho objetivo que tiene al recurso en el centro de su interés, abordando no sólo las consideraciones referidas al dominio, sino también su aprovechamiento y tutela. Valga la explicación para aclarar que no entiendo con dicha nominación que el agua cuenta con un derecho subjetivo de sí misma para hacerse respetar por los demás, pero tampoco que el agua está regulada como mero objeto de apropiación o uso por parte de los seres humanos, sino que existe una valoración sobre el recurso que impone la creación y desarrollo de un derecho específico que tiene en mira las características y problemáticas propias del recurso.
Pero a pesar del concepto de unicidad del agua, lo cierto es que contamos con un esquema institucional derivado de la Constitución Nacional que adoptó el federalismo y, por otra parte, tenemos una cantidad de aguas compartidas con otros países de la región. Por lo tanto, para presentar este derecho del agua, vamos a ir analizando, partiendo de la Carta Magna, la legislación federal o nacional, la provincial, la interprovincial y la internacional, intentando cerrar con las decisiones judiciales más trascendentes y aportando la doctrina que entendemos en más relevante tanto en el mismo texto como en la bibliografía.
La Constitución Nacional, el deslinde de competencias y las normas referidas al agua en las leyes nacionales [arriba]
Antes de la reforma constitucional de 1994 no había en la ley suprema nacional referencias expresas al agua aunque sí a la libertad de navegación (arts 14, 20 y 26 CN) y la competencia federal en la materia (art 75 inc. 10 CN) como asimismo para el dictado ciertos códigos llamados “de fondo” (art. 75 inc. 12 CN) y para celebrar tratados internacionales (arts. 75 inc. 22 y 99 inc. 11 CN) y la facultad concurrente con las provincias de explorar las vías navegables (arts. 75 inc. 18 y 125 CN). Pero el esquema de competencias se definía por la regla fundamental que reza que todo el poder no delegado a la nación expresamente en la Constitución, queda en poder de las provincias (art. 121 CN), por lo que las mismas iban a disponer del mayor cúmulo de potestades legislativas, de disposición, de control y de gestión del agua.
Luego de 1994 se incluye expresamente la declaración del dominio originario provincial de todos los recursos naturales (art.124 CN) y, a la vez, la posibilidad para la Nación de dictar los presupuestos mínimos de protección ambiental -que obviamente puede incluir la protección del agua- (art. 41 CN), quedando la posibilidad para las provincias de complementarlos.
En síntesis, en materia de aguas, es competencia del estado federal (Pastorino, 2009, a) lo siguiente:
* La clasificación de las aguas según el régimen dominical, incluido en el Código Civil;
* Las restricciones respecto al uso de las aguas, fundamentalmente vinculadas a cuestiones de vecindad, también contempladas en el Código Civil;
* La firma, aprobación y ratificación de tratados internacionales que regulan principios fundamentales sobre el uso, la conservación y la gestión de ríos o cuencas compartidas, como se hizo referencia antes;
* El dictado de normas que regulan la navegación y la contaminación hídrica a raíz de esa actividad, como el decreto-ley 20.094[1] de navegación y el decreto-ley 22.190[2] que establece el Régimen de prevención y vigilancia de la contaminación de las aguas proveniente de buques y artefactos navales y otros acuerdos internacionales que regulan la prevención, la reparación de daños, y aspectos afines;
* Determinar los presupuestos mínimos de protección, como los contenidos en la cuestionada ley 25.688,[3] de gestión ambiental de las aguas, que so pretexto de incluir meros presupuestos mínimos prevé ciertos criterios que para muchas provincias encierran una intromisión indebida en competencias no delegadas; por ejemplo, la imposición de participar en comités de cuencas en el caso de aguas interprovinciales. Ello sin dejar de admitir que es correcto entender -como lo hace la ley- a la cuenca como una unidad ambiental indivisible. En efecto, en el art. 2 se define a la cuenca hidrográfica como la región geográfica delimitada por la divisoria de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas. En el mismo sentido, la ley 26.639 de preservación de los glaciares y del ambiente periglaciar.
* Definir el régimen de la responsabilidad por daños, especialmente en caso de inundaciones derivadas por obras públicas o privadas, que se dirime a través de las reglas del Código Civil. Existen, al respecto, innumerable casos judiciales resueltos por tribunales de todo el país, fundamentalmente a partir de inundaciones de campos (Pastorino, 2012, b);
* Establecer los delitos por contaminación de las aguas, tal como lo hacen el Código Penal y la ley 24.051[4] de residuos peligrosos. Así, el art. 200 CP dispone que “será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”. En tanto que el art. 55 de la ley 24.051 consigna que “será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del Código Penal, el que utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”. El artículo siguiente refiere al delito cometido por negligencia o impericia y el art. 57 a la responsabilidad de la persona jurídica disponiendo que “cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir”.
El régimen dominial de las aguas en el Código Civil [arriba]
El Código Civil sancionado en 1869 y que entrara en vigencia en 1871, decidió sobre el dominio de las aguas al tratar de las cosas, adoptando un sistema acorde con la filosofía reinante en la época y que había sido consagrada antes en la Constitución Nacional; esto es, favorecer la privatización de las tierras y tutelar en forma intensa y amplia, la propiedad privada individual. Así las cosas, resolvió que muchas de las aguas formaban parte del dominio del propietario fundiario. Ello no obstante, ya a la época de la sanción del Código, algunos “cuerpos” de agua eran visualizados como entes propios y estratégicos y concitaron la declaración de un dominio público sobre los mismos.
Este régimen fue afectado por la reforma de dicho Código de 1968, operada por el decreto-ley 17.711.[5] Dicha reforma materializó la preocupación de ciertas observaciones críticas de la doctrina y antecedentes reformistas, orientados más a los usos de tipo consuntivo, sobre los que el reconocimiento de un derecho de propiedad bastante extendido sobre las aguas ponía serios límites. Fundamentalmente avanzó sobre las aguas subterráneas y sobre “toda agua susceptible de satisfacer un interés general” las que se declararon públicas, abriendo una extensa y aún irresuelta discusión sobre la constitucionalidad de dicha innovación, que se trata en un ítem a parte, a continuación.
Sin poder extenderme en cada una de las cuestiones que la doctrina ha descripto y sobre las que se generaron innumerables discusiones, para lo cual remitimos a las obras clásicas del derecho de aguas y a aquellas más recientes y completas (Marienhoff, 1939; Spota, 1941; Allende, 1971; López, 1987; Mathus Escorihuela, 2007), sintetizamos a continuación la situación respecto al régimen dominical dado por el Código Civil que con la modificación aludida rigió hasta el año 2015 y que conviene continuar refiriendo puesto que, como se dirá, el nuevo código no innova demasiado:
* Aguas de dominio público de los estados (federal o provinciales, según el lugar en que las mismas se encuentren, art. 2339 CC), pudiendo permitir éstos su uso y explotación a los particulares a través de permisos o concesiones. En esta categoría se encuentran, de acuerdo al art. 2340 CC:
- el mar territorial (para su delimitación y determinación de distancia, como para el ítem que sigue se requiere recurrir a la ley 23.968 que crea la línea de base para determinar el espacio en la zona costera y la extensión hacia mar adentro de los distintos espacios marítimos[6]);
- los mares interiores;
- los ríos (además de sus cauces);
- las aguas que corren por cauces naturales;
- las aguas subterráneas (aunque el mismo artículo reserva el derecho, sometido a un ejercicio regular, del propietario del fundo superficiario de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación);
- las aguas susceptibles de satisfacer un interés general;
- los lagos navegables.
* Aguas del dominio privado (de los particulares o de los estados, si se tratara de inmuebles no afectados al dominio público):
- las lluvias que caen en terrenos privados (art. 2635 CC);
- las aguas de vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350 CC);
- las aguas que surgen en terrenos particulares mientras no constituyan un curso de agua por cauce natural (art. 2637 CC) y
- los lagos no navegables (art. 2349 CC), aunque para algunos autores y ante la indefinición del mismo código, podría interpretarse que éstos tampoco pertenecen al propietario del fundo en el que se encuentren ya que el artículo sólo les otorga el uso y goce de los mismos a los distintos ribereños.
* Finalmente, existiría un régimen particular en el art. 2636 CC que establecía que “todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran por lugares públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido”, lo que podría interpretarse como una liberalidad por parte del Estado.
A pesar de que este régimen dominial en el Código Civil ha sido más o menos aceptado, no dejó de plantear dudas que volvieron a surgir nuevamente a partir de 1994 cuando la Constitución Nacional dispuso expresamente que los recursos naturales son del dominio originario de las provincias (art. 124).
Al quedar presentado el cuadro enunciado por el Código Civil con un catálogo de aguas que integran el dominio público, motivado ello por la excepcionalidad de dicho dominio y por la necesidad de que sea una ley la que afecte las cosas al mismo, el capítulo quedó redactado como uno propio del derecho público o administrativo, incluido en un código de naturaleza privada o civil. Según López (1987), la tesis que avala dicha decisión del redactor del Código Civil si bien mayoritaria, fue contestada por Carlos Silveyra y Guillermo Cano, entendiendo que calificar a los bienes como públicos es una facultad privativa del poder público provincial que nunca fue delegada por las provincias en la Constitución y que se refiere directamente a una determinación esencial como la composición de su patrimonio público. En tanto que, el principal argumento que se ha sostenido para justificar su inclusión en el Código Civil, que debe regular a las personas y los bienes privados, es que no se podía, y menos en tiempo fundacionales, regular el dominio privado sin antes delimitarlo, es decir, sin antes decidir qué bienes no lo integrarían. Ello en virtud de la regla que todos los bienes que no integran el dominio público, son privados, consagrada por el mismo Código Civil en su art. 2347.
Como se dijera apenas antes, ahora que la Constitución Nacional determina el dominio originario sobre los recursos naturales de las provincias, se suma un argumento más a favor de la tesis minoritaria, puesto que deberían poder las provincias definir el modo de disponer y proteger sus recursos decidiendo sobre un aspecto tan central del mismo. Ello no obsta, sin embargo, al argumento esgrimido por la tesis mayoritaria, ya que el dictado del Código Civil ha sido atribuido al Congreso Nacional por la originaria ley suprema. Claro que nunca se determinó el contenido que debería tener y que resulta un tema más propio del derecho público; pero también se debe decir que si la explicación dada por la tesis mayoritaria fue aceptada, estimo yo también por un criterio organizacional, no habría un argumento definitivo que pudiera sostener que aún con una declaración expresa sobre el dominio de los recursos naturales, al Congreso no se le pueda haber delegado la función de clasificar los bienes de acuerdo a su titularidad dominial, lo que ha hecho a través del Código Civil. Esta cuestión seguramente traerá más de alguna interpretación judicial en un futuro más o menos cercano, pero ahora con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial[7], se reitera el criterio y la definición dominial sigue estando en dicho cuerpo.
Por mi parte, desde hace un tiempo pregono la posibilidad de que se elimine el sistema clasificatorio dominial y apropiativo del agua para pasar a verla como un elemento más de la naturaleza, que conlleve competencias nacionales, provinciales y municipales pero respecto a su gestión y cuidado y con un criterio de titularidad en cuanto a la responsabilidad al respecto, con participación de toda la ciudadanía por tratarse de un recurso limitado que satisface plurales intereses y que se ha convertido en un valor común. Al respecto he presentado una ponencia en las audiencias públicas desarrolladas para estudiar un anteproyecto de código unificado civil y comercial (Pastorino, 2012, a).
Como anticipé, el nuevo Código Civil y Comercial sigue conteniendo disposiciones sobre aguas, respecto al régimen de dominio y a otras temáticas que ya existían en el precedente, como las vinculadas a restricciones. Lamentablemente, mantiene un sistema en el que el dominio no es único (siguen habiendo aguas de dominio público del estado, de los privados y también apropiables o sin dueño, sumándose ahora también las de dominio privado del estado) con lo que el régimen general para el agua sigue siendo muy disperso.
En el Código ya en aplicación, se definen como aguas de dominio público:
a) El mar territorial, con una derivación a la ley especial que lo determina, como en el Código derogado, pero con el agregado que incluye “el agua, el lecho y el subsuelo”.
b) las aguas interiores, bahías y ensenadas y las playas de mar que el código define como la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales. Agrega luego un texto de difícil interpretación cuando a dicha definición la cierra con la frase “y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso”.
c) los ríos, estuarios, arroyos y aguas que corren por cauces naturales. Aquí confunde al agregar arroyo, porque antiguamente se interpretaba que no era necesaria una definición geográfica o hidrológica que distinga entre río, arroyo, torrente, canal, etc. siendo que se incluía toda agua que corre por cauces naturales. Al sumar arroyo alguien podría querer interpretar que otros cursos no podrían haberse querido incluir. El Código define al río considerando en él “el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Deja entonces la distinción para delimitar la playa del río por el promedio de máximas crecidas ordinarias, cuando para la playa de mar tiene en cuenta la más alta marea normal. Por otra parte, deja la situación del Río de la Plata, en lo que hace a la definición de su playa, como un río más, cuando la legislación bonaerense (art.18 decreto 3511/08) buscaba asimilar más su situación a la definición dada para playa de mar.
d) los lagos y lagunas navegables. Acá agrega laguna, que antes se entendía como incluida en el concepto de lago, importando si este era navegable o no. Deja la definición de navegable, como hacía el Código anterior, a la interpretación. Más allá de las distintas opiniones doctrinarias de los libros clásicos citados antes, pongo de relieve una reciente sentencia que vale la pena traer a colación por la jerarquía de la instancia. Se trata de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que debiendo tratar el tema de la navegabilidad o no (esta vez de un río para determinar la titularidad de un terreno aluvional, art. 2572 del derogado Código Civil) hizo hincapié al hecho notorio de la navegación[8]. Es decir, la calidad de navegable o no, la acreditarían los hechos, la realidad y no el calado (como era antes de la ley 17.711) o aptitud para navegar en abstracto, lo que suma otro dislate porque el bien podría cambiar de régimen dominial por una simple práctica o desarrollo de la actividad, como también podría perder el carácter por el abandono de la misma práctica.
e) incluye en una misma redacción dos supuestos que se consideraban diferentes y que ahora parecen estar definidos en relación de género y especie. Me refiero a la inclusión de “toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Este artículo no resuelve las dudas que generaban esas dos hipótesis en el Código derogado.
f) los glaciares y el ambiente periglaciar. Queda ahora el desafío de determinar el límite de dicho ambiente periglaciar y discutir los criterios para hacerlo, materia de no poco relevante interés ambiental y económico ya que, a lo que se caracterice como ambiente periglaciar le corresponde una nueva dominialidad pública y las restricciones a las actividades productivas impuestas por la antes mencionada ley de presupuestos mínimos de protección de glaciares y ambiente periglaciar.
El artículo 239 agrega la regla que el uso por cualquier título de aguas públicas u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, siendo inalienables, imprescriptibles, inenajenables e inembarbables.
Nuevamente quedaron sin definición los esteros y otros cuerpos de agua o humedales de importancia que, por el artículo 238 quedan atrapados en la propiedad privada.
En tanto seguirían privadas, con una redacción a penas alterada las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes las pueden usar libremente siempre que no se forme un cauce natural. Estas aguas, no obstante, quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. También se agrega la regla de que no pueden ser usadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho (art.239).
La mayor innovación es respecto a la inclusión en el dominio privado –no público- los lagos no navegables que carecen de dueño. Aquí no se optó por agregar las lagunas que, por su dimensión, suelen ser las que puedan ser menos navegables. Seguramente habrá que seguir la vieja interpretación que las incluía en el concepto de lago, pero manifiesta un error de técnica legislativa cuando en el dominio público se especifican como cosas diferentes. Peor aún es que si bien la norma resuelve una indefinición que existía en el viejo Código, que solo se limitaba a reconocer un derecho de uso de los propietarios lindantes dejando abierta la interpretación sobre si estos eran condóminos o si se trataba de un bien estatal al que se les dejaba usar en la parte proporcional a su propiedad, ahora quedan en el marco de la propiedad privada los lagos que no siendo navegables si tienen dueño. Respecto a los que están en el dominio privado, queda la posibilidad de que el Estado se desapodere como puede hacerlo con cualquier bien que integra ese dominio.
Siguen siendo susceptible de apropiación el agua de lluvia que cae en lugares públicos o corre por ellos (art. 1947, a, iii).
De las reglas referidas al agua y establecidas como restricciones entre vecinos que en el Código de Vélez ocupaban alrededor de veinticinco artículos (la mayoría entre el 2633 y 2653) se limitan a pocas definiciones ahora. En el 239 declarando la obligación de tolerar las aguas los cursos inferiores y derivando toda reglamentación de poder de policía. En las restricciones al dominio se tratan sólo en el artículo. 1975 (obras y obstáculos al curso de aguas) y 1976 (obligación de recibir aguas, arenas y piedras, con la novedad que si se demuestra que no generan perjuicios a otros inmuebles, se la puede derivar hacia ellos). Luego tenemos referencias en lo que respecta al aluvión y a las servidumbres.
El camino de sirga queda ahora en el art. 1974 reducido a 15 metros. Sigue la referencia a que se consagra solamente a favor del transporte por agua. Se otorga acción al perjudicado para remover los actos violatorios al artículo.
Aguas subterráneas y otras aguas de interés general [arriba]
Sin lugar a dudas, los temas más conflictivos con relación a las aguas son los dos introducidos con la reforma del decreto-ley 17.711: el de las aguas subterráneas y el de “toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general”. Como se dijo al mencionar el tema, en el nuevo Código la redacción o problemática sigue igual, incrementada por el cambio de orden en la redacción de ambas especies, que hoy parecen referir a una relación de género y especie.
Las aguas subterráneas antes de la reforma indicada, por la falta de una mención expresa, podían quedar comprendidas dentro de la propiedad del superficiario en virtud de la disposición del art. 2518, que en su primer parte disponía “la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos”. En línea acorde, el art. 2637 refería de propiedad del superficiario a las aguas que “surgen” o “broten”, según la versión actual o anterior a la reforma del decreto-ley 17.711.
La disputa por las aguas subterráneas y los avances de los conocimientos científicos habrían motivado, sin embargo, otras interpretaciones. Así, López (1987) menciona a algunos autores que, ya antes de la reforma, las consideraban públicas por aplicación del inciso 3º -inciso donde casualmente se las incorpora luego- siempre que corrieran por cauces naturales “subterráneos”. Pero el mismo autor recuerda también la postura de otros doctrinarios y de la Corte Suprema que en el caso “Provincia de Mendoza contra Compañía de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Buenos Aires al Pacífico” (JA T. XII, p. 648) seguían sosteniendo la propiedad del superficiario. Hoy, si se consulta a expertos en hidrogeología esta idea de que las aguas subterráneas fluyen, queda en duda, siendo, por el contrario, hasta posible determinar la cantidad de tiempo aproximado en el que un líquido subterráneo se encuentra estacionado más o menos en un mismo lugar.
El texto de la ley 17.771 y el actualmente vigente las convierte en públicas por lo que, si se sostiene que antes eran privadas, puede interpretarse como una expropiación sin indemnización y, por lo tanto contraria al texto del art.17 de la Constitución Nacional. Máxime en la interpretación que ubica a las aguas subterráneas dentro de la categoría de las aguas que tienen o pueden adquirir aptitud de satisfacer necesidades generales, implicando una declaración en abstracto que viola el “principio de justicia por compensación” que crea la inviolabilidad de la propiedad garantizada en el art. 17 CN. (Moyano, 2012).
Para evitar ese tipo de reclamo, la misma reforma de 1968 adoptó en el texto ciertos recaudos, los que, a mi juicio, de todas formas, son insuficientes. Dejó a salvo “el ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación”. Qué se entiende por “ejercicio regular” y por “la medida de su interés”, cuál es el alcance de la reglamentación y si ésta puede poner un costo al uso del agua, constituyen algunas discusiones que la misma reforma abrió en la doctrina. También, ciertas interpretaciones, a mi juicio no del todo acordes con los restantes alcances del ejercicio del derecho de propiedad que, vale la pena recordar, según el Código Civil es exclusivo, perpetuo y absoluto con sólo las limitaciones que surgen del Código y del ejercicio del poder de policía que, obviamente, no puede excluir el dominio mismo.
Se distinguió, por ejemplo, diciendo que el superficiario no puede considerarse expropiado si al tiempo de la reforma no explotaba o extraía el recurso subterráneo, relacionando esto con la teoría de los derechos adquiridos. Creo que esta postura olvida la disposición del art. 2510 que disponía que “el dominio es perpetuo, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él (hoy artículo 1942). El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que ésta pueda ser adquirida por la prescripción”.
Considero todavía más inviable el argumento de Moisset de Espanés (López, 1987) que cree que las aguas subterráneas no alumbradas antes de la reforma, es decir, no aprovechadas, al no ser susceptibles de tener valor no eran directamente cosas por el art. 2312. Choca esta interpretación con el art. 2510 citado e introduce un argumento de una gravedad institucional superlativa si por analogía se aplicara a todas las cosas adheridas a una propiedad que su dueño no utiliza.
Creo que, entonces, el camino posible para plantear la validez de la reforma o su carácter no expropiatorio es analizar si en el caso las aguas integran un cauce subterráneo e insistir con esa teoría que las encuadraba en el dominio público antes de la reforma en tal supuesto. Caso contrario, se tendrá que reconocer que cualquier afectación patrimonial que por aplicación del texto del inciso 3º del art. 2340 (luego de la reforma de la ley 17.711) se le ocasione al superficiario, deberá conllevar su indemnización. Obviamente, la excepción estaría dada por el art. 2510 citado (igual disposición hoy, art. 1942 CCC) y es la de la usucapión.
Aún más grave es el caso de las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general. Desde ya, si esas aguas eran antes de la reforma considerada privadas, no puede cambiárseles el régimen sin indemnización, pero mucho menos se puede dejar sometida esa consecuencia –el paso de ser privadas a ser públicas- a un hecho futuro indicado con el vocablo “adquieran” y a las necesidades variables de una sociedad en expansión. Acá comparto la opinión del querido maestro López que decía al respecto que se debía considerar esta incorporación del decreto-la ley 117.711 como una declaración genérica de utilidad pública, de las tantas que abundan en el derecho agrario, quedando la afectación librada a la discrecionalidad de las autoridades públicas que evaluarán el caso concreto, debiendo, eventualmente, indemnizar al sujeto privado expropiado.
Para concluir, estimo que si la intención del legislador de 1968 fue la de avanzar en un sistema que contemple a todas las aguas de dominio público debido al interés superior que las mismas tienen para nuestra sociedad y para los procesos ambientales, hubiera hecho un enorme favor a las generaciones actuales optando por otro sistema. Hubiera podido declarar todas las aguas, sin distinciones complejas y hasta absurdas, del dominio público pudiendo haber reconocido todos los derechos posibles respecto al uso a los superficiarios del momento y de por vida, declarando el bien intransmisible por actos entre vivos o por sucesión hereditaria. En ese caso sí, los sucesores no tendrían derecho, y se hubiera evitado una discusión que, luego de cuarenta años no sólo perdura sino que empieza recién a demostrar sus consecuencias, ya que es éste el tiempo en que se hace evidente la escasez del agua (Pastorino, 2009).
Digo dominio público porque era la hipótesis imperante en ese momento. En el presente, creo que se podría optar por soluciones -a mi juicio- mejores, como la de considerar el agua un bien común de carácter inapropiable, garantizando simplemente los usos a partir de una adecuada reglamentación del Estado y con un sistema de decisión, gestión y participación ampliamente participativo, postura que hemos presentado en las audiencias públicas por la reforma al Código Civil (Pastorino, 2012, a).
Lamentablemente, los autores del nuevo Código tampoco hicieron nada, a pesar que esta opción la incluí en la ponencia presentada a la audiencia pública por el Nuevo Código Civil, realizada en el Congreso Nacional.
La legislación provincial y los códigos de aguas [arriba]
A las provincias les compete el dominio efectivo y las decisiones sobre el agua y la regulación de sus usos y, por ende, el otorgamiento de permisos y concesiones. En forma concordante, se entiende que poseen la materia administrativa y el poder de policía excepto en las actividades cuya regulación fue expresamente cedida a la Nación. Entre tales funciones de policía, el control de la contaminación como también la autorización y posterior supervisión de las actividades que se desarrollan en su territorio y que pueden impactar en el ambiente y en particular en las aguas. Por otra parte, las provincias se dan sus propias instituciones (art. 122 CN) pudiendo, por ende, definir libremente lo que consideren el mejor modo de organizar institucionalmente el gobierno del agua. También pueden complementar las normas de presupuestos mínimos dictadas por la Nación. Les compete la gestión y decisión sobre el agua, los cursos y sus ciclos, pudiendo intervenir autorizando obras públicas o realizándolas por sí, entre tantos otros ejemplos que pueden mencionarse, recordando que a ellas (las provincias) le cabe toda competencia no delegada expresamente a la Nación.
Estas competencias pueden expresarse en distintas leyes provinciales, pero la importancia del recurso fue tendiendo a fomentar su unificación y puesta bajo alguna autoridad específica.
Ante la decisión del Código Civil de reservar ciertas aguas al dominio privado, algunas primeras leyes provinciales optaron por regular sólo las aguas públicas y específicamente las superficiales, ello sobretodo porque las subterráneas, antes de la reforma de 1968, eran consideradas por la doctrina mayoritaria pertenecientes a los propietarios superficiarios. En tanto, el art. 2339 del Código Civil ya reconocía que los bienes públicos pertenecían a las provincias o a la Nación según el territorio en el que se encuentren.
Sobre aguas definidas como públicas, es claro que los poderes provinciales como titulares de dicho dominio público son muy superiores ya que claramente abarcan la disponibilidad y no sólo una regulación de policía de las actividades o usos que puedan hacer los privados sobre su dominio. También recordamos que en el caso de dominio público, el derecho al uso del recurso se deberá resolver a través de instituciones de derecho administrativo (público), fundamentalmente la concesión y los permisos que alcanzan en materia de aguas una particular fisonomía.
Más modernamente, se avanzó sobre esta posibilidad, es decir, buscando contemplar regulaciones completas del recurso, reconociendo la unicidad del mismo y manteniendo el Código Civil diferentes posibilidades en cuanto a la titularidad del dominio, el criterio fue el de regular las aguas públicas a partir de los poderes derivados de la dominialidad estatal y las privadas a través del poder de policía. Claro que -sin poder en estas breves páginas ahondar en esta cuestión de derecho administrativo- el poder de policía daría facultades de control respecto al uso, imponiendo conductas y obligaciones, pero quedaría controvertido que dicho poder llegue al punto de limitar o condicionar la disponibilidad de los bienes privados más allá de una razonable tolerancia que, bajo la forma de restricción, tenga alcance general, se disponga por ley y no termine por desvirtuar los derechos de disposición y aprovechamiento de la propiedad misma reduciendo considerablemente el beneficio económico que ella podría ofrecer o prestar. De esta diferenciación entre regulación en relación al dominio público o en relación al poder de policía surgirían consecuencias también concretas de otra índole, como la posibilidad o no de establecer un canon por el uso del recurso. En el caso de que las aguas sean públicas, el mismo estará aceptado, mientras que difícilmente pueda admitirse un canon a pagar por las aguas propias.
Como ejemplo de lo que venimos marcando, citamos al Código Rural para los Territorios Nacionales (ley 3.088 de 1894) que inicialmente rigió en varias de las actuales provincias y dispuso sobre las aguas de ríos y arroyos (art. 214). En la primera ley de la provincia de San Juan, (ley 312 de 1928) se trataron las aguas superficiales, incluyéndose referencias a las aguas subterráneas más tarde, en el Código de Aguas (ley 4.426 de 1978 con modificatorias). Por otro lado, algunos códigos de aguas, como el de Jujuy (ley 161 de 1950), determinan que rigen el uso de las aguas públicas, pero, además, dispone normas de policía para las aguas privadas. En igual sentido, el de Santiago del Estero (ley 4.869 de 1980) regula las aguas públicas pero, además, las “restricciones” a las aguas privadas.
Como puede comenzar a percibirse, la idea de contemplar globalmente el agua hizo pasar de simples leyes de aguas a códigos de aguas, siempre provinciales, que intentaban regular la mayor cantidad de aspectos posibles de competencia provincial. Ello también modificó el esquema legislativo respecto a otras materias, como el derecho agrario, ya que en algunos códigos como el Rural de la Provincia de Buenos Aires, se contemplaba el uso agrícola del agua, que perdió su vigencia al regularse en forma completa todos los usos en el Código de Aguas de dicho estado provincial.
En el libro que he coordinado, Derecho agrario provincial (2011), se han compendiado todas las legislaciones provinciales en materia agraria y de recursos naturales renovables donde puede encontrarse la situación actual de las distintas provincias respecto al agua y sus códigos.
Se señala a Mendoza como la pionera en el derecho interno de aguas por haber sancionado la primera ley en la materia en todo el país, en 1884, y luego haber incorporado importantes preceptos en su constitución provincial, donde figuran principios básicos y creando, además, un órgano con autonomía política, estabilidad de sus autoridades (que se eligen por períodos diferentes a los del gobernador provincial) y autarquía financiera: el Departamento General de Irrigación.
Finalmente, en esta panorámica visión del derecho de aguas provincial, quiero citar brevemente el esquema del Código de la Provincia de Buenos Aires, por ser la provincia más extensa en territorio, con mayor diversidad de actividades productivas y más población, a la vez de ser aquella en la que habito y cuyo derecho enseño.
En la Provincia de Buenos Aires, en 1998 y luego de un tortuoso y prolongado camino legislativo, se sancionó el primer Código de Aguas, ley 12.257 que pretendió comprenderlas en forma integral, regulando la “protección, conservación y manejo del recurso hídrico” (art. 1). Es decir que, dejando para las disposiciones del Código Civil las cuestiones atinentes al régimen dominial y las restricciones que aquél establece con relación, sobre todo, a las relaciones de vecindad, se ocupa del uso, el cuidado, la gestión, el aprovechamiento del recurso y las restricciones administrativas, reglamentando o mejorando los límites de los derechos de dominio derivados del código de fondo.
Ello no obstante, y a pesar que el Código de Aguas deroga una gran cantidad de normas preexistentes en su pretensión sistematizadora de la materia, queda aún vigente la ley 5.965 de 1958, de protección de las fuentes de provisión y de los cuerpos receptores de agua y de la atmósfera, orientada fundamentalmente al control de la contaminación y con una significativa tradición en este campo, a pesar de que ni las reglamentaciones de la misma, ni mucho menos la concreta aplicación y control, se condicen con los postulados netos y contundentes de ella.
Así, a pesar de unas mínimas, pero existentes referencias al control de la contaminación en el Código, pareciera que éste se ocupa mucho más de los derechos, usos, permisos y concesiones, instrumentos de planificación y gestión, dejando el tema específico del control de la contaminación a la ley 5.965.
Sin pretender comentar en forma acabada el Código, de 187 artículos, puntualizo sus contenidos rescatando los aspectos que, creo, tienen un voltaje jurídico mayor.
En lo institucional, el Código define las atribuciones del Poder Ejecutivo en general y de la Autoridad del Agua en particular, a la que crea como “ente autárquico de derecho público y naturaleza interdisciplinaria” (art. 3). Considera –como no hacía la precedente normativa incluida en el Código Rural- al Río de la Plata dentro de su ámbito de aplicación (art. 8); dando directrices, también en lo que respecta a usos con repercusión interjurisdiccional (arts. 2 y 9).
El Código desarrolla bien un principio central sobre gestión de recursos naturales que es el relacionado con el conocimiento del recurso y la gestión integral del mismo. En este sentido comprende: planificación hidrológica (art. 5); inventario físico (art. 10); evaluación de impacto y auditorías para realizar obras (arts. 93 y ss.); comités de cuencas hídricas y consorcios (arts. 121 y ss.) y una serie de limitaciones administrativas al dominio (arts. 136 y ss.). También prevé que la Autoridad del Agua debe confeccionar cartas de riesgo hídrico, previendo inundaciones (art. 6) y declarar vedas sanitarias prohibiendo el uso recreativo y el abastecimiento doméstico o urbano, en salvaguardia de la salud pública (art. 7).
Otras definiciones intentan poner certeza a los derechos dominiales: publicación de mediciones relativas al límite externo de playas y riberas (art. 11); catastro de aguas (art. 10 y ss.); fijación de la línea de ribera que puede ser de oficio o a petición de interesado (art. 18 y ss.); inscripción de concesiones de agua en un Registro Público del Agua (art. 22 y ss.); regulación de permisos y concesiones para el uso de aguas públicas y definición de las mismas como intuitu re (art. 25 y ss.) y previsiones para el caso de disminución del agua disponible.
Luego siguen los usos y su regulación: consuntivo o de abastecimiento de agua potable; agrícola; pecuario; industrial; recreativo, deportivo o de esparcimiento; energético; terapéutico; minero; piscícola y naval (arts. 55 a 81); pero a contrario de lo que sucede en muchos otros códigos provinciales, éste no establece preferencias en cuanto a los usos, dejando esta atribución al Poder Ejecutivo (art. 2, inc. c) que dicta los criterios a tener en cuenta para ese cometido, privilegiando sólo por ese medio el abastecimiento para agua potable.
Soslayando la cuestión, lamentablemente aún no resuelta, de la constitucionalidad del antiguo inc.3 del art. 2340, el Código considera públicas las aguas subterráneas (que obviamente están incluidas en su normativa, cuando en el Código Rural sólo se trataban las aguas superficiales) y obliga a obtener permiso de la Autoridad para la perforación y explotación de las mismas (arts. 82 y ss.).
Luego el Código regula las obras, acueductos, servidumbres, etc.; todo lo que, sometido a la Autoridad del Agua, puede devenir en resoluciones de conflictos o en nuevos cuestionamientos, por lo que el Código organiza un régimen y procedimiento contravencional (art. 158 y ss.) habilitando la vía contencioso administrativa a las decisiones definitivas de la Autoridad del Agua (art. 162).
Los códigos de agua provinciales fueron muy poco aplicados y poco estudiados. De hecho, no conozco un libro que comente el código bonaerense que, por superficie territorial, cantidad de habitantes y actividades, es decir, potencialidad de conflictos o por tener varias universidades nacionales y privadas en su territorio, podría haber sido más estudiado. Creo que tampoco existen publicaciones sobre los restantes códigos de aguas o leyes provinciales. Luego de varios años y hasta décadas sin un tratamiento sistemático de los mismos, en 2014 y en el ámbito de nuestro proyecto de investigación 11/J-137 del Programa de Incentivos Docentes, titulado “Derecho y Ambiente: respuestas ante la crisis del agua”, organicé un congreso titulado “De códigos y desafíos jurídicos para enfrentar la crisis del agua”. Afortunadamente, pude también en esa oportunidad, dar formato de libro impreso a las ponencias presentadas, y también publicarlas en el repositorio de la UNLP sede del encuentro y de mis actividades docentes, así el libro puede leerse online y libremente en http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/43376.
Ese congreso y ese libro, se concentró el más acabado tratamiento hasta el presente de esta materia. Empezando por un trabajo de sistematización a cargo del reconocido profesor mendocino Miguel Mathus Escorihuela, director del Instituto del Agua y del Ambiente de la Universidad de Mendoza. En su trabajo titulado “Reflexiones sobre la codificación del derecho de aguas”, Mathus Escorihuela trata el problema global de la codificación del agua en general, más allá de su provincia de Mendoza, desarrolla los problemas de la codificación y sus conflictos y la necesidad de que los códigos sean verdaderos instrumentos de gestión, es decir, que brinden soluciones a problemas concretos. Luego siguen estudios específicos sobre los códigos o legislación de aguas de Buenos Aires (de mi autoría); de San Juan (realizado por Ángel Humberto Medina Pallá, magistrado de la Corte de Justicia de San Juan y ex profesor de Derecho Agrario en la Universidad Católica de dicha ciudad); de Córdoba (realizado por el profesor Aldo Novak); de Santiago del Estero (realizado por la profesora María Adriana Victoria); de Entre Ríos (realizado por el profesor Horacio Maiztegui Martínez); de Río Negro (realizado por Miguel Volonté, abogado y funcionario del Departamento Provincial de Aguas de dicha Provincia) y también trabajos temáticos que se relacionan íntimamente con dichos códigos como el de Jorge Maurín, abogado de la Fiscalía de la Provincia de San Juan, referido a la determinación de la línea de ribera en dicha provincia; el de Cristina Romero con mi coautoría sobre el control de la contaminación por vertidos industriales en la Provincia de Buenos Aires y otro sobre aguas termales en Entre Ríos por un grupo de funcionarios de dicha provincia (Pastorino, 2014).
Aguas interjurisdiccionales y el concepto de cuenca [arriba]
En el plano de las aguas interjurisdiccionales tenemos las aguas interprovinciales y las aguas internacionales. En ambos casos la Argentina tiene una extendida tradición en legislación y gestión de recursos hidrográficos compartidos debido a su geografía y la presencia en su territorio de ríos que se encuentran entre los más largos del mundo (Paraná y Uruguay) con distintos tipos de aprovechamiento (naviero, energético, pesquero, etc.) y con funciones tanto de límites como de medios de contacto con sus países vecinos, especialmente con Uruguay, Brasil y Paraguay.
El dominio de los ríos en Argentina, sean ellos navegables o no; estén o no situados dentro de una provincia en la totalidad de su curso; transiten por más provincias o sirvan de límite entre provincias e incluso sean ríos internacionales, en todos los casos, es provincial (Cenicacelaya y Pastorino, 2014).
En el orden interno, existen importantes acuerdos interprovinciales de consolidada experiencia, como también cuestiones conflictivas entre provincias aún sin resolver. El primer antecedente se remonta a la Conferencia del Río Colorado llevada a cabo en Santa Rosa, La Pampa, en agosto de 1956, donde las provincias ribereñas del Río -Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río Negro- declararon: "Que es de su derecho exclusivo reglar el uso de las aguas del Río Colorado, mediante pactos interprovinciales entre todas ellas". También acordaron la designación de una “Comisión Técnica Interprovincial Permanente encargada de estudiar todo lo relativo a la regulación, aprovechamiento y distribución de las aguas del Río Colorado". Luego se incorporó el gobierno federal y se firmó en 1976 el acuerdo interprovincial, ratificado por ley de cada una de las provincias y del estado nacional. Dicho acuerdo distribuye caudales de agua entre las provincias signatarias, crea la entidad interjurisdiccional que luego pasará a llamarse COIRCO (Comité Interjurisdiccional Río Colorado), dispone sobre el financiamiento, los estudios necesarios para alterar la distribución de caudales y la constitución de una comisión de expertos para darle el marco legal al funcionamiento del organismo.
A partir de esta senda, se fueron celebrando otros acuerdos de estas características y en muchos casos creando organismos interjurisdiccionales con participación también del estado federal. Los contenidos de estos acuerdos, sus alcances, las características propias de cada uno, sus facultades y hasta los nombres (comité interjurisdiccional; autoridad interjurisdiccional; comisión interprovincial; comisión regional; etc.) van a depender de los condicionantes particulares de cada uno de ellos, las situaciones políticas y las motivaciones fundamentales tenidas en cuenta a la hora de acordarse los instrumentos de origen.
Sin poder siquiera mencionar cada uno de ellos, cito al más paradigmático, la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo (ACUMAR), nacida de circunstancias particularísimas, en 2006, ya reformada la Constitución Nacional y sancionada la ley 25.688 de presupuestos mínimos sobre gestión de aguas. Una acción judicial directamente presentada como demanda originaria ante la Corte Suprema de Justicia por parte de vecinos ribereños al Riachuelo (límite interjurisdiccional entre la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma del mismo nombre, capital del país), por daños ambientales propios y por daño al ambiente colectivo, es decir, a causa del alto grado de contaminación de ambos ríos, es aceptada por el máximo tribunal federal. La demanda se entabló originalmente contra el estado federal, y las dos jurisdicciones citadas y contra cuarenta y cuatro industrias instaladas en las márgenes de dichos ríos. El llamado de atención que significó la aceptación del caso por la propia Corte, hizo que las tradicionales defensas aducidas por los estados y vinculadas a la multiplicidad de atribuciones originadas en el esquema federal y la legislación derivada -muchas veces sumamente tortuosa y poco respetuosa de dicho marco constitucional- se produjera este nuevo acuerdo por el cual se constituye un órgano interjurisdiccional tripartito, bajo la conducción del máximo organismo ambiental del gobierno federal. A través de dicho acuerdo, aprobado por ley de la Nación, de la Provincia y de la Ciudad Autónoma, se concentran las competencias ambientales sobre los distintos establecimientos que pueden verter a la cuenca. Para su consulta, la ley nacional de ratificación lleva el número 26.168[9].
Desde el punto de vista institucional, se ratifica la postura que establece que sólo los acuerdos interjurisdiccionales pueden autorizar la cesión de competencias provinciales, no pudiéndose obligar a las provincias a integrar comités de cuencas u otros organismos de igual naturaleza por imperio de una ley nacional, sin su expreso consentimiento.
Sobre este particular, también existe un libro relativamente reciente y abarcativo de los distintos aspectos de Mauricio Pinto, El régimen jurídico de los ríos interprovinciales en Argentina (Pinto, 2014).
Los ríos o lagos internacionales comprenden los cursos de agua o lagos que sirven de frontera entre dos o más países o que la atraviesan, y no refieren a que el río o lago esté sujeto a un régimen multi o supranacional (Cano, 1979). A partir de este concepto, se procedió por un camino de integración regional entre los estados vecinos, en especial los integrantes de la Cuenca del Plata, la primera que tiene un tratado internacional para dicha integración y que va a servir de base a ulteriores acuerdos binacionales por porciones menores de la cuenca o los ríos que la integran. Dicho tratado, firmado el 23 de abril de 1959 entre Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay tiene por objeto promover el desarrollo armónico y la integración física de dicha cuenca y de sus áreas de influencia directa y ponderable (art. 1). Se crea un Comité Interjurisdiccional Coordinador; se establece que las decisiones se adoptan por unanimidad y que la acción colectiva entre las Partes Contratantes deberá desarrollarse sin perjuicio de aquellos proyectos y empresas que decidan ejecutar en sus respectivos territorios, dentro del respeto al derecho internacional y según la buena práctica entre naciones vecinas y amigas.
Bajo la órbita de dicho tratado, Argentina y Paraguay firmaron el 16 de junio de 1971, el Convenio para el Estudio del Aprovechamiento de los Recursos del Río Paraná, especialmente teniendo en cuenta la potencialidad del río en materia energética, sin descuidar que se trata del río que históricamente sirvió de vía de comunicación y conflicto en la región y sobre las márgenes del cual se han desarrollado importantes ciudades de ambos países. Se crea una comisión mixta que se denominará “Comisión Mixta Argentino-Paraguaya del Río Paraná” que reconoce el antecedente de 1958 entre ambos países que crearon la Comisión Mixta Argentino Paraguaya de Yacyretá-Apipé, represa actualmente en funcionamiento y gestión a través de un Entidad Binacional.
Respecto al aprovechamiento energético en el río, es de destacar que los proyectos existentes también en Brasil pusieron tensión con nuestro país y llevaron a intercambios entre ambos países, los que se reconocen como antecedentes inmediatos para la redacción de los principios 20 y 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de Estocolmo, 1972, que proponen el libre intercambio de información y el derecho soberano de los países a explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, pero asegurando que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros estados o zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional (COMIP, 1992).
Otros acuerdos significativos son el Tratado del Río de la Plata y su frente marítimo, entre Argentina y Uruguay, firmado el 19 de noviembre de 1973. Fija límites, determina las zonas de jurisdicción exclusiva de ambos países y la colaboración entre ellos; acuerda la pertenencia a la Argentina de la Isla Martín García -aunque con cargo de que sea conservada como reserva natural-; dispone sobre navegación, obras, practicajes, facilidades portuarias, salvaguardia de la vida humana, salvamento, lecho, subsuelo, contaminación, pesca e investigación y crea la Comisión Mixta del Río de la Plata con sede en la mencionada isla.
El 26 de febrero de 1995 también se firmó entre ambos países el Estatuto del Río Uruguay con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del mencionado río (art.1). Regula temáticas similares al anterior, en especial recupero aquí la de los capítulos vinculados a la explotación de los recursos naturales y la contaminación que fueron objeto de análisis en uno de los fallos judiciales que posteriormente reseñaré. Respecto a la explotación de los recursos, el Capítulo IX dispone de cinco artículos sobre manejo de suelos, bosques, utilización de aguas subterráneas y afluentes, obligando a las partes a adoptar las medidas necesarias para que su manejo no cause alteración que perjudique sensiblemente el régimen del mismo o la calidad de las aguas (art. 35). Se contempla expresamente el fin de evitar la alteración del equilibrio biológico (art. 36). Se regula la pesca y el compromiso de acordar capturas máximas (arts. 37 y 38). En tanto que el Capítulo X contiene otros cinco artículos sobre la contaminación, definiéndola (art. 40); obligando a las partes a: a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales; b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos: 1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y 2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción. c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos (art. 41). Se impone a cada parte la responsabilidad por los daños inferidos como consecuencia de la contaminación causada por sus propias actividades o por las que en su territorio realicen personas físicas o jurídicas (art. 43).
De igual modo que el anterior acuerdo con el Uruguay, se dispone que la solución de controversias podrá ser llevada a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, adonde, finalmente, Argentina recurrió, en una causa que brevemente citaré en el punto siguiente.
También estas cuestiones de cuencas y cursos compartidos puede profundizarse en el ya citado libro “De códigos y desafíos jurídicos para enfrentar la crisis del agua” (Pastorino, 2014) en el cual se aglutinan trabajos en un módulo dedicado al tema. Entre ellos, recursos hídricos interprovinciales y el federalismo argentino (María de las Nieves Cenicacelaya); evaluaciones ecológicas, jurídicas y sociales orientadas a la gestión de cuencas transfronterizas (presentado por un grupo de investigación encabezado por la doctora Griselda Capaldo); la gestión de la cuenca del Río Colorado (Mariano Cirone); la autoridad de cuenca Matanza Riachuelo (Rosa Fink); nuevas tendencias en la gestión de recursos hídricos transfronterizos en América del Norte (Yenny Vega Cárdenas); gobernabilidad y gestión de cuencas en Uruguay (Mónica Zappettini) y novedades jurídicas para la gestión, conservación y utilización del Acuífero Guaraní (Luis Mendilaharzu).
Jurisprudencia más relevante en materia de ríos interjurisdiccionales [arriba]
Rescato tres sentencias significativas en la materia puntualizando las enseñanzas más relevantes que dejaron, si bien cada una en sí misma ameritaría, por su relevancia, de más de un libro. También dejo en claro que existe una cada vez mayor presencia de la temática en los anales jurisprudenciales que, en la medida que se corresponden con sentencias de los tribunales bonaerenses fui comentando en la Actualidad en Derecho Agrario y de los Recursos Naturales Renovables que publicara primero LexisNexis – Buenos Aires y luego AbeledoPerrot – Buenos Aires y sigo ahora en la Actualidad en Derecho Ambiental, Agrario y de los Recursos Naturales de La Ley - Buenos Aires.
En primer lugar, el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, el día 3 de diciembre de 1987 en autos “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”. Se trata del primer antecedente en el máximo tribunal del país que lo lleva a “dirimir” en los términos del art. 127 de la Constitución Nacional, un conflicto entre dos estados provinciales. Dicho artículo, con fundamento en el espíritu de hermandad entre los estados confederados dispone que ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia y que sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por ella. Es decir que el máximo tribunal de la República actúa en los casos vinculados con el derecho público entre estados federados, no juzgando en los términos tradicionales y aplicando el derecho, sino dirimiendo o resolviendo los diferendos como árbitro en su carácter de cabeza de uno de los tres poderes del estado federal.
El caso se suscita por la falta de agua en el río Atuel en la parte que recorre la provincia de La Pampa. Dicho curso, presenta una cantidad de connotaciones desde su propia naturaleza por tratarse de un río que ya un poco antes de adentrarse al territorio pampeano no tiene agua en forma permanente pero, porque a su vez, existía la posible influencia de varias represas construidas aguas arriba (Los Nihuiles). El fallo analiza variadas cuestiones del derecho del agua, define al Atuel como río, a pesar de su intermitencia y, específicamente, como río interprovincial. Acepta el concepto de cuenca y las reglas de Helsinski para resolver cuestiones entre estados provinciales. Así recepta el principio de la utilización equitativa y razonable de las aguas como derecho de cada estado provincial integrante de la cuenca (Regla IV de Helsinski, ILA). No otorga derecho adquirido por la prioridad en el uso. Establece que la armonización de los derechos respectivos a la distribución equitativa debe hacerse efectiva a través de la cooperación y buena fe y manda a las provincias a celebrar acuerdos entre ellas para el aprovechamiento del recurso instando a constituir un ente administrativo con representación de ambas.
Si bien la decisión no termina por definir una cantidad de agua que se reclamaba por parte de La Pampa, la sentencia de la Corte parece inclinarse en todos los aspectos tratados a favor de los argumentos de dicha provincia. Ello condicionó a Mendoza que terminó firmando en tres oportunidades distintas acuerdos concretos sobre la cuestión que, no obstante, al día de la fecha no se han cumplido. De allí la importancia del caso, que conjuga interpretaciones jurídicas con necesidades de soluciones prácticas.
En virtud de los hechos sucintamente narrados, un particular inició una nueva acción ante la Corte (invocando la legitimación otorgada por el art. 43 de la Constitución Nacional para reclamar por derechos que protegen al ambiente, entre otros de incidencia colectiva) que, recientemente, llevó a dicho tribunal a aceptar su competencia en el caso[10]. En dicha causa se reclama el cumplimiento de los acuerdos celebrados. También la provincia acaba de iniciar una acción más reclamando importantes sumas por los perjuicios sufridos, precisamente, a partir de tales incumplimientos.
El otro caso -también de la Corte Suprema- es “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, que ya fue referida al mencionar a la ACUMAR. En realidad, son varias las sentencias dictadas en este caso, siendo las más relevantes a los fines del tema que comentamos, las de los días 20 de junio de 2006 y 8 de julio de 2008. A raíz de las demandas indemnizatorias de los vecinos y el reclamo para recomponer el daño ambiental sufrido en el Riachuelo por efectos de la contaminación proveniente de una pluralidad de causas, en una zona altamente e históricamente industrial, densamente poblada y vecina a un polo petroquímico y a dos puertos, se celebra el acuerdo de creación de la ACUMAR, tal lo comentado previamente.
En la causa, la Corte ordena en cabeza de dicho ente, con imposición de astreintes para su presidente ante el caso de incumplimiento, un detallado plan de saneamiento y remediación en la cuenca que tiene por objetivos: 1) la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca; 2) la recomposición ambiental de la misma en todos sus componentes -agua, aire y suelos-; 3) la prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción. También manda realizar un sistema de información pública completo; el control ambiental de las industrias en un plazo de treinta días con intimaciones de presentar planes de tratamiento; un plan de saneamiento de basurales y erradicación de familias; la limpieza de márgenes de ríos; la ampliación de la red de agua potable; un plan de obras de desagües pluviales; un saneamiento cloacal y un plan sanitario de emergencia.
Finalmente, la tercer decisión, fue la de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, vinculada a la posible contaminación provocada por dos pasteras en proceso de instalación en la margen del Río Uruguay, en el país vecino, para lo cual no se habían hecho a la Argentina las notificaciones correspondientes previstas en el Estatuto del mismo río y que, según dicha norma, deben realizarse a través de la Comisión Administradora. El artículo 7 de dicho tratado dispone que: “La parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los ya existentes o la realización de cualesquiera otras obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, deberá comunicarlo a la Comisión, la cual determinará sumariamente, y en un plazo máximo de treinta días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte. Si así se resolviere o no se llegare a una decisión al respecto, la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la misma Comisión. En la notificación deberán figurar los aspectos esenciales de la obra y, si fuere el caso, el modo de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la parte notificada hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas”.
La sentencia analiza e interpreta en forma definitiva el Estatuto, su naturaleza jurídica y varios de sus artículos (en especial, los mencionados al sintetizar el tratado sobre explotación de recursos naturales y contaminación), además del mencionado artículo 7 y siguientes que determinan el procedimiento de notificación y consulta. Entiende que la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) es un organismo permanente para la gestión del recurso compartido y que los estados no pueden abandonarla o soslayarla. En tal sentido, condena al Uruguay por haber incumplido con los procedimientos de notificación previstos en el Estatuto al querer empezar dos plantas de producción de celulosa que podrían alterar la calidad de las aguas. Pero no admite medidas cautelares solicitadas por Argentina en prevención de efectos contaminantes que podrían afectar su sector del río y decide que la obligación de cooperar entre las partes, que nace del mismo acuerdo, impone la realización de un monitoreo permanente y conjunto del establecimiento industrial que dio origen a la controversia. A raíz del fallo se realizó el acuerdo internacional para realizar el monitoreo, si bien aún la aplicación del mismo y la comunicación de los datos obtenidos siguen resultando tema de controversia.
En el presente trabajo he realizado una síntesis escueta de todo el derecho del agua en Argentina. Me disculpo por cualquier insuficiencia en la explicación o mayor grado de detalle y desarrollo.
El mayor valor del trabajo es, precisamente, el de realizar dicha presentación, a la vez actualizada. Como surge de la bibliografía, existe bastante material de estudio en la materia pero no una reseña actual, a partir de la reforma constitucional; la sanción de la ley de presupuestos mínimos 25.688 y la sanción del Código Civil y Comercial, y que también contemple la jurisprudencia analizada, todo en un mismo trabajo.
En los últimos cuatro años he dirigido un equipo de investigación interdisciplinario que ha desarrollado un proyecto titulado “La problemática del agua ante el crecimiento poblacional y el modelo de desarrollo vigente. Impactos jurídicos” que sigue en la actualidad por otros cuatro años con el título de “Agua y Ambiente: respuestas jurídicas ante la crisis del agua”. De lo investigado allí tengo la convicción que el derecho del agua está llamado a generar importantes cambios en breve. Desde nuestro proyecto nos preparamos para seguir analizando dichos cambios. No todo está en los códigos de aguas, que, por otra parte, poco se conocen, poco se aplican y poco se actualizan y comentan y por otra parte, aparecen fenómenos como el cambio climático, las inundaciones, los crecimientos urbanísticos, las luchas a gran escala por el uso entre diversas actividades productivas, entre tantos, de difícil abordaje normativo.
Nuestro desafío entonces está dado por estar alertas, con la mente abierta y tratando de interpretar la nueva realidad actual con una forma moderna y no con viejos moldes conceptuales de arraigada tradición pero tal vez estructurados en esquemas que hoy limitan la posibilidad de gestionar el agua como un valor esencial para la vida humana, la de las especies animales y vegetales, los ecosistemas, el desarrollo económico y también espiritual de todos.
ALLENDE, Guillermo, Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas, Eudeba Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1971.
CANO, Guillermo, Recursos hídricos internacionales de la Argentina, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1979.
CENICACELAYA, María de las Nieves y PASTORINO, Leonardo Fabio, Cursos de agua compartidos en el federalismo argentino en Cuadernos de Doctrina Judicial de la Provincia de La Pampa, vol. VI Nº 1, diciembre 2014, Poder Judicial de la Provincia de La Pampa, p.107.
COMIP (Comisión Mixta Argentino Paraguaya del Río de la Plata), Aprovechamiento energético del Río Paraná, Buenos Aires, 1992.
LÓPEZ, Joaquín, El derecho de aguas en la legislación federal, Tomo XXVI de Anales, Córdoba, 1987, p.23.
MARIENHOFF, Miguel, Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1939.
MATHUS ESCORIHUELA, Miguel (Director), Derecho y administración de aguas, Edición propia, Mendoza, 2007.
MOYANO, Amilcar, El dominio de las aguas bajo la Constitución, La Revista del Foro, Número especial de derecho ambiental, Nº 118, Foro de Cuyo, Ediciones Dike, Godoy Cruz, Mendoza, 2012, p.35.
– El agua y las categorías jurídicas, en Leonardo Pastorino (Director), El agua, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y Ediciones Cooperativas, Buenos Aires, 2009, p.19 (b).
– Ponencia presentada en la Audiencia Pública para la Reforma de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, realizada el día 28 de agosto de 2012 (a), disponible en http:// ccycn .congreso. gob.ar/pon encias/b uenosaires/
– Inundaciones de campos, en Facciano y Powell (Coordinadores), Derecho agrario, Nova Tesis, Rosario, 2012 (b).
– De códigos y desafíos jurídicos para enfrentar la crisis del agua, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata y Ediciones Cooperativas, Buenos Aires, 2014.
PINTO, Mauricio, El régimen jurídico de los ríos interprovinciales en Argentina, Lajouane, Buenos Aires, 2014.
SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho de Aguas, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941.
* Prof. Titular Ordinario Derecho Agrario – Fac. Ciencias Jurídicas y Sociales Prof. Titular Ordinario Legislación de los Recursos Naturales Renovables – Fac. Ciencias Naturales y Museo
Universidad Nacional de La Plata
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[1] BO 02-03-1973 [2] BO 18-03-1980
[3] BO 03-01-2003
[4] BO 17-01-1992
[5] BO 26-04-1968
[6] BO 17-12-91
[7] Ley 26.994, BO 8-10-14
[8] SCBA, 12-3-14, causa B 50865
[9] BO 05-12-06
[10] CSJN, “Palazzani, Miguel Ángel c/Mendoza, Provincia de y otro s/amparo ambiental”, 04-02-2014.
