Bases jurídicas para el ordenamiento ambiental

Dr. Daimar Cánovas González*

1. Naturaleza jurídica de los planes y esquemas de ordenamiento [arriba] 

El ordenamiento territorial, cualquiera que sea el apellido que tenga, constituye un proceso en el que destaca el papel de la Administración, pero en el que es deseable una participación activa de la ciudadanía en su resultado fundamental, que es la aprobación e implementación de planes y esquemas de ordenamiento, según las diferentes escalas. Estos planes, si bien no escapan de la influencia del primer urbanismo, centrados en el diseño y configuración de asentamientos humanos, toman en cuenta otros elementos, derivados de las funciones y objetivos del mismo. Se trata se “…unos planes de distinta intensidad sobre las diversas zonas y a la vista de las cuales resulta evidente que la función de planeamiento ha dejado de reducirse al diseño anticipado de la construcción de la ciudad, para abarcar todos los aspectos relacionados con la ordenación del territorio y no solo del correspondiente a las zonas habitadas” (PARADA:1997: 438).

El ordenamiento territorial, y después el ordenamiento ambiental, pretende contrarrestar el desarrollo desigual entre las diferentes regiones, generado a partir de múltiples factores, como las condiciones naturales, la voluntad política de los gobiernos, los recursos materiales y humanos disponibles, así como la actuación de la empresa privada y de los ciudadanos. Ello no lo hace con los instrumentos tradicionales de los que dispuso siempre la Administración, sino con herramientas propias, constituidas por los planes y esquemas a los diferentes niveles.

Estos instrumentos de planeamiento se elaboran para marcos territoriales diversos, y se diferencian en cuanto a grado de detalle de los estudios y horizonte de tiempo para el cual se elaboran. Pero no pueden constituir instrumentos aislados, sino que deben formar parte de un sistema dotado de coherencia interna. Como afirma Álvarez Gancedo, los trabajos que integran el sistema de planes deben asegurar que las soluciones respondan “...a una concepción unitaria e integral; para ello dichos instrumentos se articulan mediante indicaciones vinculantes que se transfieren de las elaboraciones genéricas a las específicas, sin olvidar que es medular tener en cuenta las particularidades territoriales en las propuestas generales, lo que implica la transmisión de información de la base a las instancias superiores” (ÁLVAREZ GANCEDO:2013:43). 

Los autores señalan tres categorías fundamentales de planeamiento, que se corresponden con los esquemas, planes y estudios de detalles. Los esquemas se relacionan con objetivos de carácter económico, social y ambiental a más largo plazo, son elaborados para el ámbito nacional y provincial, siempre desde un enfoque estratégico, centrándose en aquellos problemas y relaciones más permanentes y de mayor presencia en el territorio. Los esquemas tienen como principal objetivo determinar las direcciones fundamentales del desarrollo en el espacio objeto del plan, permitiendo el diseño de estrategias y horizontes a mediano y largo plazo (RODRÍGUEZ OTERO: 2013:30).

Por su parte, los planes propiamente dichos, deben ser coherentes con las directivas de los planes de la economía, e incorporan los principios ya aprobados en los esquemas estratégicos. Toman en cuenta las propuestas sectoriales, al mismo tiempo que tienden a cumplir los objetivos básicos del planeamiento físico en un marco territorial, como son la eliminación de las desproporciones territoriales, reducción de las diferencias urbano-rurales, resolución de los conflictos de uso, utilización sostenible de los recursos naturales, etc. (ÁLVAREZ GANCEDO: 2013:45).

Finalmente los estudios de detalle responden a la necesidad de localización de proyectos y actividades específico, con vocación para transformar determinados espacios. Normalmente están vinculados al proceso inversionista, y se manifiestan a nivel nacional con la macrolocalización, y a nivel más local, con microlocalización. Este nivel de la planificación es el que menos interesa, a los efectos del presente estudio, porque el mismo constituye el máximo nivel de concreción del proceso planificador, aunque establece de forma específica el uso del suelo para un fin determinado; no se sitúa en la perspectiva propia del resto de los instrumentos, determinando luego una serie de actos concretos de la propia Administración.

Una vez clarificados los instrumentos clásicos del ordenamiento territorial, es que puede emprenderse la tarea de determinar la naturaleza jurídica de dichos instrumentos. No está de más recordar que la pregunta por la naturaleza jurídica de un fenómeno no es una cuestión retórica, un vicio académico que sólo complejiza realidades aparentemente simples. En el fondo de la pregunta por la naturaleza jurídica hay un problema práctico: ¿qué norma aplicar ante la falta de una disposición específica que regule una materia determinada? Ese será, pues, el criterio de validez de cualquier posición teórica al respecto. O contribuye de forma cierta a ofrecer respuestas a esa pregunta, y en ello reside su vigencia; o será sólo mera referencia histórica o cultural, una curiosidad destinada a completar las cuartillas de un autor bien informado.

En torno a este problema se ha decantado dos tesis contrapuestas. Unos consideran los planes como actos administrativos, entendidos estos como actos que emanan de un órgano de la administración del Estado, una manifestación de voluntad de su potestad administrativa, que produce un efecto jurídico inmediato, en alguna relación jurídica administrativa (GARCINI GUERRA:1984:98). Se trata de una declaración de voluntad que tendrá efectos jurídicos para unos sujetos administrados determinados y concretos, como concreto es el objeto del acto.

Precisamente la noción contrapuesta es la considerar los planes y esquemas como un reglamento, como regulación legal, normativa que se aplica con carácter general, cuyas prescripciones tienen carácter vinculante u obligatorio tanto para los administrados como para la propia Administración. En ese sentido se pronuncia el artículo 134 de la Ley de Suelos española de 1956, que establece que “…los particulares, al igual que la Administración, quedarán obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable, y en los Planes, programas de Actuación Urbanística, estudios de detalle, proyectos, normas y ordenanzas aprobadas con el arreglo a la misma”.

Las consecuencias de adoptar una posición u otra son claras. Como acto normativo, el plan de ordenamiento tiene unos destinatarios indeterminados, una eficacia general, además de que el régimen de publicidad es bien distinto. Mientras que para el acto administrativo basta la notificación al destinatario de su aceptación o denegación, en el caso del reglamento o del acto normativo en sentido general, se requiere que sea accesible a través de un medio de publicidad adecuado a este tipo de normativas, mientras que su régimen de impugnación tendría características bien diferenciadas (VELAZCO MUGARRA:2012:31).

La jurisprudencia administrativa española ha reafirmado en forma reiterada esta posición, en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1974, 2 de octubre de 1979, y 11 de febrero de 1991. La concepción del plan como norma, asegura que el sistema entero de la planificación se constituya en un sistema normativo, que como el ordenamiento jurídico en su totalidad posee un orden jerárquico, de acuerdo a la importancia relativa de cada plan.

2. Facultades de la Administración y actividad planificadora [arriba] 

La Administración cumple sus funciones cuando su actividad tiende a satisfacer intereses públicos o generales, y esa es la justificación plena de su existencia. La noción de Administración pública tiene su consagración con posterioridad a la Revolución francesa, pues en la época del Derecho intermedio, o en el llamado antiguo régimen, el aparato estatal no se concibe en la búsqueda del bienestar general, sino como ejecutar de la voluntad del soberano, el monarca. Tal como afirma el profesor Garcini Guerra, “…va creándose así el Derecho Administrativo, ante la necesidad de proveer al particular de un sistema normativo que dentro de los límites que se le fijan, le permita accionar frente a la Administración y al propio tiempo es necesario que la actividad que este se asigna, en la distribución de las funciones del Estado, sea regulada para que su obra se ajuste a los intereses de clase que debe defender” (GARCINI GUERRA: 1984:98).

Su mismo origen histórico hace que la actividad administrativa en general nazca seriamente limitada en sus posibilidades, enmarcada en la denominada facultad reglada de la Administración. Como medida para evitar las arbitrariedades del pasado, la facultad de la Administración para actuar al margen de la ley se vio reducida al mínimo. Bajo la potestad reglada, la Administración solo puede obrar de la forma más ajustada posible al texto escrito de la ley, bajo el supuesto de que el ordenamiento jurídico prevé todas sus posibilidades de actuación, y fuera de esas posibilidades su actuar seria ilegítimo. Esa opinión esta tan extendida, que es opinión común entre los operadores del Derecho aquella afirmación de que en el Derecho Público rige el principio opuesto al principio iusprivatista según el cual al particular lo que no le está prohibido, le está permitido. A tenor de dicho criterio, todo lo que a la Administración le está permitido, está previsto en la ley, al margen de la cual no hay actuación lícita posible.

Pronto esta postura se reveló como ineficaz, al ser imposible que el legislador regule puntualmente aquellos supuestos en que el aparato estatal tiene que actuar, sobre todo a través de determinadas declaraciones de voluntad. Se parte de la idea de la existencia de leyes perfectas, en las que no exista posibilidad alguna de lagunas. La experiencia diaria indica exactamente lo contrario, pues la vida siempre es más rica en situaciones, que aquellas que pueda prever determinada disposición normativa. Las facultades de la Administración han de extenderse, pues, a supuestos no previstos legalmente, concediéndole a los órganos y organismos facultad para actuar con un amplíe margen de libertad, en tanto no contravengan normas imperativas.

Ya desde la Escuela Histórica del Derecho, del siglo XIX alemán, se constató la imposibilidad de una ley tan perfecta, no sujeta a las modificaciones naturales de la sociedad con el transcurso del tiempo. La doctrina científica resaltó la indispensabilidad de que la Administración tenga dentro del marco de la ley un campo de actuación libre, que le permita desarrollar sus actividades y alcanzar sus fines. En opinión de Fiorini “…la ley solo señala cuál debe ser el interés que debe satisfacerse colectivamente en tanto el administrador es el encargado de realizarlo prácticamente…”, pues el legislador, “…puede sancionar una ley con todos los detalles posibles, pero no podrá captar las transformaciones inciertas futuras” (FIORINI: 1948:37-38).

De esa forma se concibe la llamada potestad discrecional como aquella que le permite a la Administración decidir eligiendo entre varias formas posibles de comportamiento, dentro de los límites legales, sin que alguna se esas formas tenga preferencia sobre el resto. En palabras de Forsthoff, “…la potestad discrecional da a las autoridades libertad que significa que el orden jurídico presta validez jurídica a todo medio considerado como adecuado para la realización del valor de que se trate” (FORSHOFF: 1958:32).

Esa discrecionalidad administrativa, puede manifestarse de maneras diversas, lo que adquiere especial relevancia en el ordenamiento del territorio. A pesar de ser la planificación una actividad administrativa de carácter técnico, regida por criterios científicos, desde el punto de vista jurídico esos criterios no son vinculantes u obligatorios. En este sentido, cabe resaltar investigaciones realizadas en el Instituto de Geografía Tropical, que proporcionan una metodología propia para la realización del ordenamiento ambiental, tomando como unidades de análisis otras categorías distintas de la división político administrativa vigente (BARRANCO:2006, QUINTANA et al.:2006).

De forma paralela, el Instituto de Planificación Física dicta la metodología correspondiente para desarrollar el proceso de ordenamiento territorial, no obstante lo cual, se carece de instrumentos jurídicos que garanticen la aplicación de esos criterios técnicos en planes y esquemas concretos. Por ello, la actividad de planificación se reviste de un carácter discrecional, solo ajustada al principio general de que obliga a los órganos administrativos a actuar racionalmente y no de modo arbitrario. En general, las leyes sobre ordenamiento territorial apenas establecen condicionamientos legales para el planificador, por lo que la actividad ordenadora queda completamente bajo la potestad discrecional de la Administración, con lo que sobreviene el mayor riesgo para esta actividad, que sea sometida a las presiones de los intereses que se levantan sobre el territorio.

Si la Administración Pública no se encuentra constreñida por disposiciones de carácter obligatorio, estará sujeta a presiones de los diferentes actores económicos e intereses, que pueden sobreponerse al interés general protegido en la ley. La sociedad cubana, si bien por si estructura económica y sistema político, se encuentra libre de las presiones ejercidas desde las grandes transnacionales y poderes económicos globales, ello no impide que prioridades estatales, establecidas con premura y son una adecuada evaluación, puedan prevalecer sobre un plan científicamente diseñado, y concebido desde la participación popular.

La discrecionalidad puede provenir en unos casos de la propia ley, o cuando precisamente la ley guarda silencio, y la Administración, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se autoregula, norma su propia actividad, con lo que ella misma restringe sus facultades, acota su discrecionalidad. Ambas formas pueden contribuir a la implementación jurídica del ordenamiento ambiental.

3. El paradigma del ordenamiento ambiental [arriba] 

La introducción de la dimensión ambiental en el ordenamiento territorial no fue hecha de una sola vez. En una sucesión de avances y retrocesos, casi siempre sólo se lograron objetivos parciales en la mayoría de los casos. Ciertamente a finales de la década de los ochenta se da una crisis de las concepciones reinantes en torno a la planificación y el ordenamiento territorial, crisis dada por una débil visión prospectiva, orientada hacia un futuro deseado, que intentaba encauzar la toma de decisiones del presente dentro del futuro previsto. Massiris Cabeza hace un recorrido valioso por el alcance de los planes de ordenamiento de Latinoamérica, y constata cómo los planes de ordenamiento muchas veces no sobrepasan los diez años de vigencia, como en los casos de Bolivia y Colombia (MASSIRIS CABEZA: 2004:47-48).

A ello hay que añadir su caracterización como un proceso escasamente participativo, realizado por técnicos de diferentes especialidades para su propio uso, sin tener en cuenta las expectativas y deseos de la comunidad cuyo espacio vital se pretende ordenar. Se busca que el modelo de ordenamiento territorial sea un proyecto compartido por la sociedad y, por tanto, debe incorporar todos los intereses relevantes, todos los actores sociales del territorio que se pretende ordenar, a través de un proceso lo suficientemente participativo. De país en país, los mecanismos de participación varían desde las simples consultas sin carácter vinculante, el reconocimiento meramente formal o la ausencia total de ese tipo de normas. En general, ha predominado una visión tecnocrática e impositiva del proceso, pues la ausencia de una cultura participativa general hace que sean las instituciones públicas y los grandes actores económicos quienes efectivamente hagan valer sus intereses. A esa visión no escapa en gran medida la realidad cubana.

Al fracaso de los modelos anteriores contribuyó también el entorno económico adverso, cuyos rasgos definitorios fueron la falta de financiamiento, a lo que se unieron otras circunstancias en el contexto latinoamericano como las condiciones de extrema pobreza de una porción significativa de la población, y la corrupción política que tornó ineficaces muchos planes propuestos.

Salinas Chávez incluye el ordenamiento ambiental en la categoría más general de planificación ambiental. Esta planificación es el instrumento dirigido a planear y programar el uso del territorio, las actividades productivas, la ordenación de los asentamientos humanos y el desarrollo de la sociedad, en congruencia con el potencial natural de la tierra, el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y humanos y la protección y calidad del medio ambiente, (SALINAS CHAVEZ:1997:2) mientras que el ordenamiento geoecológico o ambiental es el nivel más abarcador dentro de la planificación ambiental, dirigido a determinar un modelo constituido por los tipos de uso para cada parte del territorio, incluyendo los instrumentos administrativos y jurídicos que aseguren su aplicación (SALINAS CHAVEZ:1997:3). En el ámbito legislativo, cabe citar la Ley General del Ambiente de Perú, Ley 28.611 de 15 de octubre de 2005, que define al “ordenamiento territorial ambiental” como el proceso técnico-político orientado a la definición de criterios e indicadores ambientales que condicionen la asignación de usos territoriales y la ocupación ordenada del territorio.

Como objetivos de este proceso se citan la conservación del patrimonio natural, lo que incluye el mantenimiento óptimo de la diversidad y complejidad de los geosistemas, tomando en cuenta las necesidades actuales y futuras, el incremento de la calidad de vida de la población, así como la preservación del patrimonio cultural (costumbres, lenguas, estilos de vida, etc.), favoreciendo su enriquecimiento y no suplantándolos en función de estándares de modernidad y desarrollo. Como puede apreciarse, estos objetivos coinciden básicamente con los que ya fueron vistos para el ordenamiento territorial, aunque los de este último son más amplios, pues se tienen en cuenta otros elementos más distantes de lo que tradicionalmente se concibe como lo ambiental.

Con ello se quiere dejar establecido un criterio que podría considerarse atrevido en el contexto nacional, pero que se desprende de los conceptos aquí manejados, y de los fines y objetivos de ambos procesos. Ordenamiento territorial y ordenamiento ambiental coinciden en la determinación del uso óptimo del suelo, en la localización de las diferentes actividades que tienden a satisfacer las necesidades humanas. El ordenamiento jurídico cubano, por tanto, duplica instrumentos de planificación innecesariamente, cuando cumplen ambos una misma función.

Si el legislador de la Ley de Medio Ambiente optó por regular entre los instrumentos de gestión ambiental al ordenamiento ambiental, ello se debe a razones muy específicas. Pudo haber incluido perfectamente el ordenamiento territorial como uno de los instrumentos de gestión. Si no lo hizo, ello es muestra de que ordenamiento territorial practicado hasta ese momento no cumplía cabalmente los objetivos de la protección ambiental, ya que el sistema de la planificación física, como se ha visto, fue concebido con otra idea rectora. No se consideró oportuna una reconfiguración del ordenamiento territorial, lo que excedía con creces los objetivos de una ley marco ambiental.

Efectivamente, el artículo 18 de la Ley 81 enumera los diferentes instrumentos de gestión ambiental, entre los cuales incluye en el inciso c) al ordenamiento ambiental. Posteriormente en el artículo 21, no define al ordenamiento territorial, sino que plantea como sus objetivos “…asegurar el desarrollo sostenible del territorio, sobre la base de considerar integralmente, los aspectos ambientales y su vínculo con los factores económicos, demográficos y sociales, a fin de alcanzar la máxima armonía posible en las interrelaciones de la sociedad con la naturaleza…”.

Seguidamente, el artículo 22 reconoce la dualidad de instrumentos de planificación existente en el ordenamiento jurídico cubano, pues no se pretende la sustitución del ordenamiento territorial, sino la interrelación entre ambos. El precepto establece que, “A fin de lograr el ordenamiento sostenible del territorio, el ordenamiento ambiental interactúa con el ordenamiento territorial, aportándole lineamientos, regulaciones y normas”, para lo cual se encarga al Ministerio de Economía y Planificación, que entonces rectoraba la actividad del ordenamiento territorial, para que en coordinación con el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, articule los objetivos de la ley con el ordenamiento territorial.

Esa duplicidad de instrumentos es un hecho y ha de ser tenida en cuenta tanto por los que realizan la actividad de gestión ambiental, como por los operadores del Derecho. La solución óptima obviamente no es esa, sino la existencia de un solo ordenamiento como instrumento de gestión ambiental, adopte la denominación que adopte, y en cual se incorporen los criterios ambientales. Por ese camino es que se debe continuar si se quiere hallar soluciones duraderas.

Pero la tutela del ambiente no es algo que pueda esperar por metas a lograr a largo plazo. Se trata de un objetivo inmediato que ha de cumplirse dentro de la legislación vigente, a que hay que completar y desarrollar para hacerla realmente eficaz. No se comprende del todo, pues, que se llegue a afirmar que el ordenamiento ambiental es un concepto importado, carente de sustento en nuestra realidad nacional. En efecto, se ha afirmado que “…es este otro concepto ‘importado’ y de dudosa necesidad ‘legal’, en tanto nuestro tradicional ordenamiento territorial, existente desde la década del 60, tiene todas las posibilidades de atender debidamente a la consideración de las variables ambientales en el ordenamiento del territorio. Es tal vez por esa falta de ‘sintonía’ con nuestras realidades que el concepto de ordenamiento ambiental no ha ganado nunca la suficiente aceptación para su introducción” (REY SANTOS: 2011:19).

No merece mayores comentarios el apelativo de importado que se hace al ordenamiento ambiental. También el ordenamiento territorial fue en su momento importado, nacido parar resolver problemas que sólo teníamos en la isla en menor medida que el continente europeo donde nació. La renuncia a conceptos importados sería un acto suicida, que haría inútil métodos de investigación de amplia utilización en las ciencias jurídicas como el de Derecho Comparado. La legislación nacional, y en ella la ambiental, ha de nutrirse al mismo tiempo de lo más avanzado de pensamiento jurídico y la legislación extranjera, así como de la realidad patria, como dos polos, opuestos quizás, pero irrenunciables (REY SANTOS: 2011:17-19).

La introducción del concepto de ordenamiento ambiental se justifica por la relevancia dado a la temática ambiental en el seno del ordenamiento territorial hasta mediados de la década de los noventa. Si el legislador optó por introducir dicha categoría, lo hizo reconociendo las falencias del marco normativo vigente, que ya han sido puestas de relieve. Si la sostenibilidad en el uso de los recursos naturales, y los factores ambientales en sentido general, hubiesen tenido el lugar que ameritan en los diferentes esquemas y planes de ordenamiento, esa duplicidad de instrumentos no se hubiese producido. La aparición del ordenamiento ambiental en la legislación cubana es al propio tiempo síntoma de los problemas existentes y correctivo para superar las deficiencias.

4. Modelos de relación entre ordenamiento territorial y ambiental [arriba] 

Como se ha constatado hasta el momento, los distintos ordenamientos jurídicos reaccionaron de forma diferente a la aparición del paradigma ambiental en los marcos de la ordenación del territorio. La Ley General del Ambiente de Perú, de 15 de octubre de 2005, ya reseñada, optó por integrar la dimensión ambiental en el ordenamiento territorial, opción que parece la más acertada, si se tiene en cuenta que el espacio a ordenar es uno sólo, aunque para ello se parta de criterios distintos. Esa no fue la perspectiva en la que se situó la Ley 81, Ley de Medio Ambiente, por lo que resulta obligado el análisis de las formas en que ordenamiento territorial y ambiental pueden interactuar.

En efecto, una vez aceptada la duplicidad de instrumentos de planificación, es necesario precisar cuál será la interacción entre ellos. A este modo concreto en que ambos instrumentos se relacionan, es a lo que se llamamos modelos de relación, sin que se pretenda con ello construir una nueva categoría. Solo se ofrecen soluciones alternativas al dilema que nos impone el legislador.

El análisis no debe partir del texto legal patrio, sino de sus fuentes. La promulgación de la Ley 81, de 11 de julio de 1997, se inserta en un proceso continental, en el que van apareciendo los distintos cuerpos legales sobre protección del entorno, a modo de leyes-marco, contentivas de los preceptos fundamentales sobre la materia, que serían desarrolladas posteriormente en cuerpos de igual o inferior jerarquía. En este proceso se contó con la asesoría de la Oficina para Latinoamérica y el Caribe del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), que colaboró en la capacitación de los recursos humanos necesarios para asumir esa tarea, la celebración de talleres, la recopilación de información bibliográfica y legislativa de los países de la región, así como en la estructuración de una plataforma para la enseñanza del Derecho Ambiental en la región.

Es en este esfuerzo en el que se sitúa la Propuesta de Ley Básica de Protección Ambiental y promoción del desarrollo sostenible, aparecida en 1993 (PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE: 1993). Una somera revisión del texto hace que se descubra una coincidencia muy precisa con la Ley marco ambiental cubana, pues se ubica como una de sus fuentes inspiradoras. El artículo 23 de la Propuesta recoge los “Instrumentos para la Gestión Ambiental del Desarrollo Sostenible”, entre los que incluye en los incisos c) y d) al ordenamiento ambiental, y la ordenación de los asentamientos humanos. Llama la atención la inclusión del ordenamiento de los asentamientos humanos en el apartado d), cuando antes se mencionan al ordenamiento ambiental y al territorial. En nuestra opinión resulta una mención inútil, pues la planificación de los asentamientos humanos ha sido cuestión central abordada en cualquiera de los instrumentos anteriores; incluso, dicha cuestión está en el origen de la ordenación del territorio.

Un análisis independiente merece el apartado c), en tanto viene a establecer un modelo de relación entre ordenamiento ambiental y territorial, que no es el que posteriormente recepciona la ley cubana. Establece dicho precepto el “ordenamiento ambiental, que subsume al ordenamiento territorial”. Se concibe así al ordenamiento territorial como una fase en la integración del ordenamiento ambiental, que incluye una visión más general.

No obstante, la Propuesta dedica varios preceptos posteriormente al desarrollo de este instrumento, entre los artículos 27 y 30. El artículo 27 enuncia como objetivo principal alcanzar la máxima armonía posible en las interrelaciones de la sociedad con su ambiente, concediéndosele un plazo de un año a la autoridad ambiental del país para que implemente un Programa Nacional, a los fines de la aprobación del Plan Nacional de Ordenamiento Ambiental. El carácter vinculante de este instrumento se pone de manifiesto en el artículo 29, al establecer que las normas, pautas y criterios del ordenamiento ambiental condicionarán los permisos, licencias, concesiones, otorgamiento de créditos e incentivos, proyectos de obras públicas, la formulación del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas, así como el Plan Nacional del Ordenamiento Territorial.

Hay aquí una evidente contradicción entre el modelo de relación insinuado en el artículo 23 de la Propuesta y el desarrollo posterior que se hace en la sección II dedicada al ordenamiento ambiental. Si el ordenamiento ambiental tiene carácter condicionante para la ordenación del territorio, no puede entonces este último subsumirse en el primero. Ante esta contradicción, habría que optar por una de las dos soluciones que contiene la propia Propuesta: una de forma explícita, que concibe al ordenamiento ambiental como el instrumento más general, y otra que se desprende del texto íntegro sugerido a los países, a partir de la cual el ordenamiento ambiental es un proceso previo a tener en cuenta en el ordenamiento territorial.

Esta última opción es la que toma la Ley de Medio Ambiente cubana. Como ya se apuntó el artículo 22 de ese cuerpo legal establece que “…a fin de lograr el ordenamiento sostenible del territorio, el ordenamiento ambiental interactúa con el ordenamiento territorial, aportándole lineamientos, regulaciones y normas”. La médula de la cuestión radica en determinar cómo el ordenamiento ambiental puede aportar dichas regulaciones y normas. No se considera que el legislador utilizase los términos con absoluta precisión. La expresión “lineamientos, regulaciones y normas” no se refiere a elementos sustancialmente diferentes, tomados en todo su rigor, sino que el legislador empleó varios términos, para subrayar que del ordenamiento ambiental debe desprenderse un resultado a tener en cuenta en el ordenamiento territorial. Un plan, esquema o modelo de ordenamiento ambiental deberá imponer directrices, en tanto que las actividades económicas, sociales, la planificación de los asentamientos humanos, deben tener en cuenta los factores ambientales como la base sobre la cual se levanta el resto de los elementos.

Pero es imposible que el ordenamiento ambiental cumpla cabalmente con la función que le es específica si ordenamiento ambiental y territorial corresponden a dos instancias distintas, y aquella que asume la ordenación del territorio puede tomar o no en cuenta esos lineamientos y normas. El ordenamiento ambiental tiene que estar revestido de un carácter vinculante para el ordenamiento territorial y, todavía más, para otros instrumentos de gestión en manos de la autoridad ambiental, como es el caso de la licencia ambiental y la evaluación de impacto ambiental.

Este es el modelo de relación que propugna la Ley 81/1997, pero es el modelo que aun no ha sido plenamente implementado, al menos desde el punto de vista jurídico. Hasta el momento han existido relaciones de colaboración, más o menos estrechas, según tiempo y lugar, entre el Instituto de Planificación Física y la autoridad ambiental, pero esa relación se ha establecido en los términos del artículo 22 del Reglamento de la Planificación Física, que se refiere a la participación del resto de los Organismos de la Administración Central del Estado, sin precisar el carácter de esa intervención. Queda, pues, planteado el problema de cómo hacer del precepto legal vida, de cómo traducir a la práctica de nuestras instituciones este mandato de la Ley de Medio Ambiente, que a 17 años de su promulgación todavía no se ha visto cumplido, y que se alza como uno de los grandes retos del Derecho Ambiental cubano.

No es posible que este desafío pueda tomar por sorpresa a alguien. El problema ha sido reconocido en diferentes instrumentos de la política ambiental, entre ellos la Estrategia Ambiental Nacional 2007-2010, última que ha sido aprobada oficialmente hasta el momento, que fue adoptada mediante Resolución 40/2007, del Ministro de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente. Si bien en el capítulo III dedicado a la caracterización y diagnóstico de la realidad ambiental del país, simplemente se sostiene que “La planificación de la transformación del territorio en sus aspectos económicos, sociales, políticos y ambientales, es una tradición desde los primeros años de la Revolución…” y que el “…Sistema de Planificación Física ha desarrollado trabajos de Ordenamiento Territorial decisivos para la localización de los programas de inversiones del Estado, teniendo entre sus objetivos esenciales, garantizar el uso racional de los recursos naturales, el aprovechamiento óptimo del espacio y la prevención de daños al entorno, dentro de una estrategia nacional de desarrollo proporcional y equidad social…”, el desarrollo posterior del tema hace entrever las lagunas indicadas (MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE: 2007: 18).

El capítulo IV, que aborda la proyección, objetivos estratégicos, acciones y metas hasta el 2010, incluye como objetivo específico para el instrumento de gestión ordenamiento ambiental “…Lograr la interrelación entre el Ordenamiento Ambiental y el Territorial a fin de que el planeamiento territorial del desarrollo socioeconómico se combine con un planeamiento ambiental pertinente, de modo que posibilite la gestión responsable de los recursos naturales, la protección y rehabilitación del medio ambiente, mejorar el nivel y la calidad de vida de la población, para contribuir el desarrollo sostenible de los territorios” (MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE: 2007: 44-45). Nótese que el simple planteamiento del tal objetivo es un reconocimiento a lo mucho que queda por andar en la legislación nacional en cuanto a la incorporación de la dimensión ambiental al proceso de ordenación del territorio.

Por si fuera poco, a ello hay que añadir la serie de acciones propuestas para cumplir tal objetivo, muchas de las cuales están aún hoy pendientes de ejecución. Se refiere el documento a dotar al ordenamiento territorial de un instrumento de mayor jerarquía que regule la ordenación sostenible de los territorios, el fortalecimiento institucional que permita la debida proyección del planeamiento ambiental por parte del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, el logro de garantías para la observancia de los requerimientos y regulaciones ambientales en los planes de ordenamiento territorial, previo a su aprobación, así como el logro de la imbricación adecuada entre el Sistema Nacional de Áreas Protegidas dentro del ordenamiento territorial.

Por su parte, la Estrategia Ambiental Nacional 2011-2015, que aun no ha sido adoptada formalmente por la autoridad ambiental, pero es ampliamente utilizada por los actores del sector, no evalúa el cumplimiento de los objetivos propuestos en el ciclo anterior. Sin pronunciarse sobre el logro de los objetivos trazados con anterioridad en ninguno de los instrumentos de gestión ambiental, se traza nuevos objetivos, que a primera vista, se plantean metas menos ambiciosas, por no decir que se sitúan en un plano de franco retroceso.

Por una parte, contextualiza la aplicación de la política ambiental cubana en relación con la aprobación de los Lineamientos de la política económica y social del Partido y la Revolución, por el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba, el 18 de abril de 2011. Hace referencia explícita al lineamiento 120, “…relativo a la elevación de la calidad y la jerarquía de los planes generales de ordenamiento terri­torial y urbano a nivel nacional, provincial y municipal y su integración con las proyecciones a mediano y largo plazo de la Economía y con el Plan de Inversiones, garantizando la consideración de la dimensión ambiental en este ordenamiento incluyendo los riesgos sísmicos y otros desastres naturales” (PARTIDO COMUNISTA DE CUBA: 2011). Añade la necesidad de de incorporar los resultados de los Estudios de Peligro, Vulnerabilidad y Riesgos a los planes de ordenamiento territorial, así como incorporar los resultados sobre impactos del cambio climático y los fenómenos meteorológicos, sobre los asentamientos costeros (MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE: 2010: 18)

Como se constata, desaparece la necesidad de la interacción del ordenamiento ambiental con el territorial, haciendo solo mención a los estudios de peligro, vulnerabilidad y riesgos desarrollados en los últimos años en el país. Sin desdeñar la importancia de este paso, no se concreta el mandato legal que hace referencia a “lineamientos, regulaciones y normas”, y se identifica indebidamente estos estudios con el ordenamiento ambiental, mucho más abarcador, y que incluye esos aspectos. A tono con el reforzamiento de la lucha contra las ilegalidades e indisciplinas en el ámbito del ordenamiento territorial y el urbanismo, parece diluirse la necesidad de incorporar normativa y efectivamente la dimensión ambiental a este ordenamiento, precisamente cuando uno de los orígenes de las indisciplinas más comunes, es la no consideración de dicha dimensión en los proyectos de obra.

5. El carácter normativo del ordenamiento ambiental [arriba] 

Antes se constató como los planes de ordenamiento, ya sea que pertenezcan al ordenamiento territorial tradicional, o al ordenamiento ambiental o ecológico, como es definido en alguna legislación, más que un acto administrativo, más que una declaración puntual de la Administración con eficacia para unos sujetos concretos, es un acto normativo, una disposición normativa, con un rango determinado, que se impone con carácter necesario sobre otras disposiciones y sobre actos administrativos de la propia autoridad ambiental.

Este carácter normativo no viene dado solo por su propia naturaleza jurídica, también se debe a la utilización de instrumentos de planificación impuestos desde los planes de rango superior, a situados en el nivel inferior. Efectivamente, una vez establecido el carácter normativo del ordenamiento ambiental, es necesario poner de relieve que forma parte de un sistema en el que cada instrumento jurídico tiene un valor específico, que depende en última instancia de la jerarquía del órgano que lo emitió. Como el Derecho en general, la ordenación del territorio debe comportarse como un sistema, pues “…las normas jurídicas no se encuentran yuxtapuestas ni organizadas como simple ringlera, como vulgar sumatoria de normas que se memorizan y aplican con independencia e individualidad. Por el contrario, las normas jurídicas forman parte de un sistema” (FERNÁNDEZ BULTÉ: 2001:149).

Desde Hans Kelsen, es lugar común en la ciencia jurídica la consideración del Derecho como sistema, cuya unidad depende de su armonía y coherencia formal. Estos rasgos se logran a través del ajuste y subordinación de las normas inferiores a las superiores, no a partir de su sentido o valores internos. De esa forma, cada norma superior, brinda la legitimidad adecuada a la inferior, siendo así que la constitución se encuentra en la cúspide de esa pirámide, por lo que puede ser llamada con propiedad “norma fundamental”, aquella que ofrece legitimidad a todo el conjunto normativo inferior (KELSEN: 1986).

Al margen de la inconsistencia de esta teoría, para cual la norma constitucional no tiene fundamento alguno, es posible aplicarla como paradigma del sistema que han de constituir los esquemas y planes de ordenamiento, que en definitiva no son más que un sistema normativo. Debe predicarse de ellos la denominada unidad interna y externa. Existe unidad interna si hay una coherencia esencial entre las diferentes normativas, de manera que expresan las mismas intenciones políticas, protegen semejantes intereses económicos, traslucen los mismos valores y postulados éticos. Por otra parte, existe unidad externa, cuando se respeta la jerarquía normativa, las normas inferiores desarrollan las de rango superior, y las sustantivas encuentran en las adjetivas su complemento, sin antinomias ni desajustes (FERNÁNDEZ BULTÉ: 2001:156).

Este sistema no puede existir de hecho, sino solo deontológicamente, cuando no existen los planes a nivel nacional, que deben servir de base para la elaboración de los correspondientes a cada provincia, cuando se priorizan los planes municipales o parciales, sobre aquellos que abarcan una mayor escala, y que expresan más directamente las prioridades de la política ambiental y territorial del país. Aunque la actividad planificadora haya nacido concebida dentro del ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, de modo que la calidad del plan casi dependía exclusivamente de la experticia del planificador, de su mal o buen hacer, hoy existen instrumentos jurídicos a través de los cuales puede hacerse efectiva la jerarquía normativa de cada cuerpo legal, de modo que la libertad para la elaboración del plan sea cada vez más restringida en la medida en que se descienda a través de los diferentes esquemas y planes de ordenamiento.

El primero de ellos es el estándar urbanístico, entendido como indicador, formulado en términos numéricos, de un determinado nivel de equipamiento en una zona a urbanizar o a edificar, o que en general se le pretenda dar un uso determinado, para el cual se considera imprescindible que el área cumpla con dichos parámetros (PARADA: 1997:444). Esos estándares, imponen unos criterios técnicos de forma necesaria a los planes y demás instrumentos de jerarquía inferior, por lo que tienen la función de reducir en buena medida la discrecionalidad administrativa, permitiendo además el control de la legalidad, pues el plan aprobado con vulneración de los estándares sería nulo de pleno derecho, sin eficacia jurídica alguna.

El texto refundido de la Ley de Suelo española de 1956, con las modificaciones de 1992, dispuso, por ejemplo, que los Planes Generales Municipales debían incluir “…los espacios libres destinados parques o zonas verdes públicos en proporción no inferior a cinco metros cuadrados por habitante” (art. 72.2.d). En el caso de los Planes Parciales relativos al suelo urbanizable, deberán señalar obligatoriamente reservas de terrenos para parques y jardines, zonas deportivas y de recreo y expansión, en proporción a las necesidades de la población. En ese sentido, el artículo 83.2 del propio cuerpo legal establece que la superficie destinada a esas reservas deben ser de un mínimo de 18 metros cuadrados por cada vivienda, sin que pueda ser inferior al 10 por ciento del total de la superficie ordenada, bajo un régimen de dominio y uso público sobre esos terrenos.

Otro de los instrumentos son las determinaciones legales de aplicación directa, normas imperativas de directa aplicación, contenidas en disposiciones jurídicas de distinta naturaleza, entre ellas las de carácter propiamente ambiental. La propia Ley de Suelos puede servir de ejemplo, al establecer su artículo 138 que, “…las construcciones habrán de adaptarse en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional, habrán de armonizar con el mismo, o cuando, sin existir conjunto de edificios, hubiera alguno de gran importancia o calidad de los caracteres indicados. De otro lado, en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos y tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo”.

La legislación cubana también evidencia estas determinaciones legales a los planes de ordenamiento en sus diferentes niveles. Por solo citar el ejemplo que se considera más típico, el Decreto Ley 212, de gestión de la zona costera, de cuyo artículo 12 dispone que la utilización de la zona costera será libre, pública y gratuita para los usos comunes de acuerdo a su naturaleza, como son pasear, bañarse, pescar, navegar, etc. En relación a las obras necesariamente situadas en la zona costera, el artículo 13.1 establece que tendrán que garantizar el acceso desde la vía pública más cercana, para lo cual se debe incluir en los planes de desarrollo servidumbres de paso que permitan el acceso a dicha zona (art. 13.2).

Es relevante también la disposición incluida en el inciso f) del artículo 9 del mismo cuerpo legal, en que se encarga al Instituto de Planificación Física para que incorpore “…en el correspondiente Esquema o Plan de Ordenamiento Territorial o proyecto urbanístico las ampliaciones de los límites hacia tierra de la zona de protección”.

Bibliografía [arriba] 

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* Vicedirector Científico, Instituto de Geografía Tropical. Profesor Titular, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.