Jurisprudencia
Autos:Mamani, Brigido c/Nación Seguros S.A. p/Cuest. Deriv. Contratos de Seguro
País:
Argentina
Tribunal:Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de la Primera Circunscripción - Cámara Cuarta
Fecha:04-05-2016
Cita:IJ-CMXIX-97
Voces Citados Relacionados
Sumario
  1. Cuando deba analizarse si en un caso concreto debe aplicarse o no la ley 24.240 al contrato de seguro, la discusión deberá centrarse no ya en cuestiones relativas a la especificidad o generalidad de las normas en pugna y la prevalencia de la específica por sobre la genérica, sino que deberá analizarse y considerarse la prelación jerárquica constitucional de la ley de defensa del consumidor, como así también deberá tenerse en cuenta que la ley de defensa del consumidor es posterior, por lo que, tal vez, derogaría la ley de seguros en caso de considerarse que aquella es especial, por cuanto las distintas previsiones que conforman el estatuto del consumidor tienen mayor especificidad para regular todas aquellas situaciones que se derivan de una relación de consumo.-

  2. En numerosos precedentes, la Corte ha reconocido la aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro es un “contrato de consumo” por lo que se aplica la Ley de Defensa del Consumidor que constituye un derecho ius fundamental operativo, cuyo microsistema protectivo es “autónomo” (art. 3 LDC) y de “orden público” (art. 65 LDC); que en la escala jerárquica se aplica el art. 42 CN, norma consumerista (Ley 24.240 y Ref.) y después - siempre que no se contradiga con las normas anteriores que son jerárquicamente superiores - se aplica el Código Civil, Código de Comercio, Ley de Seguros, etc.-

  3. La desvinculación del trabajador para acogerse a la jubilación por invalidez no es un requisito exigible para acceder al cobro de la indemnización por incapacidad prevista en la póliza de seguro de vida colectivo, ya que la incapacidad prevista por las leyes previsionales se basa en presupuestos diferentes a los exigidos por el seguro.-

  4. A los fines de determinar la incapacidad total y permanente por imposibilidad de realizar otra tarea remunerada, no procede ceñirse a parámetros abstractos ni fórmulas matemáticas, pues es preciso tomar en consideración las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener con respecto a su actividad actual, y a su vida en relación.-

  5. Dada la función social de los seguros de vida colectivos y su carácter tuitivo, las situaciones dudosas respecto a la concesión de la indemnización por incapacidad total y permanente deben ser decididas en el sentido más favorable al asegurado, habida cuenta la gravedad de las consecuencias que a éste último podría acarrearle una solución adversa, la protección del usuario y consumidor conlleva la aplicación de uno de sus principios fundamentales: “in dubio pro consumidor”; el principio por el cual en caso de duda debe siempre estarse a la interpretación más favorable al consumidor o usuario, es un imperativo legal impuesto por la propia ley, que lo expresa en un doble sentido: por un lado, exige que la interpretación de la ley sea siempre la más beneficiosa al consumidor o usuario, y por otra parte, establece un principio similar respecto de los contratos. Es decir, las dos fuentes legales de obligaciones en la relación de consumo, ley y contrato, deben ser aplicadas teniendo en miras el principio rector de la Ley de Defensa del Consumidor: la protección debida al sujeto débil de la relación, protección que debe primar ante la duda que pudiera surgir respecto de lo normado por ambas fuentes.

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de la Primera Circunscripción - Cámara Cuarta

Mendoza, 04 de Mayo de 2016.-
 
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
 
I.- Que a fojas 387 la Dra. Marcela Scarpelli, por el actor Mamaní, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 381/385 que rechaza la demanda promovida por su parte.
 
A fojas 396 la Cámara ordena expresar agravios a la parte recurrente en el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.).
 
A fojas 330/332 la Dra. Silvina Marcela Scriffignano, por la apelante, expresa agravios.
 
Indica que la juez utiliza términos como “asegurables”, luego resalta los términos “servicio activo” y “rescindido en caso de retiro voluntario”, pretendiendo perfilar que el actor no tendría derecho a dicha prestación, puesto que ya no se encontraba en servicio activo y por tanto, el seguro se habría rescindido a partir del retiro voluntario, no siendo el actor un “asegurable”; entiende la recurrente que el Sr. Mamaní ingresó en carácter de asegurado a Nación Seguros para fecha 01/11/2.003; que el día 1/03/2.006 el actor cesa en su servicio activo, acogiéndose en razón de su edad al retiro voluntario; que el actor no reclama por una incapacidad posterior a esa fecha, sino que ha presentado certificados de especialistas que diagnosticaron sus enfermedades y las constataron con anterioridad a esa fecha, y que no fueron valorados por la juez de grado.
 
Alega que la juez entendió que la actividad probatoria de la actora debió dirigirse a mostrar que en el mes de marzo de 2.006 la incapacidad que denuncia ya se había configurado; sostiene la recurrente que la juez omitió evaluar algunas pruebas a tal punto que ni siquiera son citadas en sus considerando; que dicha documentación fue remitida por al actor a la aseguradora y es ésta quien la adjunta a estos autos, no obstante la sentenciante no merita dichas pruebas que resultan determinantes y aclaran que las enfermedades del actor son anteriores a marzo de 2.006; que yerra la juez cuando afirma que no aporta documentación médica anterior, siendo que fue ella la que no aprecia suficientemente y con sana crítica las pruebas obrantes en autos, haciendo una lectura parcial y subjetiva de las pruebas con notorio perjuicio para el actor; puntualiza que se omite el certificado del propio auditor de la aseguradora que se agrega a fojas 176, en el que se deja constancia que el Sr. Mamaní manifiesta que en 1998 aproximadamente cuando fue destinado en su trabajo a San Miguel de Tucumán, se dio cuenta que estaba perdiendo la audición y que en 2004 le diagnosticaron diabetes tipo II y en la misma época le detectaron hipertensión arterial.
 
Además, se agravia de la interpretación y la aplicación de las cláusulas de la póliza; expresa que la juez sostiene que la cláusula 12 es explícita al excluir de la cobertura del seguro a quien se acoja al retiro voluntario y las circunstancias acreditadas de la causa indican que la actora no ha mostrado que el siniestro se haya producido mientras el beneficiarlo se encontraba en dependencia del empleador; sostiene la apelante que está probado con los certificados que enumera que las enfermedades que afectan al actor son anteriores a su retiro y se configuraron mientras el mismo se encontraba en servicio activo en Gendarmería Nacional; que si bien la denuncia del siniestro se realiza para fecha 08/06/2.007, es decir, después del retiro y dentro del plazo trienal de prescripción, las enfermedades eran anteriores y contraídas mientras el actor se encontraba en servicio activo.
 
Con relación al argumento vinculado al art. 56 de la Ley 17.418, alega que el actor ha demostrado suficientemente su incapacidad de grado total y permanente, adjuntando un informe médico detallando las enfermedades que padecía, estudios médicos oportunamente remitidos a la demandada; que consta el relato de antecedentes que realiza el actor ante el Dr. Hatem, médico auditor de la aseguradora, y la pericia médica rendida en autos, del Dr. Morales, que concluye en que la incapacidad del actor es del 66 % total y permanente; que no se trata de un caso de no seguro, como lo sostiene la juez de grado.
 
Entiende que la sentencia realiza algunas manifestaciones dudosas acerca de la pericia médica; que en este punto, sostiene la juez que la pericia se realiza en fecha 27/12/2.003 y que el perito pondera las patologías a esa fecha y así lo expresa, lo que es interpretado por la sentenciante como que el perito consideró que las patologías son posteriores al cese de la relación, lo que es una absurdo; el apelante dice que el actor es recién evaluado a esa fecha en virtud de que su siniestro fuera rechazado, debió iniciar acciones judiciales y recién en este ámbito se analizan sus patologías; que el perito no acompaña nuevos estudios médicos, no describe nuevas enfermedades, limitándose a expresar sobre las enfermedades que ya habían sido ampliamente descriptas.
 
Argumenta que los comportamientos fraudulentos, como la liviandad con que se rechaza un seguro colectivo el cual goza del carácter social y alimentario, la imposibilidad de acceder a información detallada y concreta, el transcurso de plazos y el silencio por parte de la aseguradora, da fundamento al reclamo por daño moral; que son conductas que producen un estado de intensa irritabilidad, ansiedad e inseguridad en el actor.
 
Por último, alude al daño punitivo reclamado en la demanda, previsto en el art. 52 bis de la Ley 24.240. Remarca la supuesta gravedad de la falta en la que habría incurrido la aseguradora demandada; alega que ésta debe ser sancionada por los perjuicios ocasionados por incumplimiento desaprensivo y doloso por parte de la aseguradora, quien prefirió burlar la buena fe de su asegurado incapacitado en forma total y permanente; que menciona también los extremos que considera necesarios para la procedencia de los daños punitivos.
 
II.- Que a fojas 405 este Tribunal ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley.
 
A fojas 406/410 el Dr. Ignacio Galiotti, por la demandada Nación Seguros S.A., contesta el traslado conferido; sostiene que el escrito recursivo no reúne los requisitos de la expresión de agravios (Art. 137 del C.P.C.), y que prácticamente es una suerte de ampliación de demanda, sujeta a la inconveniencia cierta que le ha generado la sentencia de grado.
 
Postula que la sentenciante ha coincidido en que ha quedado acreditado que el retiro voluntario de Gendarmería del Sr. Mamaní se produjo el 01/03/2.006 y que la denuncia de su aparente incapacidad la realiza por ante su mandante recién en fecha 08/ 06/2.007; que esta prueba ha sido aportada por ambas partes y que si bien se encontraba ampliamente excedido el plazo para efectuar cualquier reclamo por invalidez restaba probar el accionante que dicho estado de incapacidad se había producido durante la vigencia del seguro; que esto ha sido lo que no ha quedado probado en autos, pues ha sido concluyente para la suerte del actor no sólo que la prueba documental obrante en autos, sino, además, la pericia médica que se ha producido a instancias de los puntos propuestos por el actor.
Agrega que el perito pondera las patologías a la fecha de realización de la pericia; que aún considerando el cambio de criterio del perito en su contesta a la impugnación de la actora, lo cierto es que aún ese resultado no alcanza para demostrar que el Sr. Mamaní se encontrara incapacitado total y permanentemente, al momento de efectuar la denuncia del siniestro; contesta, asimismo, los agravios relativos al daño moral y al daño punitivo.
 
A fojas 415 toma intervención el Sr. Fiscal de Cámaras.
 
A fojas 421 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 422 el correspondiente sorteo de la causa.
 
III.- Algunas consideraciones acerca de los seguros colectivos: Que se ha dicho desde la doctrina que los seguros colectivos, casi como una suerte de aproximación al seguro social, se han incorporado a numerosos núcleos, fundamentalmente dentro del marco de la “rama vida”. El seguro ha ingresado a nuevos mercados y núcleos sociales que dentro de nuestro derecho no parecían alcanzables. Así, se puede sostener que la protección adicional del sistema privado, inclusive ha suplido o complementado la protección, a menudo deficiente, de derechos eminentemente tuitivos como puede ser el de la seguridad social. Esta suerte de aparente superposición de contingencias sociales con siniestros verificados atrae a quien especula sin respetar autonomías para que se extiendan los regímenes y los sistemas dentro del mejor grado de conveniencia y beneficio patrimonial que se pueda alcanzar, asociando sin ningún título válido los mejores elementos de por lo menos dos sistemas, obteniendo así una suerte de combinación en un tertium genus.
 
En otros términos, el seguro es un marco autónomo, con sus propias reglas y sus elementos peculiares que, contextualmente comprenden factores sociales, históricos, técnicos y comerciales, los cuales combinados armoniosamente conducen al resultado esperado, es decir, a un sistema de protección basado en los grandes números, indemnizando a quien sufre las consecuencias previstas contractualmente dentro de ciertas condiciones recíprocas
 
Debe diferenciarse las partes y los sujetos en esta operatoria, pues los primeros son las personas físicas o ideales que conforman el acuerdo de voluntad común que regirá los deberes y derechos, siempre que no afecten el orden público, la moral y las buenas costumbres. Dentro de este marco, lo acordado será de igual valor que la ley misma. Los sujetos en general son el género dentro del cual podemos incluir a las partes y a las personas que por alguna razón forman parte de la relación obligacional, ya sea en forma activa o pasiva o por una expresión de su voluntad tácita o expresa.
 
En la génesis contractual son el empleador y el asegurador los únicos intervinientes. En efecto; el principal puede elegir libremente el ente asegurador e inclusive podrá determinar la extensión de la cobertura y los posibles adicionales que se puedan formalizar para determinar también, en alguna medida, el monto de las primas.
 
En definitiva, el empleador se constituye en tomador y estipulante del contrato, con una serie de obligaciones específicas vinculadas fundamentalmente con sus deberes para con el trabajador adherente, y su condición de deudor y agente de retención en los supuestos en que respectivamente se resuelva soportar parte de la prima y en todos los casos cuando tenga que retener del salario ésta y abonársela al asegurador.
 
De inmediato surge la condición de asegurado del trabajador, quien mediante un acto complejo de adhesión ingresa al sistema y goza de los beneficios que éste le otorgue. En algunos casos, el mismo adherente podrá revestir la condición de beneficiario cuando sobreviva a pesar de la ocurrencia del siniestro (supuesto de la verificación de invalidez total absoluta permanente e irreversible).
 
En otros casos, el receptor de la indemnización es un tercero, el o los beneficiarios, quienes podrán ser designados por el trabajador y tendrán el derecho a cobrar en caso de fallecimiento del dependiente o cuando éste se encuentra inhábil para percibir y totalmente incapacitado. Los beneficiarios tienen el derecho- deber de cobrar y percibir. Si se les niega el derecho a cobrar podrán reclamar por la vía judicial, al igual que en circunstancias en las que el asegurador rechaza el siniestro. Tiene a su vez el deber de cobrar y ante la negativa injustificada el asegurador podrá consignar el pago para evitar el curso de los intereses y ajustes por desvalorización monetaria.
Dentro de un esquema más específico, los beneficiarios son sujetos de la relación, de condición extracontractual, ya que su voluntad es ajena al perfeccionamiento del contrato. (DE DIEGO, Julián A., “Introducción al estudio del seguro de vida colectivo voluntario para trabajadores dependientes. (Primera parte)”, LA LEY 1983-C, 884; RANGUGNI, Diego Emilio, “Contrato de seguro y seguridad social”, LA LEY 1999-C, 8).-
 
En la jurisprudencia, se ha sostenido que “las cláusulas de los contratos de seguro colectivo no deben ser entendidas en su concepto literal, sino atendiendo a su significado profundo, en función de la finalidad del sistema y de sus modalidades –en el caso, en segunda instancia se hizo lugar a la demanda ordenando a la empresa aseguradora a abonar la indemnización por incapacidad total y permanente–, pues el seguro colectivo contratado por la empleadora del actor participa de la naturaleza de los seguros sociales, cuya diferencia fundamental en relación a los seguros privados consiste en que los primeros no persiguen, primordialmente, fines de lucro, sino la satisfacción inmediata de un interés público, protegiendo las contingencias propias de la existencia humana, a fin de no dejar desguarnecido al beneficiario y a su grupo familiar de la siniestralidad propia de la muerte o la incapacidad laboral”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, “Melian, Armando Delfor c. Caruso Compañía Argentina De Seguros S.A.”, 19/10/2009, LLNOA 2010 (abril), 286).
 
b) Es sabido que la reforma de 1.994 incorporó a la Constitución Nacional la idea de relación de consumo, ampliando la originaria protección contenida en la ley 24.240, que se limitaba a la regulación de los contratos de consumo. La ley 24.240, modificada por la ley 26.361, amplió esa protección comprendiendo al consumidor o usuario en el ámbito de la relación de consumo, tal como lo disponía la Norma Fundamental a partir de la reforma de 1.994.
 
La normativa contenida en la Ley 24.240, a tenor de la concreta disposición del art. 65, en armonía con las prescripciones de la Carta Magna, constituye una regulación de orden público, obedeciendo ello a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista y acorde a los hechos del orden económico y social imperante. Ahora bien, debe entenderse que no hay ninguna contradicción entre las normas de la Ley de Defensa al Consumidor y la regulación de los distintos contratos en particular. Esta normativa nació por la necesidad de protección de los usuarios, consumidores, ciudadanos; su fin y sentido es distinto y más amplio que el que involucra la regulación de determinado contrato en particular, sin perjuicio de que todas las normas jurídicas siempre van a tender hacia lo justo. La ley de defensa del consumidor implicó una decisión social que se observa en la sociedad de estos tiempos. Nunca habrá contradicción esencial, y si la hubiere, debe priorizarse la norma de defensa de los consumidores, que informa todo el sistema jurídico y reconoce su base en la Constitución Nacional. (MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo, “Contratos”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2.001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001, pág. 487 y sgtes.).
 
La mentada trascendencia normativa de la protección de los consumidores y usuarios, impone que, en el logro de una efectiva tutela del derecho del consumidor, será indispensable que el juez despliegue la apropiada conducción y dirección del proceso, como instrumento que tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso. (STIGLITZ, Gabriel A., (director), “Manual de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Diez años de vigencia”, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 339 y sgtes.).
 
c) Sostiene Piedecasas que uno de los ejercicios útiles en la integración armónica de los esquemas normativos de la Ley 24.240 y 17.418 consiste en determinar qué normas de la regulación del contrato de seguros (ley 17.418) colisionan, o deberían o podrían reformularse en base a la aplicación de las normas de la ley 24.240. Esta aproximación debe realizarse contemplando y advirtiendo que existen planos que se superponen; otros que no se superponen, y otros que son abiertos, o sea, sin normas de ninguno de los dos esquemas. Los planos normativos que no se superponen se aplican coordinadamente. En los espacios donde no existen normas, éstas se deben elaborar sobre los principios del sistema, con especial consideración de las pautas imperativas del seguro y el orden público, fin tuitivo e interpretación a favor del consumidor que ofrecen ambos esquemas. Donde se superponen hay que aplicar razonablemente, respetando la naturaleza del sistema, del negocio y del contrato, las normas de defensa del consumidor. La ley 17.418 contiene muchas normas pensadas de esta manera, o sea en miras de la protección del asegurado, del damnificado o del beneficiario, y por ello los puntos de colisión no son los que se piensan, por lo menos en lo que respecta a la cantidad y problemas que pueden causar.
Una de las cuestiones centrales en torno a este debate gira en torno al concepto de consumidor de seguros, o sea, a qué sujetos (partes o no del contrato de seguro) se les ha de aplicar la Ley de Defensa del Consumidor. Debe señalarse que en esta materia la discusión es intensa y se pueden identificar posturas amplias o restringidas en su alcance. También podría realizar una segunda consideración y es la que refiere al ámbito de los seguros voluntarios respecto de los seguros obligatorios.
 
Genéricamente y sobre un esquema clásico comprendiendo las diversas clases de seguros, se pueden identificar los siguientes sujetos que se ponen en relación con las aseguradoras o con los auxiliares de esta: a) el tomador; b) el asegurado; c) el damnificado y d) el beneficiario.
 
Como se puede observar, el tomador y el asegurado se vinculan con la aseguradora a través de un contrato de seguro, sea este por cuenta propia o ajena. En cambio el damnificado y el beneficiario son sujetos que se relacionan con la aseguradora, en virtud de un contrato de seguro (sea voluntario u obligatorio) que celebraron otras personas (las partes). Al respecto, vale preguntarse si dentro del concepto de consumidor en relación con el seguro, quedan comprendidos solo al tomador y el asegurado o también al damnificado y al beneficiario.
 
La interpretación amplia podría llevar a sostener que además del tomador y el asegurado quedarían comprendidos dentro del artículo 1° de la ley 24.240, el beneficiario y el damnificado en el seguro de responsabilidad civil. Ahora bien, esto llevaría a la aplicabilidad de las normas de la ley 24.240 al contrato de seguro que involucre a estas personas, lo que en sí mismo no tiene ningún aspecto negativo, sino por el contrario adecuado y positivo. Lo que se estaría haciendo es incorporar pautas moralizadoras del contrato de seguro. La propia Ley de Contrato de Seguro establece normas que favorecen la participación y los derechos del beneficiario y del damnificado, sin siquiera tener que recurrir al artículo 1° de la ley 24.240. Hay diversas normas de la actual ley de contrato de seguros que se refieren a los efectos que la relación asegurativa o el contrato de seguros producen efectos sobre sujetos que no han sido partes del contrato y en sistemas especiales (cierto es de la clase de seguros obligatorios) como los de riesgos del trabajo o ambientales, las legitimaciones activas y pasivas, que se desentienden total o parcialmente del concepto clásico de “parte del contrato”.
 
También es cierto que este concepto que postula la tesis amplia, pone en crisis el principio que rige en materia de “efectos relativos del contrato”, y en virtud del cual el contrato solo produce efectos entre las partes y no perjudica ni aprovecha a terceros; el que deberá ser interpretado conforme la operatividad real del seguro.
 
En relación con las posturas restringidas, debe partirse de aquellas que niegan que el contrato de seguro se encuentre alcanzado por las normas de la ley de defensa de los consumidores. Consecuentemente se sostendría que el tomador, asegurado, beneficiario y menos aún el damnificado no están alcanzados por el concepto de consumidor y con ello se dejaría fuera del ámbito normativo del consumidor a todo lo referido al contrato de seguro. Con la consagración en el Código de fondo de las categorías que hacen a la “relación de consumo” y al “contrato de consumo” y considerando que el seguro participa de ellas en diversos casos, la postura enunciada no tendría cabida.
 
En un segundo grado, y dentro de las tesis restrictivas, que cuenta con adhesión doctrinaria y también jurisprudencial, se postularía que el concepto de “consumidor de seguros” comprendería a las partes del contrato de seguro, tomador y/o asegurado (según el caso) y siempre y cuando estos cumplan con los requisitos que hacen a los elementos o rasgos distintivos del consumidor.
 
Retomando la premisa de que la Ley de Defensa del Consumidor es aplicable al contrato de seguro, se consideraría incluídos en el concepto de “consumidor de seguros”; al tomador y al asegurado y se pondría en debate si también estarían englobados el beneficiario en el seguro de personas y el damnificado en el seguro de la responsabilidad civil.
 
La actual formulación de la última parte del artículo 1° de la ley 24.240, deja abierta la posibilidad de que el damnificado en el seguro de responsabilidad civil y el beneficiario en los seguros de personas; puedan ser considerados consumidores de seguros. No debe provocar alarma esta interpretación amplia de las personas comprendidas, ya que en materia de seguros es común el otorgamiento de derechos y la producción de efectos respecto de personas que no han sido partes del contrato de seguros. Así, hoy existe un derecho (privilegio especial) sobre la suma asegurada a favor del damnificado (art. 118, ley 17.418); una acción directa contra la aseguradora (ley 24.557), y una obligación legal autónoma de cualquier aseguradora involucrada en el accidente respecto de la víctima o sus derechohabientes (art. 68, ley 24.449); diversidad de legitimados pasivos y activos en el seguro ambiental; normas de protección de los usuarios de servicios financieros que se refieren a pautas contractuales del seguro que celebran colectivamente. (PIEDECASAS, Miguel A., “Consumidor y seguros”, LA LEY 23/06/2014, 1; puede verse: BABOT, Fernando, “Ley de Defensa del Consumidor vs. Ley de Seguros: el Final”, DJ 10/07/2014, 9; FALCO, Guillermo, “La ley de defensa al consumidor y la ley de seguros. Lo general y lo específico. Un debate concluido”, RCyS 2014-VII, 217).
 
Cuando deba analizarse si en un caso concreto debe aplicarse o no la ley 24.240 al contrato de seguro, la discusión deberá centrarse no ya en cuestiones relativas a la especificidad o generalidad de las normas en pugna y la prevalencia de la específica por sobre la genérica, sino que deberá considerarse la totalidad de los fundamentos vertidos en el fallo. En efecto, deberá analizarse y considerarse la prelación jerárquica constitucional de la ley de defensa del consumidor, como así también deberá tenerse en cuenta que la ley de defensa del consumidor es posterior, por lo que, tal vez, derogaría la ley de seguros en caso de considerarse que aquella es especial, por cuanto las distintas previsiones que conforman el estatuto del consumidor tienen mayor especificidad para regular todas aquellas situaciones que se derivan de una relación de consumo. (GIUDICI, Juan Pedro, “Hacia la aplicación de las previsiones de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro”, RCyS 2014-VI, 215; CAAMAÑO, Carlos Rodolfo, “Aplicabilidad de la normativa del consumidor en materia de seguros. ¿Es el asegurado un “consumidor”?”, DJ 20/11/2013, GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “Panorama del consumidor, los seguros y los fondos en el derecho argentino”, RCyS 2012-V, 215; SOBRINO, Waldo A. R., “La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor por sobre la Ley de Seguros: una tendencia jurisprudencial que se consolida”, RCyS 2011-XII, 79; TANZI, Silvia Y. – PAPILLÚ, Juan M., “La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al contrato de seguro”, RCyS 2011-XI, 3; en materia de jurisprudencia, puede verse la aplicación de la ley 24.240 a seguros colectivos: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, “M., R. H. c. Caja de Seguros S.A.”, 25/02/2013, RCyS 2013-XII, 89 con nota de Joaquín Andrés Imaz; Luis Ángel Quiles; LLPatagonia 2013 (diciembre), 1314 con nota de Joaquín Andrés Imaz; Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, “D’Andrea, María del Carmen c. Caja de Seguros de Vida S.A.”, 17/03/2011, LLC 2011 (mayo) , 430; LLC 2011 (agosto), 739 con nota de Gustavo Javier Valdés, entre otros).
 
En numerosos precedentes, la Corte ha reconocido la aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 108.459, “Federación Patronal Seguros SA en J 100.784/36.550 Barragán Ricardo Guillermo y ots. c/Reynaga Ricardo Ernesto y ots. P/D. y P. S/ Inc.Cas”, 18/12/2013; expte. N° 101.981, “Derrache Mariano Jesús En J° 12.590/84.688 Iudica Carlos Dario C/Derrache Mariano Jesús P/D.y P. S/Inc. Cas”, 27/09/2012; expte. N° 100.791, “Caja de Seguros S.A. En J° 115.590/12.505 Dallape Antonia Del Carmen C/Caja de Seguros S.A. P/Cuest. Derivadas del Contrato de Seguros S/Cas.”, 23/03/2012; expte. N° 102.327, “Segurometal Coop. De Seguros Ltda. En J133.811/32.854 Castro Pedro Ramón C/Segurometal C.S.L. P/D. Y P. (Con Excep. Contr. Alq.) S/ Inconst.”, 23/03/2012, LS 437 – 030; expte. N° 101.731, “Compañía De Seguros La Mercantil Andina En J.. Carrique Juan Daniel C/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina P/Cumplimiento Contrato S/Inc. Cas”, 06/09/2011); ha enfatizado que “el contrato de seguro es un “contrato de consumo” por lo que se aplica la Ley de Defensa del Consumidor que constituye un derecho ius fundamental operativo, cuyo microsistema protectivo es “autónomo” (art. 3 LDC) y de “orden público” (art. 65 LDC); que en la escala jerárquica se aplica el art. 42 CN, norma consumerista (Ley 24.240 y Ref.) y después - siempre que no se contradiga con las normas anteriores que son jerárquicamente superiores - se aplica el Código Civil, Código de Comercio, Ley de Seguros, etc.” (Expte. N° 101.125, “Caja De Seguros S.A. En J 86.813/ 12.698 Lavarello Maria Antonieta C/Caja de Seguros S.A. P/Cuest. Deriv. de Contrato de Seg. S/Cas.”, 23/03/2012, LS 435 – 218).
 
IV.- Tratamiento de los agravios relativos a la procedencia de la indemnización. Aplicación de la Ley 24.240 al contrato de seguro colectivo. Principio protectorio: supuesto de duda respecto de la prueba producida en torno a la incapacidad. Que el Sr. Mamaní, actor, se queja de la sentencia apelada que rechaza la pretensión de cobro de un seguro de vida colectivo, más los daños y perjuicios que alega haber sufrido y de la imposición de daños punitivos, fundada en el art. 52 bis de la Ley 24.240:
 
a) Que, tal como surge del escrito inicial de fojas 24/33, el Sr. Brígido Mamaní, reclamó a Nación Seguros S.A. el pago de la suma correspondiente al capital asegurado por el beneficio de incapacidad total y permanente por enfermedad en virtud del seguro de vida colectivo contratado con Gendarmería Nacional, así como el 15 % de dicho monto a fin de resarcir el daño moral que el incumplimiento contractual de la demandada ocasionó a su parte, desde la fecha de acaecimiento del siniestro y hasta su efectivo pago, con más los intereses legales y costas. Asimismo, peticionó la imposición de daño punitivo.
 
Invocó que durante la relación laboral con Gendarmería Nacional, dicha repartición, en carácter de tomador, contrató con la demandada un seguro de vida colectivo, uno de cuyos riesgos cubiertos era la incapacidad total y permanente por enfermedad contando con tal cobertura tanto la actora como su esposo; que, a lo largo de dicha relación laboral, la actora contrajo una serie de dolencias las cuales tras haber evolucionado desfavorablemente, han configurado una incapacidad total, absoluta y permanente que le impide desarrollar cualquier tipo de tareas remuneradas, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia.
 
Precisó que tales dolencias fueron evaluadas por la Dra. Alejandra Sanfurgo, conforme antecedentes médicos del siguiente modo: a) Hipoacusia Neurosensorial bilateral (70 %), b) Artrosis moderada rodilla izquierda (30 %), c) diabetes tipo II (40 %), d) Hipertensión arterial (35 %), e) Gastropatía erosiva (50 %) y f) sobrepeso (5 %).
 
Señaló que al tener contratado un seguro de vida colectivo por incapacidad total y permanente por enfermedad, para fecha 08/06/2.007 formuló denuncia del siniestro ante la compañía aseguradora, aquí demandada, remitiendo mediante nota la documentación pertinente al siniestro; que el día 15/06/2.007 Nación Seguros S.A. solicitó documentación complementaria a fin de continuar con la tramitación, reiterando casi inmediatamente dicho pedido por carta documento de fecha 03/07/2.007; que reunida la documentación, es presentada ante la compañía mediante nota de fecha 06/08/2.008, dando por cumplida la carga que pesa sobre el asegurado de brindar la información solicitada. Agrega que para fecha 22/08/2.008 Nación Seguros S.A. envía carta documento rechazando el siniestro en razón de que con fecha 03/07/2.007, se solicitó documentación complementaria que recién fue presentada el día 13/08/2.008, argumentando con lo dicho que el plazo de prescripción se encontraba vencido y sin embargo, ello no era así, debido a que el mencionado plazo es de 3 años y no de un año como interpretó la compañía al momento de rechazar el siniestro; que Nación Seguros posteriormente advierte dicho error y continúa la tramitación solicitando más documentación complementaria mediante carta documento de fecha 16/10/2.008 y que la misma fue presentada ante la compañía de seguros mediante nota de fecha 23/02/2009; que el día 12/3/2.009 le notifica al actor mediante carta documento que deberá comunicarse con el Dr. Hatem para acordar turno para entrevista médica a fin de verificar la existencia del siniestro, entrevista a la que concurrió; que luego rechazó el siniestro denunciado, alegando que conforme a los elementos obrantes en el expediente y al examen médico realizado por el Dr. Hatem, el Sr. Mamaní no presenta afecciones con jerarquía invalidante que alcance el 66.66 % requerida para considerarse la invalidez total y permanente; indica que tal situación viola notoriamente los derechos del actor, en especial el derecho a la percepción del beneficio por incapacidad total y permanente, toda vez que el pronunciamiento de la compañía desconoce la real incapacidad total y permanente que presenta el actor; que más aún cuando el asegurado no fue informado acerca del dictamen emitido por los facultativos médicos contratados por la aseguradora, es decir, no tuvo la posibilidad de verificar el resultado del examen para el cual debió someterse poniendo a disposición de facultativos que no eran siquiera conocidos por el asegurado, su persona, su intimidad física y los estudios médicos que le pertenecen.
 
Fundó en derecho su pretensión, invocando la aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y ofreció pruebas.
Notificada la demanda a fojas 48, a fojas 185/198 comparece el Dr. Antonio Barone, por la demandada, Nación Seguros S.A., contestando la demanda; a fojas 56/91 se agrega la póliza de seguro. Además de un planteo de incompetencia que fuera finalmente desestimado, en dicha oportunidad, la demandada, tras la negativa general de los hechos expuestos en la demanda, señala que la póliza trata la cuestión de las personas asegurables y en ese punto el actor, al momento de la denuncia del siniestro, no se encontraba en actividad sino que su situación era la de personal retirado; precisa que el riesgo cubierto está dado por el estado de invalidez total y permanente como consecuencia de la enfermedad o accidente que no le permita desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa, siempre que el estado haya continuado ininterrumpidamente por 3 meses como mínimo, se hubiera iniciado durante la vigencia de su seguro y antes de cumplir los 65 años de edad.
 
Expone que conforme a la evaluación médica del Dr. José Hatem, el actor presentaba un 12.22 % de incapacidad, por lo que se rechazó el pago de la suma asegurado por la póliza 1.192; que el Sr. Mamaní en fecha 01/03/2.006 pasó a revestir la categoría de retirado voluntario de Gendarmería Nacional, quedando rescindido a partir de ese momento el contrato con Nación Seguros, conforme al art. 12 de la póliza; se opone al reclamo por daño moral y al daño punitivo.
 
b) Que, en el caso analizado, los agravios que vierte la parte actora deben ser atendidos, en lo atinente a la improcedencia del reclamo formulado por el cobro del seguro de vida colectivo; en lo que aquí interesa, anticipo, que desde la perspectiva del principio protectorio del consumidor, en un caso de duda, como es lo que ocurre en autos, la decisión debe inclinarse a favor del consumidor y no en su contra (Art. 3 de la Ley 24.240).
 
La juez de grado sostuvo que no resulta discutido que Gendarmería Nacional contrató con la demandada el seguro de vida colectivo regido por la póliza 1192 para sus empleados en relación de dependencia; que en base a ello, también son contestes las partes en cuanto a que el actor ha contratado la póliza en cuestión que amparaba el riesgo de incapacidad total y permanente por enfermedad o accidente para el asegurado, con vigencia desde el 01/11/2.003; que, de la póliza acompañada por la demandada al contestar demanda, surge que dentro de la cláusula de invalidez total y permanente, se pactó como riesgo cubierto que “la compañía concederá el beneficio que acuerda esta cláusula al asegurado cuyo estado de invalidez total y permanente, como consecuencia de enfermedad o accidente, no le permita desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa, siempre que tal estado haya continuado ininterrumpidamente por tres meses como mínimo y se hubiera iniciado durante la vigencia de su seguro y antes de cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. Se excluyen expresamente los casos que afecten al asegurado en forma parcial o temporal”.
 
Expone la sentenciante que constata que no hay discusión en cuanto a que la empleadora referida descontó de los haberes del demandante el monto para hacer frente a la prima correspondiente, a través del código 205; que la demandada ha acompañado constancias a fojas 114 y 135 sobre la situación de retiro voluntario del actor a partir del 01/03/2.006; que al respecto la actora no se expidió en contrario al contestar la vista otorgada a fojas 257, ni aportó prueba que desvirtuara lo anterior; que el art. 2 de la póliza dice que son asegurables los empleados del contratante que se encuentren en servicio activo, en tanto el art. 12 indica que el seguro de cada asegurado quedará rescindido en caso de retiro voluntario del empleo (inc. b); que la cuestión a dilucidar es si la incapacidad se configuró durante la vigencia del contrato; concluye en que de la prueba producida surge que la única evidencia anterior a la fecha de cese es un estudio cardiovascular que se refiere a hipertensión arterial en el que se indica: “se recomienda tareas de esfuerzo moderado, evitando el estrés”, de fecha 12/03/2004, y que con posterioridad, el actor continuó trabajando hasta el 01/03/2.006; que tampoco la actora aporta evidencia sobre el uso de licencias por enfermedad, que hubieran permitido inferir que la incapacidad ya existía.
 
Sostiene la juez en un tramo confuso de la sentencia que, “atento a lo convenido contractualmente (la cláusula 12° de la póliza es explícita al excluir de la cobertura del seguro a quien se acoja al retiro voluntario) y las circunstancias acreditadas de la causa, entiendo que la actora no ha mostrado que el siniestro se haya producido mientras el beneficiado se encontraba en relación de dependencia con el principal”.
 
Aclaro que la sola circunstancia de que el asegurado Mamaní haya optado por el retiro voluntario no es suficiente, por sí sola, para denegar el cobro del seguro por incapacidad total y permanente que se había contratado, toda vez que nada impide que, si la incapacidad se genera durante la relación laboral, el empleado opte por jubilarse en forma ordinaria (por contar con la antigüedad necesaria a ese efecto), es decir, no está forzado a jubilarse por incapacidad; pero si así fuera, el reclamo del seguro sería igualmente procedente, pues se trata de dos prestaciones diferentes que tienen causas fuentes diversas.
 
Dicho lo anterior, advierto que la afirmación que contiene la sentencia de que no se acreditó que, con anterioridad al cese o retiro voluntario, el actor ya padeciera las dolencias en las que funda la incapacidad total y permanente y que lo habilita a exigir el pago de la indemnización, no resulta correcta, pues, como bien lo destaca la recurrente, la propia demandada acompaña una serie de documentación que indica que dichas patologías o dolencias se fueron presentando durante el transcurso de la relación de dependencia que mantenía el actor con Gendarmería Nacional. En este sentido, se ha resuelto en la jurisprudencia que “la desvinculación del trabajador para acogerse a la jubilación por invalidez no es un requisito exigible para acceder al cobro de la indemnización por incapacidad prevista en la póliza de seguro de vida colectivo, ya que la incapacidad prevista por las leyes previsionales se basa en presupuestos diferentes a los exigidos por el seguro”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 24/03/2006, “Basualdo, Rafael C. y otro c. Empresa Ferrocarriles Argentinos (EFA) y otro”, La Ley Online, AR/JUR/ 2892/2006)
 
Atento a la constancia que se agrega a fojas 9, el Sr. Mamaní solicitó el retiro voluntario a partir del 01/03/2.006 mediante mensaje de tráfico oficial DRP 63/06; a fojas 56/92 se agrega la póliza de seguro identificada con el N° 1.192. Tengo en cuenta que la actora inicia el reclamo ante Nación Seguros con un certificado de fecha 23/05/2.007 en el que la Dra. Alejandra Sanfurgo detalla las patologías que padece el actor, arribando a la conclusión de que existía incapacidad total y permanente.
 
A continuación menciono certificados y estudios que adjunta la propia aseguradora y de la que se infiere que el actor ya padecía a partir de 2.003 ciertas patologías coincidentes con las que alegara para fundar su reclamo ante la aseguradora: a) fojas 117 se agrega informe del Servicio de otorrinolaringología emitido en fecha 09/01/2.003, en el que se describe la hipoacusia neurosensorial bilateral padecida por el Sr. Mamaní; b) A fojas 136 se glosa un certificado emitido en fecha 04/07/2.003 por el Dr. Salazar Uriarte, del instituto de Gastroenterología S.R.L., en el que se da el alta desde el punto de vista gastroenterológico; c) A fojas 139 obra un certificado emitido por el Dr. Hugo Rubén Norry que deja constancia que padece hipertensión arterial, sobrepeso, dislipemia en tratamiento (alteración del metabolismo de lípidos) de fecha 12/03/2.004; d) A fojas 167 se agrega un certificado emitido por el Dr. Daniel Sal, en fecha 21/03/2.004 que da cuenta de que el Sr. Mamaní fue atendido en el Sanatorio 9 de Julio, siendo legible su contenido; a fojas 168 se glosa otro certificado emitido en fecha 04/03/2.003por el Dr. Sal, del Sanatorio 9 de julio, que deja constancia que el paciente presenta hipoacusia neurosensorial bilateral, por antecedente de trauma acústico.
 
La juez sostiene, en su sentencia, que la actividad probatoria de la actora debió dirigirse a mostrar que en el mes de marzo de 2006 la incapacidad que denuncia ya se había configurado y que sin embargo, no aporta documentación médica anterior ni somete al perito médico las preguntas que permitirían inferir tal circunstancia; que el perito sólo dice que a la fecha de la pericia (27/12/13), en virtud de la ponderación de todas sus patologías, el actor tiene una incapacidad del 35,39% y que a raíz de la impugnación de la actora, el perito ratifica sus dichos, pero luego modifica su estima- ción, diciendo que conforme a un criterio más moderno y amplio, la incapacidad es del 66%; sostiene que, al margen de que es llamativa la diferencia, no tiene incidencia acreditar que la actora desarrolló con posterioridad patologías que le produjeron incapacidad.
 
En mi entendimiento, contrariamente a lo que sostiene la juez de grado, los principios que deben regir la interpretación en casos como el de autos, en el que está en juego un consumidor, debe llevar a la conclusión de que, a partir del certificado médico que acompaña con la petición inicial ante la aseguradora, la prueba instrumental ya mencionada que acompaña la propia demandada, y la pericia médica rendida en autos, está acreditada la incapacidad en grado tal que torna procedente el reclamo formulado.
 
No se puede soslayar la importancia que, en materia de incapacidad, reviste la prueba pericial, prueba que se erige en un instrumento para ampliar el campo de visión del juez y de las partes de modo más profundo y más certero sobre el conocimiento de determinados hechos en un proceso. Un aspecto particular de la prueba pericial en el proceso de daños es la diversidad de daños que pueden producirse y la particularidad de los objetos “fuentes de prueba” a examinar por vía pericial; esta prueba, ciertamente, tiene un contorno, pero cada especialidad quiere, a su vez, un especialista. El conocimiento que debe extraerse de los objetos que dieron lugar a los elementos del proceso excede el conocimiento vulgar y requiere inexcusablemente la intervención de expertos. (FALCÓN, Enrique M., “Prueba pericial y proceso de daños”, en “Revista de Derecho de Daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, “La prueba del daño II”, pág. 113 y sgtes.; CARRILLO, Hernán G., “Apuntes sobre la prueba pericial”, LLLitoral 2000 - 791, 2.000; SANTIAGO, Alicia Noemí, ¿Deben los jueces valorar en forma distinta la prueba pericial?, LA LEY 1997-E, 313). A fojas 317/324 corre agregada la pericia médica del Dr. José Roberto Morales; expresa que para determinar la incapacidad tiene en cuenta que debe determinarse el grado de incapacidad en función de la persona que lo sufre y no por simple aplicación en forma abstracta de determinadas tablas; luego de reseñar los antecedentes del paciente y realizar algunas consideraciones en torno a su labor como perito, puntualiza las siguientes patologías:
 
a) Hipoacusia neurosensorial bilateral: 29.67 %; b) Artrosis moderada de rodilla izquierda: 9 %; c) Diabetes tipo II, síndrome metabólico insulino resistente: 15 %; d) Hipertensión arterial: 15 %; e) Gastropatía erosiva: 15 %; f) Sobrepeso – índice corporal 2° grado: 8 %. Concluye el perito que es criterioso otorgar un porcentual acorde a la realidad deficitaria del actor que quedaría cifrada en el 25,39 % como secuela parcial y permanente.
 
A fojas 326 la demandada impugna la pericia médica, fundándose en que coincide con el perito en que el actor no tiene incapacidad total y permanente, aunque disiente en la determinación de la incapacidad que ha sido fijada 7 años después del retiro voluntario. El perito contesta a fojas 333 ratifica los términos de su pericia.
A fojas 330 impugna la pericia la parte actora, señalando que el porcentaje fijado por el perito no expresa la incapacidad de la actora sino su capacidad restante, es decir, la capacidad que le queda; que ha habido una confusión al consignar el porcentaje final de incapacidad, que tendría que rondar el 64.61 % conforme al método de Balthazard usado por el perito. A fojas 337 contesta el perito médico, que señala que habiendo investigado la más moderna jurisprudencia debe informar otro modo de calcular la incapacidad que es el más usado en el medio, y que de acuerdo a este método la incapacidad total y permanente que presenta el actor es del 66 %; reformula el cálculo, cita a Victor Balthazard.
 
Reseñada las conclusiones del perito médico, estimo que no parece intrascendente la modificación que hace el perito al responder las observaciones que realiza la actora, elevando el porcentaje inicialmente fijado a 66 %; es cierto que no hay mayores fundamentos en la contestación, aludiendo a que aplica, en esa oportunidad, un criterio diferente al que utilizara en la presentación del informe pericial. Sin embargo, el perito proporciona ese argumento, a lo que agrego que, atendiendo a los porcentajes que atribuye desde el inicio a cada patología, tal como se menciona en el informe de fojas 317/324, el porcentaje final debe ser interpretado flexiblemente y no rígidamente.
 
De la lectura de las patologías y los porcentajes que fija el experto, se induce la existencia de una incapacidad que reviste una importancia tal que justifica la calificación de total y permanente, y que, en definitiva, torna procedente la demanda interpuesta en autos.
 
La Corte Federal, por su parte, ha sostenido que, a los fines de determinar la incapacidad total y permanente por imposibilidad de realizar otra tarea remunerada, no procede ceñirse a parámetros abstractos ni fórmulas matemáticas, pues es preciso tomar en consideración las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener con respecto a su actividad actual, y a su vida en relación (C.S.J.N. en “Toscano c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, del 7/2/1995; íd, “Morette c. Y.P.F. s/cobro de pesos”, del 23/8/1988).
 
A lo expuesto agrego dos aspectos relevantes: a) A fojas 310 la parte demandada desistió del testimonio del Dr. Hatem, que fue quien le otorgó extrajudicialmente y en el trámite seguido ante la aseguradora, un 12.22 % de incapacidad, tal como surge del informe de fojas 176 que adjunta la demandada; b) Bien pudo solicitar el control de la realización de la pericia médica, pudiendo verse al respecto el auto de admisión de pruebas de fojas 262/ 263.
 
Resulta aplicable el principio interpretativo según el cual “dada la función social de los seguros de vida colectivos y su carácter tuitivo, las situaciones dudosas respecto a la concesión de la indemnización por incapacidad total y permanente deben ser decididas en el sentido más favorable al asegurado, habida cuenta la gravedad de las consecuencias que a éste último podría acarrearle una solución adversa”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 12/03/2002, “R., R. H. c. C.N.A.S.”, DJ 2002 – 2, 479 - LA LEY 2002 – D, 351)
 
Preciso que, en la jurisprudencia, se ha resuelto que “corresponde confirmar la sentencia que condenó a una compañía de seguros a abonar al actor una suma de dinero de conformidad con lo estipulado en la póliza de seguro de vida colectivo contratado a través de su empleador pues si bien el actor trabajó hasta el momento de su renuncia con problemas visuales que se fueron agravando a través del tiempo, tales desmejorías se hicieron presente estando en situación de activo, realizando tareas para dicho empleador y encontrándose en plena vigencia la póliza” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 13/ 10/2004, “Antonic, Bernardo c. Aetna Vida S.A.”, LA LEY 2005 – A, 453 – DJ 2004 – 3, 1345).
 
Habiéndose determinado que la incapacidad existía al momento del cese de la relación de empleo entre el actor Mamaní y Gendarmería Nacional, pierde relevancia el análisis que hace la juez en torno a que el riesgo, en la póliza contratada, está claramente excluido ab initio, debido a las patologías acreditadas son posteriores al cese de la relación laboral.
 
c) A mayor abundamiento, la tutela general del derecho del consumidor se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios, situación que se acrecienta aún más con los fenómenos de globalización económica y la irrupción de las técnicas de marketing junto a la evolución de la publicidad, y a la revolución de las comunicaciones. El análisis de la Ley de Defensa del Consumidor entraña un principio lógico imprescindible: la ratio legis de la norma, la verdadera razón de ésta; se sabe que tiene un único fin o sentido: proteger al consumidor o usuario, trayendo a la relación de consumo una equiparación de fuerzas, la restauración del equilibrio contractual en tanto se entiende que el proveedor se encuentra en una posición más ventajosa frente al usuario en el marco de la relación jurídica que los comprende.
 
Sin duda, la protección del usuario y consumidor conlleva la aplicación de uno de sus principios fundamentales: “in dubio pro consumidor”; el principio por el cual en caso de duda debe siempre estarse a la interpretación más favorable al consumidor o usuario, es un imperativo legal impuesto por la propia ley, que lo expresa en un doble sentido: por un lado, exige que la interpretación de la ley sea siempre la más beneficiosa al consumidor o usuario, y por otra parte, establece un principio similar respecto de los contratos. Es decir, las dos fuentes legales de obligaciones en la relación de consumo, ley y contrato, deben ser aplicadas teniendo en miras el principio rector de la Ley de Defensa del Consumidor: la protección debida al sujeto débil de la relación, protección que debe primar ante la duda que pudiera surgir respecto de lo normado por ambas fuentes.
 
Asimismo, es de destacar que el principio aquí tratado no sólo se relaciona con la interpretación de la ley del contrato, sino que también tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen en la relación de consumo. El principio “in dubio pro consumidor” reconoce la debilidad estructural y genética del consumidor contratante, que tiene un parangón con la del trabajador en su relación jurídica con el empleador, y que históricamente le valió la tutela de orden público que le dispensara el legislador mediante la Ley de Contrato de trabajo.
 
Ahora bien, el legislador ha incluido en forma expresa esta cláusula en el art. 3 de la ley 24.240: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”; de esta forma, la ley obliga a adoptar una postura que redunde en beneficio del consumidor o usuario, y así, ante la posibilidad de soluciones diversas, siempre deberá primar la más conveniente a los intereses de aquel. A ello se agrega que el art. 37 establece que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa” (BARREIRO, Karina, “El régimen de Defensa del consumidor en la actividad turística”, Buenos Aires, LADEVI Ediciones, 2.008, pág. 43/45; PICASSO, VÁZQUEZ FERREYRA (Directores), “Ley de defensa de consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 59/60; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Derecho Procesal Constitucional. Protección constitucional del usuario y consumidor”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág. 448 y sgtes.)
 
Desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, el criterio general de interpretación emergente de los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 determina que, en la duda, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor; este principio, no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional, lo que reviste particular importancia en el presente caso.
 
d) En cuanto al monto por el que debe prosperar el reclamo, tengo en cuenta especialmente la pericia contable rendida a fojas 292; en este informe, el perito sostiene que según documentación suministrada por Nación Seguros S.A., certificado individual de cobertura N° 1.192, emitido por medios informáticos, el actor ingresa al seguro colectivo, el día 01/12/2.003 hasta el día 01/04/2.006 como agente uniformado y personal civil en actividad de Gendarmería Nacional y que posteriormente, ingresa al seguro colectivo el día 01/04/2.006 como titular pasivo según certificado individual de cobertura N° 1.194.
 
Para el experto, la suma asegurada al 01/12/2.003 es de $ 52.723,20, y con posterioridad esta suma fue variando, según se observa en el certificado de cobertura que adjunta; que al 01/04/2.006 la suma ascendía a $ 57.615,30. Aclara el perito que la aseguradora no proporcionó la fórmula para efectuar la liquidación del siniestro y el cálculo de la misma.
 
A fojas 350 Nación Seguros S.A. impugna el informe pericial contable. La impugnación se dirige, por un lado, a cuestionar el monto emergente de la póliza N° 1.194 que sólo otorga cobertura por fallecimiento, como así también los códigos mencionados por el perito y por otro lado, respecto de la fórmula empleada para la liquidación del siniestro, señala que el capital asegurado surge de dividir el descuento del recibo de haberes por 0.00065.
 
El perito contador contesta a fojas 354. Ratifica la respuesta en torno al monto de cobertura para el caso de incapacidad total y permanente; con respecto a los códigos de descuentos, señala que informa los códigos conforme al bono de haberes agregado en autos, no obstante según documentación de fojas 57, el código de descuento sería el número 205. Además, puntualiza que el capital asegurado, de acuerdo a la fórmula que indica la aseguradora en su impugnación, ascienda a $ 77.784,62 (capital asegurado = $ 50.56/0.00065).
 
Por ende, atento a lo expuesto por el perito, que, en ocasión de contestar la observación de fojas 350 en función de las variables que propone la aseguradora, estimo procedente la suma de $ 77.784,62 al 01/04/2.006, con más los intereses calculados a la tasa activa hasta el 01/08/2.015 y de allí en adelante lo que especificaré al respecto más adelante.
 
e. Que la actora apelante reclama, en su demanda, el rubro daño moral, que lo estima en un 15 % del monto correspondiente a la indemnización por la incapacidad total y permanente reclamada.
 
En la demanda, en oportunidad de precisar la configuración del daño moral, sostuvo que el incumplimiento contractual de la demandada generó en la actora un lamentable estado de intensa irritabilidad, ansiedad, agresividad, intensos miedos unidos a una profunda inseguridad e incertidumbre respecto de los tratamientos médicos que necesitaba afrontar, ya que vio truncada la única posibilidad de poder obtener un ingreso extra que le permitiera costearlos y todo ello ha repercutido en su desarrollo psicoorgánico afectando su esfera volitiva, limitando así su goce individual, familiar y social; que tal sensación de inseguridad aumenta aún más cuando reflexiona sobre el fecho de que ella y su esposo sentían plena confianza y seguridad al respecto; que por este concepto reclamó el 15 % del capital asegurado correspondiente al beneficio por incapacidad total y permanente que padece.
 
Sabido es que el art. 522 del Código Civil dispone que “en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.”
 
La doctrina especializada sostiene que el alcance restrictivo de la reparación a partir de redacción del art. 522 del Código Civil merece un margen de razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática, afirmándose, incluso, que el agravio moral frente al incumplimiento del proveedor en las relaciones de consumo surge per se resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene porque guardar relación con el daño patrimonial. (RITTO, Graciela B., “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, DJ21/12/2011, 1; GHERSI, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC 2013 (marzo), 133)
 
Ahora bien, entiendo que, como sostiene Ghersi, el ánimo está relacionado con la situación (estática) o estado (dinámico) que experimenta el ser humano y que puede manifestarse por expresiones positivas (alegría) o negativas (congoja) o que puede permanecer ocultas en el interior de la persona, produciendo angustias depresivas (seres no demostrativos o poco demostrativos exteriormente de sus emociones y sentimientos); que los sentimientos son un aspecto trascendente en la vida de los seres humanos que tienden a su felicidad y que cuando se lesionan producen un dolor muy particular en cada persona y que su profundidad es conforme a la medición de ese valor que experimenta cada uno; que parece entonces obvio que la premisa es el valor de los sentimientos que uno se da sobre sí mismo y la derivada, en la medida de lo propio, lo proyectará sobre los demás, sentirá y hará sentir a otro u otros, dañará y será dañado sobre ese valor de los sentimientos. Cuando esto sucede el derecho responde con la reparación. No se trata de un daño que pueda ser probado siempre en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la Ley de Defensa del Consumidor, específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc., y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico. (GHERSI, Carlos Alberto, “La importancia de los derechos del consumidor. El daño moral per se y el daño punitivo”, LLC2012 (noviembre), 1049; pueden verse los siguientes fallos en que se ha admitido el daño moral en reclamos de pago de seguros colectivos: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 29/05/2007, “M.,O. B. c. Caja de Seguros S.A.”, DJ2007-III, 196; Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 03/02/2009, “Barrera, María Rosa c. Municipalidad de Córdoba s/ordinario, daños y perj., otras formas de respons. extracontractual, otras causas de remisión”, RCyS2009-VI, 163; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 05/02/2010, “Senestrari Cipriano Roberto y otro c. Caja de Seguros de Vida S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/5149/2010; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 06/04/2010, “Rodríguez, Víctor Arilio c. Caja de Seguros de Vida S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/6490/2010).
 
Lo cierto es que aún partiendo del criterio estricto de interpretación en materia de responsabilidad contractual que, por lo demás, y siguiendo la tendencia mayoritaria de la doctrina, se desdibuja en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que unifica el tratamiento de la función resarcitoria de la responsabilidad civil, incluyendo lo atinente a las consecuencias no patrimoniales (Art. 1.741), en materia de daño moral no siempre es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio causado, pues la índole espiritual y la subjetividad del menoscabo suele ser insusceptible de tal forma de acreditación. Zavala de González enseña que en tal situación nadie sostiene que la prueba del daño moral debe versar sobre lágrimas vertidas, ni que se requiera un peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración espiritual del afectado. Es decir, por propia naturaleza de aquel, es especialmente idónea una evaluación presuncional: a partir de contextos fácticos que permitan inferirlo, acordes con patrones de regularidad y normalidad de la vida (ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., “El proceso de daños y estrategias defensivas”, Rosario, Juris, 2006, pág. 241).
 
Aquí, el relato que realiza la parte actora en su demanda en torno a las circunstancias de las que puede extraerse la configuración del daño moral, el mismo debe ser admitido; a lo que se agrega el carácter alimentario y tuitivo de las prestaciones emergentes del seguro colectivo en cuestión, y analizado el caso con la flexibilidad característica del Derecho del consumidor. Indudablemente, existen varias circunstancias que permiten tener por configurado el daño moral reclamado por el Sr. Mamaní; el mismo incumplimiento de la aseguradora, sumado a la reiteración de la cobertura comprometida, para rechazarse nuevamente la misma. Luego, la actora se vio forzada a iniciar un proceso judicial para obtener la efectivización de su derecho. De allí, puede extraerse con facilidad que el daño moral ocasionado al Sr. Mamaní se configuró y debe, por ello, ser indemnizado, debiendo cuantificarse en el monto peticionado, es decir, el 15 % del capital de condena (15 % de $ 77.784,62 = $ 11.667,70) debiendo calcularse los intereses con más los intereses calculados a la tasa activa desde el 01/04/2.006, hasta el 01/08/2.015 y de allí en adelante lo que especificaré al respecto más adelante.
 
V.- La pretensión de daños punitivos deducido en la demanda. Que en su escrito inicial la actora requirió daños punitivos a tenor de lo establecido en el art. 52 bis de la Ley 24.240, introducido por la Ley 26.361, a Nación Seguros S.A.; precisa en su demanda que al monto de capital, de corresponder solicita se adicione el monto que el Tribunal estime en concepto de daño punitivo. En su escrito recursivo y puntualmente a fojas 401/403 vta., la recurrente desarrolla la pretensión aquí analizada.
 
Desde la doctrina, algunas voces habían propiciado la incorporación de los daños punitivos en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios ; ahora, la reciente ley 26.361 introduce el art. 52 bis a la ley 24.240, consagrando los daños punitivos en materia de defensa del consumidor en estos términos: “Al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso b) de esta ley.”
 
A partir de este texto normativo, que ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, se han ido delineando dos posturas respecto de los recaudos de procedencia del daño punitivo. Una, que podría llamarse “amplia”, ajustada al texto del artículo 52 bis; y otra, restrictiva, producto de la interpretación doctrinaria y acorde a su configuración en el derecho comparado.
 
Dentro de la primer postura, se señala que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación; para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos. En este orden de ideas, se ha señalado que la ley 26.361, evidentemente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro. El artículo 52 bis dice que se pueden imponer daños punitivos “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”. La norma tiene un indudable acierto que es la mención de obligaciones legales para terminar de despejar las dudas sobre si la responsabilidad por daño punitivo es contractual o legal.
 
Por su parte, dentro de la postura restrictiva o subjetivista, se propicia que no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. La amplitud dada por el legislador a los requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. En el derecho norteamericano se ha aludido a una conducta caracterizada por la “malicia”, entendida esta como una actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás. No es posible exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que además es necesaria una particular subjetividad. La institución de las “penas privadas” propende al establecimiento de un derecho más igualitario y más justo. En ese marco no parece respetar elementales exigencias de justicia, la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera consciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar. (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “La tesis restrictiva en daños punitivos. Necesidad probatoria”, LA LEY 2014-C, 54; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “La necesaria actividad probatoria en materia de daños punitivos. Una asignatura pendiente”, DJ 03/07/2013, 11).
 
Los daños punitivos surgen ante aquellos casos en que la aplicación estricta del ordenamiento, permitiría la convivencia de conductas antisociales. Es decir, cuando la aplicación del derecho no es suficiente como para desalentar una conducta verdaderamente reprochable, éste –el ordenamiento jurídico– faculta al magistrado para que aplique una multa sancionando dicho accionar. Se puede encontrar, ante lo dicho, un tinte socializador con el que carga este instituto, ya que busca del algún modo desalentar conductas perjudiciales a la sociedad en su conjunto. Se observa que el instituto persigue dos finalidades fundamentales: por un lado la preventiva o disuasoria, y por otro la sancionadora. Será preventiva respecto del impacto que generará su aplicación al caso concreto, con relación a los demás integrantes de la comunidad intentando de este modo desalentar conductas similares. Además, será sancionadora en cuanto intenta punir una conducta que considera altamente reprochable, intentando desbaratar la acción de la demandada. Sin duda los tribunales en reiterados precedentes se han adherido a la comprensión del instituto como su origen lo recepta y plasmando su real esencia, sin dejarlo desvirtuar por el art. 52 bis, que introduce de un modo deficiente el instituto de los daños punitivos en el Derecho Argentino. (MÉNDEZ ACOSTA, Segundo, “La conducta requerida en los daños punitivos”, DJ 23/04/2014, 21; COLOMBRES, Fernando Matías, “Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, DJ 19/10/2011, 1).
 
Los daños punitivos han sido definidos como aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daños son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el demandado. Como bien señala la definición, se trata de una suma otorgada en adición al daño compensatorio, por lo tanto, su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. La norma que acoge, dentro de nuestro derecho, los denominados daños punitivos establece que si se produce un incumplimiento del proveedor de bienes y servicios respecto de las obligaciones legales o contractuales que asuma, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar esta multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Los daños punitivos, como su nombre lo indica, persiguen la punición de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado. Existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que tales daños tienen una doble finalidad: punitiva y disuasiva. De tal modo, una norma de responsabilidad civil no siempre tiene exclusivamente una finalidad compensatoria. (OTAOLA, María Agustina, “La Justificación de los Daños Punitivos en el Derecho Argentino”, La Ley on line, Revista de la Facultad -UNC- 2014-1, 135; BERSTEN, Horacio L., “Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC”, LA LEY 2013 – A, 235; puede verse el interesante trabajo de Demetrio Alejandro CHAMA-TROPULOS, “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, LA LEY 2013 – D, 1079).
 
Efectuadas estas precisiones, ingresaré en el análisis de la procedencia o no de los daños punitivos en el caso traído a resolución en esta instancia; anticipo que me enrolo en la postura restrictiva en orden a la conceptualización de los daños punitivos, en el sentido de que se exige un elemento subjetivo en el proveedor del producto o servicio, además del incumplimiento de la obligación legal o contractual, para que se puedan imponer estas condenaciones pecuniarias.
 
Aquí, anticipo que los daños punitivos son improcedentes, toda vez que la duda a la que he aludido para determinar la procedencia del pago del seguro me convence de que la aseguradora tuvo, en base al certificado emitido por el médico Hatem, un dato objetivo para denegar la indemnización, en tanto se atribuyó sólo un 12,22 % de incapacidad para el Sr. Mamaní.
 
En este aspecto, insisto en que la aseguradora Nación Seguros denegó el pago solicitado en base a un dictamen médico que establecía un porcentaje de incapacidad bastante alejado del que certificaba la médica del actor; por lo demás, y por las consideraciones que he vertido más arriba, la posición de la demandada no mostró de manera incontrovertible en la etapa prejudicial un menosprecio o indiferencia por los derechos del asegurado, más allá de que pueda haber alguna deficiencia en el deber de información impuesto por el art. 4 de la Ley 24.240.
 
Recalco que la aplicación de la figura requiere que se haya actuado con dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva. Sólo proceden los daños punitivos en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva”. En el caso se tuvo en cuenta el abuso de la posición de poder que evidenció un menosprecio grave del derecho del consumidor a un trato digno. (FURLOTTI, Silvina, “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240”, LLGran Cuyo 2010 (octubre), 819)
 
No soslayo en este punto que la aseguradora rechazó dos veces la petición de Mamaní; sin embargo, requerir información adicional, sumado a aquel elemento de juicio con el que contó con posterioridad la aseguradora (dictamen médico) y la solución a la que arribo en base a los principios de interpretación que orientan los casos de consumo, diluye la gravedad de conducta requerida para imponer el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la Ley 24.240.
 
Para terminar esta cuestión, destaco que no es un dato menor que recién en la apelación la actora viene a desarrollar los extremos que exige la norma del art. 52 bis de la Ley 24.240 para la procedencia de los daños punitivos reclamados, sin haber precisado en la demanda las conductas que merecerían la sanción analizada, circunstancia que me convence del rechazo del rubro aquí peticionado. La sola circunstancia de que se trata de un caso de aplicación de las normas protectoras del consumidor no exime al actor de indicar cuáles son los anteceden- tes facticos de los que extrae la conducta que merece este tipo de sanción.
 
VI. Los intereses aplicables a partir del 01/08/2.015. Corresponde precisar los intereses aplicables a partir del 01/08/ 2.015, fecha de entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
 
Los intereses que se imponen a la obligación de reparar daños integra el derecho constitucional que tienen las víctimas de ser resarcidas, de manera integral, derecho fundado en el art. 17 y 19 de la Constitución Nacional y en el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución. (LORENZETTI, Ricardo, “La influencia del Derecho constitucional en el Derecho Privado”, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1.998, Tomo 31, pág. 355 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, en “Aniversario de la Constitución Nacional”, BIDART CAMPOS, Germán (Director), Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 106)
 
Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comer- cial de la Nación, el art. 7 que reproduce el art. 3 del Código Civil –texto según ley 17.711–, salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
 
El nuevo Código dispone la aplicación inmediata de dicho cuerpo legal a las consecuencias no consumadas de las relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia. Siendo un supuesto de ello el nuevo régimen instaurado en materia de intereses (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 148). El estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia) no afecta la aplicación de las normas de transición dispuestas al efecto por el nuevo Código Civil y Comercial (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El artículo 7 del Cód. Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY, Suplemente del 22/04/2015).
 
Mientras el responsable no satisfaga la obligación de resarcir, ésta tiene como efecto, entre otros, producir intereses; si una ley nueva varía el tipo de interés, a partir de ese momento, los intereses que devengue la obligación se calcularán de acuerdo a las nuevas tasas y esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad. (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho Transitorio)”, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba – Dirección General de Publicaciones, 1.976, pág. 43)
 
Con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, en materia de daños y perjuicios, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 09/ 09/2015, “Mapfre Argentina Art S.A. y Otros c/ Kazsdan Ernesto y Otros S/Interrupción De Prescripción (ART. 3.986 C.C)”, EL DIAL EXPRESS 14-10-2015)
 
El art. 768 del Código Civil y Comercial establece: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”
 
Ahora bien, la situación en la Provincia de Mendoza presenta la particularidad de que existe una Ley (n° 7.198) que fija la tasa legal de interés, pero que fue declarada inconstitucional por el plenario “Aguirre” de la Corte Provincial (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en j° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ OSEP P/Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad”, 28/05/ 2009, LS 401 – 215); por ende, en la actualidad, la situación debe encuadrarse dentro del inc. c) del art. 768 del Nuevo Código.
 
Al respecto, puntualiza la doctrina que este inciso tiene alguna dificultad en su interpretación porque el Banco Central fija diferentes tasas y además existen dos tipos muy difundidos y cualificados como son la tasa pasiva que se utiliza para pagarles a los depositantes ahorristas y la tasa activa que los bancos cobran a los mutuarios. Por lo tanto, quedaría como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés, siempre dentro del cuadro de tasas que publica el Banco Central de la República Argentina (RIVERA, Julio César – MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Bueno Aires, La Ley, 2.014, Tomo III, pág. 97).
 
En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca los días 1 a 3 de octubre del presente año, la Comisión N° 2 “Obligaciones” abordó la cuestión de las obligaciones de dar dinero, ocupándose de los intereses; allí, se concluyó por mayoría que “la previsión del artículo 768 inciso c no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea”, en tanto que la minoría postuló que “la previsión del artículo 768 inciso c implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa”. Por unanimidad, se concluyó: “Es necesario que al determinar la tasa de interés moratoria se fije aquella que aliente el cumplimiento en tiempo propio por el deudor.”
 
Está claro que debe optarse por las razones expuestas antes de la vigencia del Nuevo Código por la tasa activa y no por la tasa pasiva; la directiva del nuevo Código es que el juez aplique una tasa según reglamentación del Banco Central; consultada la página del Banco Central de la República Argentina, se observa que, en materia de tasas activas, se prevén los siguientes casos:
 
a) Financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito de acuerdo a Comunicación “B”11111: Interés compensatorio Tasa, Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito 45,75 % (Financiaciones sujetas a regulación de la tasa de interés por parte del BCRA de acuerdo a Comunicación “B” 11101); b) Entidades financieras Grupo I: Préstamos prendarios sobre automotores 32,41%y Préstamos personales 37,60%; c) Entidades financieras Grupo II: Préstamos prendarios sobre automotores 36,30%, Préstamos personales 46,67%.
 
Asimismo, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, hasta ahora aplicada a partir del plenario Aguirre, es sensiblemente inferior a las que ordena pagar el nuevo Código, por lo que, a pesar de que no exista reglamentación al respecto, y mientras la misma se dicta, entiendo que debe tomarse un promedio de las tasas activas que publica el Banco Central en operaciones de préstamos personales, debiendo tenerse en cuenta el mismo al momento de practicarse la liquidación correspondiente.
 
En conclusión, corresponde aplicar a partir del 01/08/2.015 los intereses calculados a la tasa promedio que publica el Banco Central de la República Argentina en materia de préstamos personales, según la variación correspondiente a los diversos tramos temporales en que se vayan devengando, conforme a lo establecido en el art. 768 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación.
 
VII.- En consecuencia, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación promovido a fojas 387, debiendo revocarse en todas sus partes la sentencia de fojas 381/385, admitiéndose la demanda interpuesta por el Sr. Mamaní por la suma de $ 89.453,32, con más los intereses precisados en esta resolución.-
 
ASÍ VOTO.
 
Sobre la primera cuestión, los Dres. MIRTA SAR SAR y CLAUDIO A. FERRER adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
 
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
 
Las costas deben imponerse a la parte demandada vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.); por el rechazo del pedido de daños punitivos, no corresponde imponer costas.-
 
ASÍ VOTO.
 
Sobre la segunda cuestión, los Dres. MIRTA SAR SAR y CLAUDIO A. FERRER adhieren al voto precedente.
 
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
 
SENTENCIA:
 
Mendoza, 4 de abril de 2.016.
 
Y VISTOS:
 
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
 
RESUELVE:
 
1° Admitir parcialmente el recurso de apelación de la parte actora de fojas 387, y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 313/318, que en sus partes pertinentes queda redactada del siguiente modo:
 
“I.- Hacer lugar parcialmente a la demandada promovida por el Sr. BRÍGIDO MAMANÍ en contra de Nación Seguros S.A. y, en consecuencia, condenar a ésta a pagar al primero, dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de PESOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 32/100 ($ 89.453,32), con más los intereses establecidos en los fundamentos de esta resolución.
 
II.- Rechazar el pedido de imposición de daños punitivos, sin costas.
 
III.- Imponer las costas a la demandada vencida Nación Seguros S.A.
 
IV.- a) Regular honorarios profesionales por lo que prospera la demandada: a los Dres. Silvina Scriffignano, Marcela Scarpelli, Antonio Baroné, María Florencia Becerra e Ignacio Galiotti, en las sumas respectivas de $..... y a la fecha, con más el IVA y los honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 3, 4 inc. a y 31 de la Ley n° 3.641) b) Por la excepción previa de incompetencia de fs. 185/199: a los Dres. Silvina M. Sriffignano en la suma de Pesos….., Antonio Baroné en la suma de Pesos….. y María Florencia Becerra en la suma de Pesos….. (arts. 2, 3, 4 inc. a 14 y 31 de la Ley N° 3.641).
 
V.- Regular honorarios profesionales a los peritos Cont. José Manuel Narvaez y Dr. José Roberto Morales en la suma de pesos un mil setecientos noventa ($ 1.790) a cada uno respectivamente, ambos estimados a la fecha de la presente (art. 1.627 del Código Civil).
 
2° Imponer las costas de alzada a la parte demandada que resulta vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
 
3° Regular los honorarios intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a) Por lo que prospera el recurso de la parte actora: a los Dres. Silvina Marcela Sgriffignano en la suma de Pesos….., Marcela Scarpelli en la suma de Pesos….., Ignacio Galiotti en la suma de Pesos….. y Víctor Rubén Palero (h) en la suma de. b) Por los honorarios diferidos a fs. 248/49: a los Dres. Silvina Marcela Sgriffignano en la suma de Pesos….. y Antonio Baroné en la suma de Pesos….. (Art. 2, 3, 4, 14, 15 y 31 L.A.) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
 
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
 
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. Ferrer, Conjuez de Cámara - Dra. María I. Ortiz Maldonado, Prosecretaria de Cámara